论建筑物区分所有权的小区化模式开发

论建筑物区分所有权的小区化模式开发

新思维的优点是，我们不希望教理反思的未来，而是希望在批判旧世界的同时找到新世界。———马克思既有研究的逻辑,也有两个重新认识我国《物权法》第70条规定:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”这是我国法律第一次对建筑物区分所有权概念的明文规定。该条规定了业主的三项权利,即专有权、共有权与共同管理权。根据学者的解说,认为这里的共同管理权,包含在成员权内,并以此认定《物权法》仍然采取了“三元论说”———专有权、共有权与成员权三元说。而且,即便暂且遵循现行“三元论说”的解说逻辑,我们也会提出这样的疑问:共同管理权基于什么产生?再追问下去就是:成员权产生的基础是什么?我们知道,专有权与共有权的产生基础是建筑物的专有与共有部分,而共同管理权或成员权的产生基础目前还不明确。陈华彬教授认为,业主共同体关系的维护需要结成业主团体组织,在这个团体组织中区分所有人享有的权利义务,就是成员权。所以,带着这些问题与疑惑,遵循学者已有研究的逻辑与路径,本文开启了一个重新找寻并认识业主成员权的学术之旅。本文即为这一学术之旅的开篇。一、从团体法的角度对于区分不动产的理论应否适用《物权法》第70条在所有权体系中,建筑物区分所有权可以用两个“最”来概括,涉及的法律关系最为复杂,所有权形态最为高级。此二“最”是相通的,因为最高级,所以最复杂;因为最复杂,所以最高级。因此,关于建筑物区分所有权的争议由来已久,也最为扣人心弦,言之为法学上的“哥德巴赫猜想”亦不为过。按照国内代表性学者观点的界定然而,对此界定,国内学界不无争议,主要焦点在于“成员权”是否属于建筑物区分所有权的组成部分。林旭霞教授早在1998年就指出,“而成员权实质上乃是区分所有人为更好地行使专用权利和共用权,管理区分所有的建筑物,在区分所有人团体中所享有的权利。该权利之享有是以区分所有人享有建筑物区分所有权为前提的,自然不能作为建筑物区分所有权的构成要素。”笔者认为,即便遵照传统的建筑物区分所有权但不可否认,在建筑物区分所有权法律关系中,肯定存在成员权的内容,问题是到目前为止,笔者还没有发现富有说服力的解说观点出现,使得物权学法界一直有人对这个权利抱有怀疑态度。上文提及的温世扬、廖焕国教授就明确否定成员权的独立存在。如果从单栋区分建筑物来看,笔者认为,专有权与共有权“二元论”更为科学合理,基于共有权中派生共同管理权,独立的成员权确实无从产生。实际上现行《物权法》第70条的规定即是采取这一立法取向的。实质上,关于成员权定位的问题,从传统的以单栋区分建筑物为考察对象的区分所有权理论中是无法推导出来的。不论是从专有权,还是共有权,抑或是基于共同关系形成的管理团体,都不可能真正揭示出成员权本质(下文有详述)。只有跳出这个既定理论樊篱,才可能重新找到理论内在的逻辑关联。直言之,只有跳出个体法的视阈(传统的建筑物区分所有权理论是奠基于个体法之上的),从团体法的角度切入,才能真正揭示理论的真谛。因为作为社员权一种的成员权,是属于团体法上的权利,在个体法圈圈里打转转注定找不到方向与出路。由此视之,传统的建筑物区分所有权理论,不得不面临重大改造。结合我国近年来区分建筑物发展实际,业主小区的开发模式已经成为商品房开发的主流,视野再仅仅局限于单栋区分建筑物显然已经明显不合时代发展。遗憾的是,无论是理论研究,还是物权相关立法及其司法解释,切入点都还是建立在单栋区分建筑物本身,而且也仅仅从传统的个体法视角看待分析问题,更为要命的是,对此还浑然不知。关于业主小区(“社区”)的法律规制,大陆法系的日本与我国台湾地区立法已经意识到这个问题。