非物质文化遗产市场失灵的原因分析

非物质文化遗产市场失灵的原因分析

过去，中国学术界对非物质文化遗产（以下简称非物质文化遗产）保护的研究主要是从制度上出发，从宏观和微观角度探讨非物质文化遗产的保护方法。在研究方法上，通常使用分析性和比较性，而不是对非物质文化遗产及其保护体系的设计文件。不过,这些研究成果推动了非遗法学理论研究和实证研究,为我国非遗立法提供了理论依据。在《非物质文化遗产法》进入普遍实施阶段,以西藏传统文化表现形式为例,利用法经济学的市场失灵和产权理论,深入分析非遗的外部性与政府介入以及法律工具选择的逻辑。从公共产品的外部性一、通过非遗的非遗产品的使用价值来实现物质资非遗是一种活态的文化产品。文化产品具有一般公共产品的非排他性和非竞争性特征。非遗作为“显性知识”存在时与实物资产的最大不同在于,其在空间上具有无限复制性,会引发同时使用。“显性知识一经复制和传播,可以在无限的范围内被无限的人同时使用。……说明显性知识具有公共物品性质。”图1表明非遗产生多方面的经济价值。作为传统文化表现形式的各种技艺和实物(如藏医药、唐卡、藏纸、藏香、藏族服饰、拉萨风筝等非遗的制作技艺和产品本身)与任何实物资产一样具有“使用价值”。非遗场所中的遗产成分可以增加这些使用价值,因为在非遗区域生活或工作或访问非遗区域时将取得遗产附加价值。除物理价值外,非遗资产具有多种无形利益:一是因“遗产存在”产生的利益(文化产品体现的文化价值,如审美性、特殊性、重要性和独特性等。虽然人们可能不一定到访某个非遗区域,然而如果这些地方遭损毁他们将感受遗产数量的减少);二是访问遗产区域的选择权(虽然人们未必有马上访问非遗区域的计划,但他们保留未来访问的机会);三是将遗产作为共有文化遗产的一部分遗留给后代的机会。重要的是,非遗产品的消费作为一种“公共体验”意味着,消费或使用非遗产品的人越多,或者使用非遗产品的程度越高,这些产品因其人类共同遗产价值而产生的公共效益就越大。非遗知识和经验的溢出效应是“产生共同遗产价值、社会认同以及文化可持续性”二、市场失灵:边际社会成本与效益以及资源保护投资效益相分离非遗的公共产品特征可能影响非遗产品的供给与消费。这种特征本身并不构成非遗市场障碍,但可能导致或加剧市场失灵。只有当在边际社会成本与效益以及边际的私人成本与资源保护投资效益之间存在分离的时候市场失灵才存在。当这些分离出现的时候,政府干预即有充分合理依据。(一)政府对生产商品的补偿力度较弱,经济压力较弱在经济学里,一个典型市场失灵的情形是公共产品。公共产品两个方面的特征(非排他性和非竞争性公共产品导致市场失灵是因为“搭便车”现象,即消费者无须付出成本却可以享用商品。本该由商品生产者享有的某些商品附加值被商品消费者利用,因而减少了生产该商品的激励。经济学理论认为,把搭便车者获得的利益分配给生产者是克服公共产品引起的市场失灵的最好办法。在某些利益不能直接获取情形下,政府在这方面功能就会被派上用场。比如政府可以对社会个人或集体征税,将纳税人获得的非遗溢出利益(比如存在利益和代际利益),作为补偿金分配给生产者。相对直接收取使用费而言,这种方法虽然在一定程度上解决问题,但显得简单粗鲁。政府的介入的副作用是削弱生产与消费之间的关系,增添交易成本,甚至可能导致不同程度的政府失灵。与此同时,对纳税人来说还可能引起不公平效应,因为每个人的经费预算不可能完全与其获得的非遗利益相匹配。换言之,非遗保护资金来自个人所得税,而两个缴纳相同数目税金的个人对于非遗保护的贡献相等,然而他们对于遗产的价值判断却不尽相同。