食品药品监管系统推进依法行政存在的突出问题及完善措施

食品药品监管系统推进依法行政存在的突出问题及完善措施省局政策法规处贾艳军2014·9第一部分食品药品监管系统推进依法行政存在的突出问题行政处罚行为不规范；行政审批行为不规范；新形势下不能有效化解行政争议，导致行政复议案件大幅增加。一、食品药品监管行政处罚行为不规范（一）不依法行使法定职权先行登记保存或查封扣押物品超过法定期限作出处理决定；罚没物品无处理结果或处理不规范；行政处罚决定当事人未履行或部分履行，即予以结案。（二）认定事实不清、主要证据不足未全面调查违法产品购进、使用、销售和流向等具体内容；案件定性缺乏必要的证据；行政处罚自由裁量缺乏必要的依据，随意性较大；说理式执法文书未得到大范围推广；相关证据缺乏必要的认定。（三）违反法定程序未告知当事人陈述申辩的权利；未实行“查、审、缴”分离；陈述申辩期限未截止即作出处罚决定。（四）不履行法定职责应移送司法机关追究刑事责任的未移送或移送不及时；应同时追究行政责任的，仅移送司法机关追究刑事责任即予以结案。二、食品药品监管行政审批行为不规范（一）行政审批主体不清，许可文书无行政机关印章；（二）行政审批依据不清，未载明作出审批决定或不予决定适用的有关法律依据；（三）行政审批程序违法。无受理、决定等审批程序的法律文书，无送达文书，不予审批决定未告知当事人救济权利；（四）行政审批事项超期限办结。

三、新形势下不能有效化解行政争议，导致行政复议案件大幅增加2013年省局共办理行政复议案件22件，其中21件为职业打假人作为申请人提起的行政复议案件。截至2014年8月31日，今年省局收到的行政复议案件数量为32件，全部为职业打假人作为申请人提起的行政复议案件。在众多职业打假人作为申请人提起的行政复议案件中，案件的复议理由较为单一，其中申请人认为被申请人行政不作为的案件占绝对比重。

申诉举报信

行政复议申请书（一）对投诉举报特别是职业打假人的投诉举报不重视，存在放置不理的现象在办案过程中重实体、轻程序，重立案案件、轻举报投诉案件的现象仍然存在。（二）未建立投诉举报机构及处理机制，或虽建立，但运转不顺畅，办理人员业务不熟悉对举报投诉的程序、时限重视不足，对不立案案件的取证意识不足是职业打假人集中针对处理程序申请行政复议的直接原因。

行政复议申请书针对公众食品药品维权意识高涨、食品药品职业打假人大量兴起，各级食品药品监管部门缺乏必要的应对措施，对投诉举报不能按照法律、法规等有关规定进行规范办理，部分案件的办理的确存在行政不作为、乱作为等现象，使得职业打假人有空子可钻，导致行政复议案大幅上升。各级食品药品监管部门在办理职业打假人的投诉举报事项不规范主要表现在：在复议案件的审查过程中，被申请人均提出已在规定时限内通过电话方式告知申请人受理情况，但均不能提供电话录音等相应证据证实，而职业打假人均称未告知。

答复书

行政复议申请书2

（三）工作不彻底，没有达到有效化解争议的效果对职业打假人举报投诉的回复针对性不强，没有解决问题。

投诉举报回复对职业打假人举报投诉的回复，未送达或送达不及时。

举报回复2

行政复议决定书

举报回复邮寄证明（送达回执）缺乏必要的沟通协调或沟通不善，引起矛盾激化。第二部分食品药品监管系统推进依法行政的完善措施熟练掌握《行政处罚法》，切实规范食品药品监管行政处罚行为；熟练掌握《行政许可法》，切实规范食品药品监管行政审批行为；积极化解行政争议，努力践行食品药品监管公平正义。

一、熟练掌握《行政处罚法》，切实规范食品药品监管行政处罚行为现行《中华人民共和国行政处罚法》是１９９６年３月１７日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，１９９６年３月１７日中华人民共和国主席令第六十三号公布，自１９９６年１０月１日起施行。共8章64条。《中华人民共和国行政处罚法》是所有行政执法机关履行行政处罚职能的基本法，熟练掌握该法的主要内容、内涵是食品药品监管执法人员从事执法活动的基本要求。（一）行政处罚的设定与种类行政处罚的设定行政处罚的种类典型案例：