日本《有关建筑物区分所有等之法律》第2章专门规定“社区”,我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第53条规定:“多数各自独立使用之建筑物、公寓大厦,其共同设施之使用与管理具有整体不可分性之集居地区者,其管理及组织准用本条例之规定。”但是也都只是准用单栋区分建筑物的规定,还没有把视野真正放在整个业主小区的一体规范上。相较于大陆法系立法例采取的准用条款,作为英美法系代表的美国的做法则更为务实合理,分别制定了《统一共同所有不动产法》(UniformCondominiumAct—UCA)与《统一计划型整体社区法》(UniformPlannedCommu-nityAct—UPCA)。在学理研究中,从笔者目前掌握的资料来看,无论是欧陆法学界,还是日本法学界,包括我国台湾、港澳与大陆法学界,都是基于单栋建筑物区分所有权进行讨论,如上做法,究其实质,一是理论本身缺乏创新,一是脱离漠视实践的发展,后者可能是更为主要的原因。在这个问题上,立法者倒是走在前列,至少意识到这个问题的存在,虽然只是做了准用规定。学理研究在于进路出现了偏差,还没有真正跟上区分建筑物发展的实践,但又不得不面对实践中出现的各类新型问题,故只能疲于理论应付,各种各样的观点层出不穷。所以,笔者的研究视野是奠基于整个业主小区的,在此基础上,区分所有权的对象已经不仅仅限于区分建筑物本身,还扩及于小区范围的基地、配套设施、附属设施以及全体业主为了小区共同体关系的维系而交付的财物(例如维修基金)等。所以,客观而论,笔者认为,“建筑物区分所有权”的名称已经不能准确全面涵盖其指称对象,但为尊重使用习惯,仍然沿用之。但是,需说明的是,总有法律关系中,总有团体成员享有的使用收益之权,理论上认为是对所有权质的分割,仍然属于所有权。奠基于“新三元论”中总有权的业主团体法人的出现,是业主享有成员权的前提,也只有在业主团体法人中,业主享有的成员权才名副其实。所以,只有奠基于业主团体法人之上,成员权的探索也才真正具备理论基础与前提,也才能真正把成员权的研究推向深入。故而本文的副标题就是———“以业主小区之业主团体法人为理论预设”。当然,无论是旧三元论,还是新三元论,都必须首先面对如何看待业主成员权法律地位的问题,把业主成员权放于什么位置?但有一点可以肯定,只要承认有这个业主成员权存在,那么仅从个体法上的物法或人法观念出发的话,就永远无法揭开业主成员权的真实面纱。二、从业主成员权的性质看现有理论研究在业主成员权法律地位界定上犯了物法或人法两个错误。具言之,有的学者把业主成员权解释为建筑物区分所有权的组成部分,与专有权、共有权一起构成建筑区分所有权的三大部分,把业主成员权完全纳入到物法部分,犯了物法的错误。陈华彬教授推崇的三元论即是典型,而且他还明确主张,“并且,应指出的是,不仅专有所有权(专有权,笔者加)、共用部分持分权(共有权,笔者加),而且该成员权自身也具有物权的效力。”另有学者虽然看到业主成员权的人法属性,但仅从团体管理的角度看待业主成员权,把业主成员权视为与专有权、共有权平行的权利,权利内容局限于程序性权利,也有学者意识到业主成员权同时具有物法与人法属性,根据其理论研究的需要,一会认为业主成员权属于社员权,一会又认为其属于物权,具有物权效力。陈华彬教授在介绍其推崇的三元论时,又明确注明业主成员权又称社员权。笔者认为,之所以犯物法或人法的错误,其根源就在于对区分所有权法律关系中业主团体组织的有意遮蔽。无论是学理研究,还是立法实践,对于业主团体组织的态度都是暧昧的,基本上否定实体性业主团体组织的存在,完全从个体法立场看待区分所有权法律关系,《物权法》第6章更是连诉讼主体资格都没有赋予业主大会与业主委员会,几乎等于否定了业主团体的客观存在。