(二)提供更高的平衡外部性是指的市场之外第三方获取的利益(或招致的成本)。这些利益或成本并不直接取决于市场的需求与供应,因而可能导致市场的潜在性供给不足或供过于求。外部性与两个概念息息相关:一是“公共产品”,市场之外的第三方即使不通过市场行为也可以获得利益(正外部性),因为生产者不能排除他们(她们)从商品中收益;在存在正外部性情况下,商品市场供应的水平将低于社会的整体预期。这是因为消费者需求反映的是消费者得到的私人利益,而不是由商品生产或消费引起的附加的社会效益。如果把这些第三方利益计算在内,那么消费者是愿意付出更多费用的,这样,商品生产的水平就会提高。消费者在做出需求决策时仅考虑的是他们所能得到的私人利益,结果形成的是一种较低量的平衡。假设消费者能够按照一种社会优化平衡的方式行为,那么在此状态下他们所需求的商品量将更大,结果形成一种更高量的平衡。因正外部性引起的消费者和生产者效率损失被隐蔽。有效政策介入的效果是,这种效率损失将被视为一种不劳而获的意外所得利进行处理。反之,在负外部性情形下,由于供给反映的仅是生产者的私人成本而不是由商品生产或消费引起的额外负担,将导致商品的过度供给。理论上讲,外部性可以在利益相关者之间私下地解决,但必须满足三个条件:一是产权须有明确规定;二是利益相关者的人数是少数;三是交易(谈判)成本相对较低。但是,这三个条件很难适用于非遗产品。实际情况是,第一个条件中的非遗产权并非有清楚的界定,第二个与第三个条件也难于满足。由于外部性是分散的,利益相关者的数目庞大且交易成本很高。且由于非遗的公共产品性质,一些利益相关者可以搭别人行为的便车。因此,私人自发地解决非遗外部性问题的情形并不多见。此外,非遗的代际外部性问题,亦即当代人的行为对后代人可能产生正的或负的溢出效应,三、“思想与表达二分法”原则显然,仅靠自由市场不能对非遗提供令人满意的保护,这被视作一个不言自明之理,因为私人业者投资决策仅根据其个人评估以及偏好做出,通常不会顾及非遗保护中投资标的所具有的“存在价值”,尤其是与保护非遗有关的代际利益不可能指望通过市场的办法解决。对于公共产品导致低效率问题的解决,仅靠良心或者技术进步都很难达到完美的效果。传统的经济理论认为应该政府干预。对于市场失灵问题的解决,法经济学从另一个方向开辟了解决这些问题的思路:认为公共产品的问题可以通过界定产权,制定法律法规解决,而不是直接的干预市场经济活动。落实到非遗的保护,根本在于法律上对该类财产的权利属性给予明确规定,在有法可依情况下提供权利救济的可能性。从法律的视角即从权利与义务的视角对外部性进行规制因此成为法学界一个重要课题。“外部性的本质是围绕行使权利引发的利益冲突。”如果非遗权利属性的界定是克服市场失灵的前提,那么正确选择法律工具是实现非遗有效保护的基本保证。那么如何选择解决外部性的法律工具?政府(国家)在干预市场解决外部性问题时,可在私法和公法这两种不同性质的法律工具中作出选择,以使外部性在最大程度上得到解决。从私法层面看,由于非遗与知识产权客体之间存在一定程度的相似性(非物质性且同样具有财产价值),容易联想到的私法工具首推知识产权。实际上,晚近国际社会普遍谋求通过现代知识产权制度如专利、版权等对非遗进行保护,如WIPO和一些国家针对非遗的“传统性”与知识产权客体的“创新性”之差异性,视非遗表现形式为知识产权的一个变体,在现有知识产权制度以外单独创制保护非遗的特别知识产权制度。然而,值得注意的是,现代知识产权制度难以避免的功能与制度缺陷性决定这种制度很难完全适用于非遗保护。越来越多人意识到知识产权的使用可能导致的传统知识与资源严重的商业化对于民族本土文化以及生存方式的负面影响。