民事诉讼标的的法律分析

民事诉讼标的的法律分析

关于是否应将其移交给中国检察官办公室的民事纠纷（以下讨论中，“检察官办公室提出的民事纠纷”通常称为“民事诉讼”）的权力，已成为学术界的激烈讨论之一。学者们多是从实证的角度和学理两方面加以论证说明我国是否应当设立民事公诉制度。前者分析的结果体现出民事公诉的现实需要性;后者分析的结果体现出民事公诉制度符合检察院本身的定性和民事诉讼法的理论基础,认为民事公诉为法律监督。但是它又不属于最高法律监督,属于有限法律监督。程序意义上的诉权使得检察院享有了起诉的权利;诉的利益赋予了检察机关正当当事人的地位。通过对大量文献的阅读,笔者发现在民事公诉的研究中对民事公诉应当存在的理论基础,进行了较为充分的论述,但是对民事公诉如何与民事诉讼的其他理论进行衔接则研究较少。诉讼标的就是其中之一。诉讼标的作为民事诉讼法的基本理论支柱,决定了民事诉讼中的一系列具体问题的设置。民事公诉作为民事诉讼中特殊的制度,有着自身的特点与运行机制。因此民事公诉诉讼标的应当是什么就成为本文研究的重点。一、实体法上的请求权说所谓诉讼标的理论,简单地说,就是如何把握、如何理解诉讼标的,即诉讼上的请求与实体权利之间的关系的理论虽然旧实体法说把诉讼标的从实体权利中脱离出来,但是诉讼标的提出的核心基础,还是原告在民事法律关系中享有的实体权利。它的理论形成得益于赫尔维格把诉权、诉讼上的请求权及实体上的请求权加以区别。在这种区分的基础上,原告基于实体上的请求权而享有了诉权,基于实体上的权利而提出诉讼上的请求权,而请求的内容即为诉讼标的。在核心理论推演中,民事诉讼法并没有完全脱离于实体法,而是以依据民事实体法享有的权利作为诉讼标的的基础。在我国立法框架中,是以旧说为理论基础之一来设计民事诉讼法的相关法律规定。因为对民事公诉没有特别立法加以规制,民事公诉也由民事讼诉法加以调整,所以民事公诉诉讼标的也是以旧实体法说为基准,也即检察机关提起民事公诉的诉讼标的是以实体法中所享有的请求权内容为基准的。二、在民事诉讼中，旧的实体法理论中存在的问题(一)国家干预:以苏商业为代表的西方国家民事公诉的性质决定整个民事公诉制度的建立。目前来看,主要存在三大学说,即维护公益说、国家干预说、法律监督说。其实从这三个学说的源流来看,维护公益说主要由西方国家所采用(此说是英、美、德、法等国检察机关提起公诉基础,由此充称为西方国家);国家干预说主要由前苏联所主张;法律监督说则由我国学者在分析了检察机关职责与国家机关的定位后所提出。在这三个学说中,我国学者多坚持第三个观点。我国当前通说是从宪法确定的检察机关作为国家法律监督者的地位出发来论证的,对破坏刑事法律秩序、违背社会公共利益的犯罪嫌疑人提起公诉,以起诉的方式实现对刑事法律关系的监督,同样也可以代表国家对破坏民事法律秩序、导致国家和社会公共利益受到威胁的当事人提起民事公诉(二)公法上的请求权说诉权是解决当事人“为何可以诉讼”的理论问题。最早的诉权理论是私法诉权说,该说认为诉讼的提起是因为当事人拥有实体权利,是民事权利受到侵害而转成的权利。19世纪中叶以后,又发展出了公法诉权说。公法诉权说则是从公法立场来阐述诉权内涵和性质的学说,该说的核心是使当事人的诉权脱离于实体法上的权利认为是当事人对国家发生的公法上的请求权。公法诉权说又包括了抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说。在公法诉权说后又相继发展出了宪法诉权说、诉权否定说和多元诉权说。多元诉权说主要由前苏联的学者加以主张和提倡,该说又包括了三元诉权说和二元诉权说。在整个诉权理论的发展过程中,公法诉权说具有里程碑的意义,使得诉权与实体法相脱离。我国采用的是多元诉权说中的二元诉权说,此说由前苏联的诉讼法学家多勃罗沃里斯基中所提出。二元诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是指提起诉讼的权利,即起诉权;后者是指胜诉权。因此,检察机关享有的是程序上的诉权,与实体法上的权利已经完全脱离。旧实体法学说的诉讼标的理论受到了私法诉权理论的影响。因此,旧诉讼标的理论就与检察院所享诉权产生了冲突。检察院提起民事公诉依据的是程序诉权,但是它并不享有实体法上的诉权,也不可能提出基于实体法上的权利或法律关系的诉讼标的,如何保证胜诉权更是难题。(三)程序当事人的限制与争议有直接利害关系的人是民事诉讼的当事人,这是传统理论对当事人的概念应当说,程序当事人依据的价值理念在于维护社会的公正。