这既不符合实际,也不合情理,有待改变。所以,根据上文的阐述,结合后文的论证,笔者认为,作为业主团体法人中业主成员享有的权利,业主成员权已超越个体法而成为团体法上的权利,构成业主自治的权源基础。业主团体法人本身构建在个体法意义上的人法与物法基础之上,由此在其内部产生的业主成员权本身也是高于个体法的,无论从物权还是共同管理权角度都无法真正揭示出业主成员权的性质与地位。业主成员权作为团体法上的权利,因为建立在个体法意义上的人法与物法基础之上,所以既带有物法因素,又带有人法因素,还带有程序法因素。为了进一步阐述业主成员权独立的法律地位,有必要将之与物法和人法上的相关权利作一比较,澄清学界的误解。三、业主权利与相关法律的比较(一)专有权的大小“建筑物区分所有权的专有权,是指权利人享有的以区分所有建筑物的独立建筑空间为标的物的专有所有权。”当然,二者也具有密切的内在联系。一般情形下,具有专有权就享有成员权,享有成员权也就具有专有权。正是这种同时性表象关系的存在,有学者就认为业主成员权直接派生于专有权,没有独立存在的必要。这种认识当然是错误的,否认了业主成员权的自身独立性。一定情形下,专有权的大小,可以决定业主成员权的“量”,但不可能决定业主成员权的“质”。例如,专有权的大小可以决定业主成员权中财产权益及表决权的大小。对于业主在小区中的人身权益,不能从专有权大小的数量来衡量,否则就是典型的“物文主义”表现,也与现代法律的基本原则与精神相违背。专有权与业主成员权的一体性本身也不是绝对的,非业主的使用权人也可以享有行使业主成员权,(二)占有、使用和收益权“所谓共有权,指业主依照法律或管理规约的规定或业主大会的决定,对区分所有建筑物内的住房或经营性用房的专有部分以外的共用部分所享有的占有、使用和收益的权利。”与个人所有权不同,共有权,作为多人享有所有权,共有权的行使受到共有人共同意志的约束,内部存在如何管理共有物的问题,共同管理权也就应运而生。所以,这种共同管理权可以认为派生于共有权,而且也是直接归属于共有人个人且共同行使。所以,共有人集体(三)团体法或成员人格的独立并不成立共同管理权,“指建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员所享有的权利与承担的义务。”而且,笔者认为,如果单从人法层面讨论管理人团体,那么这种管理团体不要说能否取得法人资格,就连作为一组织体本身都很成问题。我国《物权法》第6章就没有提及管理人团体,甚至对其代表机关的业主大会与业主委员会连诉讼资格都没有赋予,业主大会与业主委员会名存实亡,已经被虚化了,更甭论这一制度构架的实践效果了。《物权法》第6章已经把区分所有权法律关系的团体性抹杀殆尽,完全是从个体法意义上的共有权出发看待共同管理权的,否定了从管理人团体角度看待共同管理权。这个意义上的共同管理权又怎能与团体法上的业主成员权相提并论呢?所以,无论是从个体法上的共有权派生的共同管理权,还是从管理人团体派生的共同管理权,都不能牵强附会、理所当然地把之与业主成员权混同起来。实际上,这个问题产生的根源,笔者认为,也与学界对于团体法的认识存在偏颇有关。虽然很多学者已经注意到建筑物区分所有权法律关系的团体性,例如前文提及的伊藤荣寿教授、古振晖博士等,但对团体法及团体性的理解是大为不同的。伊藤荣寿教授还是从管理人团体角度看待团体拘束,而古振晖博士则是从共同所有权出发看待其团体性。我国大陆公司法学界在讨论一人公司是否具有社团属性,发生过激烈争议。主流学者肯定一人公司仍然具有社团属性,属于社团法人,但没有真正解说清楚背后的原因。实际上,无论是团体性还是社团性,不