传统村落的法学分析

传统村落的法学分析

传统村庄继承了中国传统文化的精髓，凝聚了中华民族的精神传承，是农业文明不可替代的文化遗产。中国有着数千年的悠久历史,传统村落正是悠久历史的见证者。随着时代的变迁,传统村落衰落趋势似乎不可阻挡。“在进入21世纪时,我国自然村总数为363万个,到了2010年,仅仅过去十年,总数锐减为271万个,十年内减少90万个自然村。”[1]因此,加强传统村落的保护迫在眉睫。2017年1月25日,中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》中,明确提出要“实施中国传统村落保护工程,做好传统民居、历史建筑的保护等工作”。截止到2016年12月,国家住建部、文化部与财政部等分四批公布了中国传统村落名录,超过4000个传统村落被纳入保护范围。本文从法学尤其是环境法的角度出发,分析传统村落的法律属性,阐述环境法对传统村落进行保护的正当性,并从立法理念、调控方式与调整手段等角度,论证传统村落的保护。一、传统村落的法律概念和属性(一)传统村落的概念与特征“村落”是指“村庄,农民聚居的地方”[2]。目前还没有法律明文规定“传统村落”的具体含义,因此它并非严格意义上的法律术语,相关的“村民委员会”“历史文化街区、村镇”“历史文化名镇、名村”等术语,在含义上与其并不相同。《住房和城乡建设部、文化部、财政部关于加强传统村落保护发展工作的指导意见》认定:“传统村落是指拥有物质形态和非物质形态文化遗产,具有较高的历史、文化、科学、艺术、社会、经济价值的村落。”从这一概念中,可以看出传统村落的特征:第一,多样性。传统村落不仅包括各种建筑、森林、水、土地等物质形态,还包括依托物质形态而产生的各类非物质形态文化;第二,整体性。传统村落不是物质形态与非物质形态的简单叠加,而是客观存在的物质形态与无形的非物质文化的互相依托、交融,共同形成的整体。正如冯骥才先生所说:“传统村落是中华民族宝贵的历史遗产,是一个文化容器,是物质和非物质文化遗产的综合体。”[3](二)传统村落的法律属性1.宪法上的自然资源国家所有权属性决定了其主体地位资源是指“生产资料或者生活资料的天然来源”[2]。自然资源则是指广泛存在于自然界并能为人类利用的自然要素。它是人类生存的重要基础,也是人类生产生活所需的物质和能量的来源。大多数国家法律直接规定自然资源归属国家所有。我国宪法第9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”通过该条规定可以看出,宪法意义上自然资源具有以下特点:第一,天然性。矿藏、水流与山岭等自然资源是无需借助人力影响的客观存在,属于天然形成。第二,主权性。宪法意义上的自然资源所有权不同于民法意义上的所有权,往往带有主权宣示意义,并不强调其财产属性。传统村落在选址之初,就与周围水流、森林与山岭等自然资源进行充分结合,渗入人力影响并成为其组成部分。除此之外,古建筑、非物质文化遗产等,同样属于传统村落的重要内容。这些要素相互联系、相互影响,形成了传统村落这一整体。因此,传统村落虽然包含一定数量的自然要素,但并非一种自然存在,而是人们在改造自然、适应自然过程中后天形成的聚落,并不具有天然性;传统村落经过长时间在一定自然环境中形成的人们聚居地,是自然村的表现形式之一。《中华人民共和国村民委员会组织法》规定,根据村民居住状况、人口多少,按照便于群众自治,有利于经济发展和社会管理的原则,可以设立村民委员会。从宪法意义上来看,设立村民委员会的传统村落在性质上属于基层群众性自治组织,与宪法意义上自然资源的主权性根本不同。因此,传统村落并不属于宪法意义上的自然资源。2.传统村落的物质构成物权法是明确物的归属、充分发挥物的效用,维护经济秩序的法律规范的总称。物权法上的物,一般应当具有客观实在性、有用性、稀缺性与可支配性等特征。按照物的形态是否能够独立存在,可以分为单一物与集合物。这类区分在于对于单一物的权利应当存在于物的整体;而对于集合物,其整体不应当作为权利的客体,权利存在于各个独立的单一物之上。从传统村落的物质构成来看,不仅包含有土地、水流、森林等自然要素,而且还包括古建筑等居住场所。从物权法的角度来看,它们都具有客观实在性、有用性、稀缺性与可支配性等特征,属于物权法上的物。虽然上述物质要素共同作用构成传统村落,但是它们相对独立,要素之间的结合并不是为了辅助其他物的效用而存在,土地、水流、森林以及古建筑等完全可以独立支配。