但是民事诉讼的价值在于公正与效益的平衡。基于此,就有必要对程序当事人进行一种范围上的限制。所谓当事人适格,又称正当当事人,是指在具体的诉讼中,对于作为诉讼的民事权利或法律关系有实施诉讼的权能,简单一点说,就是能够以自己的名义起诉和应诉的资格三、检察机关提起公诉的讼诉标的的理论依据旧实体法学说,只是诉讼标的理论中最早的理论学说,在后期又发展且形成了新诉讼标的理论和新实体法说。笔者认为,检察机关提起公诉的讼诉标的,也要在这个理论发展框架中加以解决。旧实体法学说和新诉讼标的理论的最大区别在于,即一者将此概念系于实体法,将实体法规定的法律要件作为识别“诉讼上的请求”或者作为其依据的“权利或法律关系”的标准;另一者将其与实体法剥离开来,专以诉讼法解读加以理解(一)三、诉讼标的学说新诉讼标的理论将诉讼标的从实体法关系中完全分离出来,构成诉讼法上的诉讼标的概念。原告提起诉讼,只需要主张所希望的法律效果或地位,而不是实体法上的权利,只需要讲明自然事实即可,而不强求说明到底基于哪一种法律理由二分肢说由罗森伯格和尼克逊所提出。该说认为诉讼标的应以原告陈述的声明和事实加以确定。当两者中任何一种要素为多数时,则诉讼标的为多数,从而发生诉的合并、追加与变更。目前在德国以及与德国属同一法系的奥地利,二分肢说已经成为新诉讼标的理论中的通说。一分肢说也称诉的声明说,此说由伯特赫尔和施瓦布共同完成。该说认为,诉讼标的以诉的声明或原告起诉的目的为识别标准。以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由,仍只是一个诉讼标的新二分肢说,由江伟教授提出。该说认为诉讼标的是诉讼法上的概念,以当事人诉的声明结合原因事实作为识别标准。诉的声明与原因事实两个要素,有一个要素为单一时,诉讼标的即为单一,两者均为多数时,则构成多个诉讼标的(二)新诉讼标的理论缺乏对民事公诉新实体法学说,从本质上讲还是属于实体法学说,与旧实体法学说一样,它还是从实体法的角度定义和识别诉讼标的,应该说在本质上与旧实体法学说是一脉相承的旧实体法说的诉讼标的提出的基础在于民事主体所实际享有民事实体权利。这使得与检察机关提起民事公诉案件的诉讼标的有着根本性的差异与冲突。在对诉讼标的理论探讨的过程中,新诉讼标的理论虽然产生的原动力是对请求权竞合而导致诉讼标的相冲突的解决。但是新诉讼标的理论建立的基础是脱离于实体法的基础而提出的诉的声明。这无疑对解决民事公诉的诉讼标的提供了实际操作的理论指导。因此笔者认为民事公诉的诉讼标的应以新诉讼标的理论加以解决。新诉讼标的理论中又有二分肢说、一分肢说和新二分肢说。二分肢说存在的问题在于:假如原告以同一事实,变更诉讼标的的要素之一也就是诉的声明后,即构成另一诉讼标的。换言之,前述判决已经确定的事实,还可以再接受裁判。典型的例子就是票据诉讼的情形,原因事实和签好票据的事实,一个诉讼请求,构成了两个诉讼标的。基于原因事实而起诉得到利已判决后还可基于签发票据的事实以新的诉讼标的加以起诉。一分肢说只有诉的声明,法院在审理时不论事实理由,只要是一个诉讼声明就认定为一个诉讼标的,这无疑会扩大法院判决的既判力范围既判力的客观范围既判力的范围包括主观范围、客观范围和时间范围,但是本点论述只涉及既判力客观范围相关问题。无论是德、日民事诉讼,还是我国台湾的诉讼法学者,都无一例外地以诉讼标的作为划分既判力客观范围的标准法律性质上的区别检察机关提起民事公诉的目的是为了保护国家利益或公共利益。依据旧实体法说的诉讼标的理论,检察院提起民事公诉的诉讼标的依据是实体法上的权利或法律关系。从英美法系和大陆法系中法律规则形成的基础与对法律问题的处理来看,英美法系是事实出发型而大陆法系则恰恰相反是规范出发型。两者的区别在于:事实出发型具有灵活性的特点,可以对社会上出现的新型法律纠纷依据正义的价值或理念做出新的判例,具有创法的功能;规范出发型,则是强调法律体系本身逻辑的完整性,以法律规范去评价事实,不具有创法的功能,但是会以法律的基本原则作为弥补。当社会上出现新型的侵犯国家利益或公共利益的案件时,如果仅仅依照旧实体法学说,检察机关可能会提不出恰当的诉讼标的,这无疑会使得检察机关的法律监督职能所发挥的作用大打折扣。反之,依据新诉讼标的理论则不同,只要检查机关提出诉的声明即可,至于构成法律要件的事实则可基于一种法律原则的规定加以提出,这就会更有利于检察机关其法律监督职能的发挥。同时,由于检察机关所提起的案件在社会上的影响力较大,基于这种广泛的影响力