我国《药品管理法》规定，药检机构出具虚假检验报告，不构成犯罪的，责令整改，给予警告，对单位并处3万元以上5万元以下的罚款。某省人民政府在其制定的《某省药品管理法实施办法》中规定，药检机构出具虚假检验报告，不构成犯罪的，责令整改，给予警告，对单位并处4万元以上5万元以下的罚款。下列说法哪些是正确的?A.《实施办法》超越了《药品管理法》的规定，无效B.《实施办法》没有超越《药品管理法》的规定，有效C.国务院若认为《实施办法》超越了《药品管理法》的规定，有权予以撤销D.受处罚人不服处罚申请行政复议的同时，可以对《实施办法》一并请求审查（二）行政处罚的管辖、适用、程序、执行行政处罚的管辖（第20条）1.原则：违法行为发生地的县级以上行政机关例外：法律、行政法规另有规定2.行政处罚与刑事责任（第7条、第22条、第28条）行政责任的追究可以与刑事责任的追究并存，但存在折抵的问题3.行政处罚追究时效（第29条）原则：2年例外：法律另有规定行政处罚的适用（第7、22、23、24、25、26、27、28、29、30、32、49条）

1.关于行政处罚和刑罚的折抵，下列说法正确的是：A.行政拘留可以折抵拘役B.行政拘留可以折抵有期徒刑C.没收违法所得可以折抵没收财产D.罚款可以折抵罚金2.申某家住甲地，在乙地生产伪劣食品经过丙地运输到丁地进行销售。对申某的违法行为要进行处罚，谁有管辖权?A.甲地依法享有处罚权的行政机关B.乙地依法享有处罚权的行政机关C.地依法享有处罚权的行政机关D.丁地依法享有处罚权的行政机关行政处罚的程序典型案例：1.某省决定在县区组建市场监管局，统一行使数个政府职能部门的行政处罚权。根据《行政处罚法》的规定，该局不能行使下列哪一项职权？A.工商部门的罚款权B.食药监部门的罚款权C.公安机关的行政拘留权D.质监部门的警告权2.某市金山公司（定点药品批发企业）违反《麻醉药品和精神药品管理条例》规定，销售麻醉药品和精神药品的。违法事实被市食药监局认定，对其作出了责令限期改正的处罚，没收了违法所得和违法销售的药品。该企业逾期不改正，药监局作出了再次作出了处罚决定，责令停业，并处2万元（相当于违法销售药品货值金额2倍以上5倍以下）的罚款，因其情节严重，取消了其定点批发资格。市食药监局的上述处罚是否正确？A.是错误的，只能实施取消定点批发资格的处罚B.是错误的，只能实施2万元罚款的处罚C.是错误的，只能在停业与罚款中选择一种实施处罚D.是正确的，不违反一事不再罚的原则行政处罚的执行1.罚款执行的分离原则（1）作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离（第46条）（2）当场收缴罚款的情形（第47～48条）当场作出处罚，依法给予二十元以下罚款的，不当场收缴事后难以执行的；边远、水上、交通不便地区，当事人依法缴纳罚款确有困难，并提出。（3）罚款收据——省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据（第49条）（4）罚款缴付（第50条）——三个“二日”2.行政处罚执行措施（第51条）（1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款（2）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款（3）申请人民法院强制执行典型案例：1.食品药品监管执法人员可依行政处罚简易程序进行执法活动，下列选项哪些体现了该程序的特点?A.可以口头作出处罚决定B.可以当场作出处罚决定C.可以不表明身份D.可以少于两人2.食品药品监管部门对于重大违法行为给予较重的行政处罚时，在证据可能灭失的情况下，下列选项哪个是正确的?A.经行政机关负责人批准，可以先行封存证据B.经行政机关集体讨论决定，可以先行扣押证据C.经行政机关负责人批准，可以先行登记保存证据D.经行政机关负责人批准，可以先行登记提存证据3.某餐馆逾期不履行食药监部门作出的行政处罚决定的，作出处罚决定的行政机关可以采取的措施有哪些?A.每日按罚款数额的千分之三加处罚款B.依照法律规定拍卖查封扣押的财产C.依照法律规定划拨冻结的存款D.申请法院强制执行（三）证据规则的适用证据形式（非常重要）典型案例：1.甲医药公司向法院提起行政诉讼，诉称某市食药监局在他不在家的情况下，撬锁对其租住的房屋进行检查，之后未采取任何保护措施即离开，致使其丢失现金５０００元，要求被告赔偿损失。甲向法院提供了其工资收入证明、银行取款凭单复印件、家中存有现金的同乡证言和房东听到其丢失现金的证言。下列说法哪一个是正确的？A.上述证据均系直接证据B.银行取款凭单复印件应加盖银行的印章C.房东的证言必须有房东的签名和租房协议原件D.上述证据在开庭审理前提交法院才有效2.某县食药监局对王某经营的餐馆进行卫生检查，发现厨师在操作间未戴帽子，备用餐具有油腻及小飞虫，当场制作了检查笔录。两天后对王某处以200元罚款。王某不服向法院起诉，某县食药监局向法院提供了检查笔录。下列何种说法是正确的？A.检查笔录应至少有2名执法人员的签名B.检查笔录应加盖某县食药监局的公章C.检查笔录必须有当事人的签名D.检查笔录必须经过某县食药监局批准调取和补充证据举证责任与举证期限（四）行政处罚文书行政处罚决定书是最重要的行政处罚文书，具有严肃性、强制性和对当事人的拘束力，也是人民法院强制执行当事人财产的依据之一。行政处罚决定书的制作要件，法律法规有着严格的规定和要求，这些规定和要求，对行政处罚决定书的措词、内容、格式和规范化等都起到了一定的作用，保证了行政处罚决定书的质量，保护了当事人的合法权益。我们国家行政机关种类较多，各机关结合自身特点，都制定了适合自己的行政处罚法规，国家食药监局刚刚统一了全系统的执法文书。这些行政处罚文书应该符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚决定书分为两种：一是当场行政处罚决定书，仅适用简易程序处罚，并符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条、第三十四条的规定；二是一般行政处罚决定书，又称普通行政处罚决定书，简称行政处罚决定书，适合一般程序的法律案件，并符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、第三十八条、第三十九的规定。1.当场行政处罚决定书《当场行政处罚决定书》是行政管理机关执法人员按照行政处罚简易程序，对案情简单、违法事实清楚、证据确凿的违法案件依法当场作出行政处罚决定的法律文书。采用简易程序处罚违法行为时，执法人员按照事先制作好的当场处罚决定书填写有关内容，而不通过立案审批等一般程序，节省了时间，便于提高效率，也有利于及时制止违法行为。该文书制作的依据是《行政处罚法》第三十三条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”《行政处罚法》第三十四条规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。”