因此,传统村落属于物权法意义上的集合物。在目前的法律框架下,由于传统村落中构成要素具有很强的独立性,按照一物一权原则,应当将传统村落中的各个要素分别作为物权的客体进行对待。3.整体上把握环境法上的物的价值多重性环境法成为独立法律部门的原因之一,就是在调整对象具有独特性:环境法上的物不仅具有经济价值,而且还具有生态价值与其他非经济价值。在调整人与自然关系过程中,物的经济价值为人的生产生活所必需,属于法律的规范对象;同样,物的生态价值与其他非经济价值也为人的生产生活所必需,也应当是法律规范的对象。民法、物权法是关于物的经济价值的归属、利用所进行的权利配置,其目的为了充分发挥物的经济功能;环境法则是对物的生态价值与其他非经济价值归属、利用进行规范的法律,其目的是为了充分保护物的生态价值与其他非经济价值。正是环境法的调整对象———物的价值多重性,使得环境法能够成为独立的法律部门。传统村落及其构成要素属于环境法上的调整对象———资源性物。传统村落及其构成要素具有经济价值:现行法律明确规定农村土地承包经营权与宅基地使用权属于用益物权内容、集体与个人对林木享有所有权、房屋所有权可以归属个人所有等,都可以为权利主体带来经济价值;同样,土地、森林与河流等是人类生存与发展不可或缺的部分,属于自然环境表现形式,具有生态价值;传统村落的古建筑往往具有历史、宗教与旅游等多重价值,属于其他非经济价值。这种价值的多重性,属于环境法的调整对象———资源性物的典型的特征。二、环境法对传统村落保护的正当性分析(一)法哲学思考的意义从“正当”词源上来说,“正”解释为“守一以止也”,引申为“符合标准的方向、合乎法度”[2](P1660)等含义;“当”解释为“田与田相持也,凡相持相抵皆曰当”,引申为“相称、合宜、合适、抵得上”[2](P261)等含义。两字并列组成“正当”一词,则为“合理合法、端正”[2](P1661)之意。由于我国长期将“法”仅作为治理国家的工具,缺乏法治理论尤其是法哲学思辨的必要土壤,“正当性”所具有的本源性不多,大多数学者结合西方观点来开展本领域内的正当性研究:“正当性”对应英文单词是“legitimacy”,“强调的是政府或者统治符合法律或者原则,而这里的法是指具有理性、权利公平正义的自然法之义”[4]。马克斯·韦伯被认为是集中阐述“正当性”的第一人:他从合法统治的三种类型出发,认为“正当性”包括价值哲学意义上的“正当”、法教义学上的“合法律性”与社会学意义上的“正当”,强调正当性是“对结构、程序、行动、决定、政策、官员或政治领袖拥有某种值得认可的正确性、合宜性、合道德性的信念”[5]。哈贝马斯发展了正当性理论,提出以交往行为为基础,通过“理想的话语情景”遵守公平的对话程序或者规则,“将正当性建立在人们的同意之上,势必会获得人们的遵守”[6]。综合“正当性”理论的发展历程,一项行为或者政策、法律是否具有正当性,应当从以下标准进行判断:“在理性层面,该理论要求行为或者制度符合某种规范或客观标准;在经验层面,该理论要求行为或者理论应当符合公众主观意志的表达(服从意愿的表达)。”[4](二)环境法的保护运用环境法对传统村落进行保护具有正当性:第一,符合生态理性的要求。村落形成源于“小农经营、水利灌溉、安全保卫、土地继承的需要”[6],组成村落的山、水、森林、土地等环境要素为村落中的人提供了生活来源与安全保障,在村落、人的生存和发展中扮演重要角色。在崇拜、敬畏自然的朴素直觉主义的环境伦理思想指导下,传统村落生产上主张适应自然变化,资源利用上强调取之有度,用之有节。与其说是人创造传统村落,不如说传统村落影响了人的生存与发展。在这种原始生态理性的指导下,即使在人口不断繁衍、传统村落数量增加的情况下,各环境要素也并未遭到巨大破坏,很少需要包括环境法在内的法律的保护;随着时间的发展与社会的变化,近代以牛顿力学自然观和笛卡尔主客二分的认识论改变了人与自然之间的关系,它确认传统村落及其组成环境要素只有工具性价值而无内在价值,人可以随心所欲地对其进行占有、利用。在法学范畴上,传统村落及其组成环境要素被纳入法律关系的客体,最大程度地追求经济价值的实现。传统村落及其组成环境要素的非经济价值因无法物化不能成为法律关系客体,从而不能成为法律的保护对象,导致传统村落组成环境要素遭到破坏,生态危机开始出现;生态危机促使人类对自己本身与自然之间的关系进行反思:环境诸要素不但是人获得社会地位与能力的前提,也是构建人与人之间社会关系的基础,不是人创造了环境而是环境孕育了人。传统村落及其环境要素与人进行能量交换,人才能够进行生存与发展。