“思想与表达二分法”原则构成现代知识产权的一重要理论基础(即法律只保护信息或思想的表达,而不保护信息或思想本身),并被许多国家采用。“思想与表达二分法”原则意味着表达下面的信息或思想则继续留在公共领域之中。以西藏非遗为例,著名非遗传承艺人扎巴演绎了《格萨尔王传》系列作品,但这些作品的著作权范围仅及于《格萨尔王传》最近的创造性版本,而不及于《格萨尔王传》历史上最早版或较早版本,因为“作品的基础部分之母题、素材等因素早已处于公共领域之中”。除私法外,使用公法手段是政府解决市场失灵消解外部性的另一重要工具选项。就非遗而言,行政法可用来处理私人非遗投入中正外部性而发生的市场失灵。如前所述,在缺乏政府干预的情况下,非遗区域私人业者投资于非遗保护的程度是回报与投资持平,而不会达到与非遗保护有关的特定社会效益水平。行政法一般是通过设置和实施行政奖励,对为社会作出贡献的单位和个人给予物质或精神上的激励,以鼓励和保护正外部性。行政法可通过“命令—控制”型规范(即政府设定一个社会中特定行为的统一水平,并规定达成这种水平所采取的特殊行动)和结果导向型规范(此类规范执行的标准是满足某些规定性结果,而非通过规定执行过程)两个基本类型规范调整社会中个人行为和集体行为。行政法在改变社会中个人或集体行为方面确有潜在的效率性。特别是对于那些非遗投入有限的地方政府来说,行政法是非常得力的工具。然而,行政法的实施对于非遗当事人的成本影响却容易被忽视。这些成本关涉行政法规执行成本,包括管理非遗成本和熟悉相关法律义务的时间成本以及非遗业主的机会成本(因保护非遗而影响业主对保护区做其他更为盈利的使用)。行政法规的成本转移问题一直是行政法立法的重要关切之一。如果这些成本得不到充分考量,那么行政法鼓励非遗正外部性效果将大打折扣。此外,行政法作为典型公法工具,其局限性还表现在难以兼顾私权的自力救济。四、通过私法方法的干预解决非遗正外部性问题非遗具有的公共产品特性及外部性,是导致非遗产品市场失灵的主要原因。如果这些外部性不能被获取,非遗传承者投入人力财力的积极性将受到抑制。当市场失灵真正成为非遗保护最优水平的障碍时,就有必要探索政府介入的适当方式。公共行为层面上的政策工具被定义为“组织集体行动解决公共问题的一种方法”。公共产品问题可以通过界定产权等措施在不同程度上得到解决。法经济学开辟的解决非遗外部性问题的思路是,政府通过法律规制在界定产权以及削减交易成本等方面发挥作用。从法律工具视角看,政府(国家)在干预市场解决外部性问题时,可以在私法和公法等法律类型中作出选择。私法方法通过界定产权、侵权责任、合同等机制,使外部性的利用者承担损害赔偿责任或与非遗业者协议来解决外部性。知识产权的“思想与表达二分法”原则和保护时间的限制,决定了它无法满足非遗保护的全部诉求。如果修改知识产权的制度基础(如赋予非遗业者无限期所有权),这样的产权界定将增添社会的成本,不利于社会知识的整体增长。行政法通过行政奖励的办法对作出特殊贡献的个人或单位给予物质的或精神的激励,以鼓励和保护正外部性。但行政法作为典型公法工具,其局限性主要表现在难以兼顾私权的自力救济。我国于2011年2月由全国人大常委会通过的《非物质文化遗产法》,是通过行政法方法调整非遗保护的典型。通过对非遗的调查、代表性项目名录、非遗的传承与传播、法律责任等问题的规制,必将对我国境内的非遗产生深远影响。从立法技术上看,《非物质文化遗产法》基本上采用“命令—控制”型规范的调整方法:既规定总体立法目标,即“继承和弘扬中华民族优秀传统文化,加强非遗保护、