2.一般行政处罚决定书

一般行政处罚决定书是行政执法机关实施行政处罚最重要的执法文书，也是最终对管理相对人产生一定影响的法律文书。行政执法机关在作出行政处罚决定时应当符合相关文书的要求,特别是重大行政处罚案件或者做出从重、从轻、减轻行政处罚决定的案件都必须在行政处罚决定书交待清楚。行政处罚告知书名称、文号及送达时间也应该在处罚文书中说明。

二、熟练掌握《行政许可法》，切实规范食品药品监管行政审批行为《中华人民共和国行政许可法》是为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法规定制定的。全文共八章八十三条，于中华人民共和国主席令第七号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过，自2004年7月1日起施行。《中华人民共和国行政许可法》是所有行政机关履行行政审批职能时必须遵守的基本法，熟练掌握该法的主要内容和内涵，同样是食品药品监管执法人员从事执法活动的基本要求。（一）行政许可的概念

行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

（二）行政许可的种类

（三）行政许可的基本原则

（四）行政许可的设定特别注意的是，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：

（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定得当；（二）市场竞争机制能够有效调节的；

（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；

（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

（五）行政许可的实施

1.行政许可实施的一般程序典型案例：

王某向市食药监局申请在小区门口兴办餐馆，市食药监局受理申请。小区居民陈某等人提出，餐馆排放的油烟会对周围造成环境污染，要求市食药监局不予批准。对此，下列哪一选项符合《行政许可法》规定？A.王某既可以书面也可以口头申请设立餐馆B.市食药监局受理申请后，应当向其出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证C.如陈某等人提出听证要求，市食药监局同意并听证的，组织听证的费用应由陈某承担D.如市食药监局拒绝王某申请，原则上应作出书面决定，必要时口头告知即可2.行政许可的听证（1）启动：主动启动——法律、法规、规章规定应当听证、涉及公共利益的重大许可；依申请启动——许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，告知申请人、利害关系听证的权利。当事人在被告知后5日内申请的，行政机关应在20日内组织听证。（2）程序：听证7日前告知时间、地点，必要时公告；除涉及国家秘密、商业秘密个人隐私外，公开进行；听证主持人应无利害关系，审查许可申请的工作人员以外的人为听证主持人，当事人可以申请回避；当事人对听证不负担费用。（3）效果：制作听证笔录，参与人签字，应当根据听证笔录作出行政许可决定。3.行政许可实施的特殊程序（六）行政许可的后续监督

1.行政许可的撤销、变更和撤回2.行政许可行为的赔偿责任行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。

3.关于行政处罚与行政许可听证程序的区别：

行政处罚的听证程序和行政许可的听证程序大部分一样的，但是有不同。

三、积极化解行政争议，努力践行食品药品监管公平正义正确认识职业打假人。高度重视，健全办理机制。加强投诉举报的规范化办理。强化沟通、协调。（一）正确认识职业打假人1.职业打假人的特点年轻化--以80、90后为主，多数没有正当职业。

职业打假人身份证偏执化--对行政机关及其工作人员抱有极不信任的心态，怀疑工作人员的公正性。

行政复议申请书专业化--能够抓住监管的空档或法律法规空白，对举报产品相关法律法规和行政复议制度有较深研究，善于利用法定救济渠道。

职业打假人申请复议挂号信

举报信