因此,包括传统村落在内的环境诸要素具有不以人的意志为转移的内在价值,应当超越传统主客二分的认识论,将传统村落及其组成环境要素作为道德关怀的对象,承认人对传统村落及其组成环境要素存在道德责任,“人与环境是通过劳动实践的交往实现物质交换,而不是依靠盲目的工具理性统治环境”[8],传统村落及其组成环境要素才能得到实质保护。第二,符合经验层面要求。《环境保护法》第2条规定了“环境”的概念,人工改造的环境要素———乡村被纳入环境保护法的调整对象。乡村是“主要从事农业、人口分布较城镇分散的地方”[2](P1418),当然包括传统村落。《环境保护法》由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于2014年4月24日修订通过,形式上符合公众主观意志的表达。三、传统村庄环境法的保护：立法概念、方法和调整(一)立法理念：一是自身利益追求，协调多元利益1.利益分配方面:传统村落环境要素的法律保护利益是指好处,是“能使社会主体的需要获得某种满足的生活资源”[9]。因为它与人们的需要、愿望、要求的确有密切联系,自然成为法律关注的重点。只有从利益整体中脱离并为现实中的法律所承认,才是法律上的利益。通过对利益的调整,法律才成为社会关系的调节器。“法律正是在对利益的控制中,体现其生命力,表明其自身的地位。”[10]传统村落及其环境组成要素具有利益多重性,从不同的角度法律主体不同方面的需求:传统村落为居住者提供住所,是民事主体开展民事活动最基本要素之一;传统村落组成要素例如森林、水与土地等为传统村落居民提供经济利益,属于居住者的财产组成部分,是其物质基础、生存之本;传统村落的生成往往与森林、水与土地等自然要素和谐相融,人与人之间“德业相劝、过失相规、礼俗相突、患难相恤”的传统价值观念与人际圈,恰恰能给予现代人精神上的皈依与涅槃,成为法律上人格利益的组成部分,从而使得传统村落具有情感利益;传统村落因地制宜地将建筑环境、空间和造型上的内与外、虚与实、动与静、简与繁做到对立统一,强调和谐、秩序和韵律,具有独特的景观利益。除此之外,村落还具有历史文化、艺术等价值,满足主体不同的需求。正是存在诸多利益,现有的《环境保护法》《文物保护法》《非物质文化遗产保护法》与《历史文化名城名镇名村保护条例》才对此作出规定。长期以来人们一直把经济利益的增长等同于社会发展,因此传统村落及其组成环境要素经济利益的归属、交易与利用是立法关注的重点:传统村落中建筑所有权归谁所有,构成传统村落的森林、水与土地环境要素的所有权与使用权如何设置,如何最大程度为所有权人或者使用权人实现经济利益,是立法者首要的考虑内容。但是随着时间的发展,传统村落及其组成环境要素却面临窘境:传统村落数量不断减少,传统村落的森林、水与土地等组成要素的环境品质不断下降。究其原因,传统村落及其组成环境要素不同于一般民法上的物:除了具有经济利益之外,还具有生态利益与其他非经济利益。现有民法、物权法等法律对其经济利益归属、交易与利用作了规定,而生态利益与其他非经济利益因难以成为民事法律关系客体而无法成为民法、物权法的调整对象,环境法应运而生。环境法立法理念主张将调整对象的经济利益与生态利益、其他非经济利益进行协调,把生态、审美、文化、宗教等环境利益纳入制度设计的范围,合理分配环境利益也不束缚经济利益的追求,体现人性多样性的需求。借助利益平衡立法理念,“环境法通过设计权利义务的行为模式来规则、引导人们追求利益的行为,实现多重利益的互动共生和共进共赢”[11]。2.整体协调原则环境法的本质是保护环境要素的生态利益与其他非经济利益,其协调发展原则要求在环境立法时重视自然的内在价值,合理配置经济、生态与非生态利益,推动各种利益的良性互动。其协调发展原则要求环境保护与经济建设、社会发展统筹规划、同步实施、协调发展,实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。传统村落的建筑、组成要素如森林、水与土地等都属于环境法的调整对象,具有利益的多重性,从不同的角度满足法律主体需求。运用环境法保护传统村落时,应当以协调发展原则为指导,考虑把传统村落及其组成环境要素体现的生态、情感、景观、历史文化、艺术等非经济利益纳入到经济和社会发展之中;在保护非经济利益过程中,也充分考虑经济和社会发展的现实需要和客观条件。(二)控制方法：从单独控制到整体保护1.“传统村落”的法律调控传统村落的物质要素包括乡村聚落形成的群体、反映历史风貌与地方特色的建筑物与构筑物与森林、水和土地等环境要素;组成传统村落的非物质文化包括传统口头文学以及作为其载体的语言、各类礼仪风俗、传统技艺与医药等各类文化遗产,它们依附于一定的有形要素之上或者独立存在,反映该地域的特质与文化。虽然这些非物质文化通常只是一种实践、知识或者技艺,但它是该区域生产生活方式的集中体现,往往具有相当的认同感与历史感。在传统村落中,物质要素容纳与承载非物质文化的存在与发展,非物质文化反映物质要素的需求和映射,二者互为场景、相互依存,共同形成传统村落的整体特征。现有的《文物保护法》《非物质文化遗产法》等法律对传统村落进行了保护,但是在实践上并没有遏制传统村落日益衰败的趋势。从法律调控手段来分析是因为:第一,分割式立法。我国属于一元多层的立法体制,法律、行政法规的起草者大多是行业管理部门。各行业管理部门在起草立法时,往往关注本行业部门利益保护,忽视其他利益。而传统村落及其组成环境要素不是简单叠加,而是相互联系与作用而融合成的整体,分割式立法没有形成协调统一的保护与合理开发传统村落的规范体系,反而成为部门扩展权力、维护利益的工具。第二,生态学规律与法律理性的冲突。传统村落及其组成环境要素经过若干年的演化,已经形成自我完善、自我调节的生态系统,强调科学理性,属于自然学科范畴;而法学则以利益为导向调控社会,强调价值理性,属于社会学科范畴。用社会学科的调整手段去规范属于自然学科的内容,距离立法者追求的效果较远。2.整体保护:综合生态管理系统法律化与“整体功能”的对接“环境法认为环境是由各种环境因素组成的整体,人与自然的综合体是由各种关系组成的完整系统,调控人与自然的关系是一个系统工程,环境法是控制人与自然关系的机制与工具,它强调综合考虑各种相关因素,逐步建立健全人与自然关系和人与人关系的调控机制、方法和制度。”[12]传统村落及其组成环境要素通过物质循环与能量流动,构成的生态系统,并在此基础上形成独具特色的生产方式、风俗习惯,产生各种非物质文化。对传统村落进行环境法保护,在调控方式上应当:第一,综合生态管理系统的法律化。“综合生态管理系统是指在充分理解和尊重生态系统的组成、结构、功能和规律的基础上,统筹兼顾生态、经济、社会和文化的需要,采用多学科的知识和方法,对自然资源的利用、自然环境和生态系统的保护综合地采取行政、经济和社会的手段进行管理的策略和方式。综合生态管理的目的是保护和利用自然资源可持续性、生物多样性和生态系统的功能性和整体性,实现人与自然的和谐共处。”[13]通过综合生态管理系统的法律化,承认对传统村落环境要素分别管理具有一定的合理性,既关注传统村落及其组成环境要素“个体功能”发挥,又关注传统村落及其组成环境要素“整体功能”的发挥。在法律化过程中,要求立法者遵守生态系统物物相关律的基本要求,尊重传统村落各环境要素之间的客观联系,指导环境法介入传统村落的保护。第二,生态规律与法律理性的兼容。生态规律揭示了传统村落及其组成环境要素存在、发展的真实面貌,对传统村落的生成与发展过程中起着决定作用。在人类普遍进入这一生态系统的前提下,这一生态系统是否能够保持相对动态平衡,取决于人是否遵循生态规律。因此,作为调整人的行为的法律理性与保护传统村落及其组成环境要素这一生态系统的完整性存在沟通的平台。对传统村落及其组成环境要素进行环境法保护,就是将生态规律纳入立法理念之中,通过制度设计平衡法律主体的权利义务,体现这一规律。(三)调整手段：从管理到公共管理1.外源上:强化道德引领和价值理念从传统村落形成来看,因人口的增加与生产方式不断变化,个体家庭无法提供满足需要的小农经营、水利灌溉、安全保卫、土地继承的需要,家庭开始聚居从而形成村落。传统村落组成要素森林、水与土地等是其赖以存在的物质基础,自然的生产与生活成为自然的人际关系模式,客观上促成村落内部的团结。从内生上来说,传统村落成员在心理层次上深受儒家文化影响,敬天法祖、相信因果报应以及民间信仰塑造自身独特的文化,发挥着实际治理功能。依靠传统人伦关系与情谊构建的熟人社会,道德与文化权威占主导地位,国家法律规范的实施效力遭到弱化。从外源上来说,乡村距离权力中心较远、运行成本较大,国家权力不可能根植于传统村落,不得不将部分事务交付给地方精英,“这些精英重视对村落利益的维护而成为村民保护人,对村落的稳定性构成保护”[14]。因此,不论是从内生还是外源上来说,都为传统村落的内在自主性提供了条件。传统村落的组织在内生性与外源性上自主性的特点,与具有国家意志性、普遍性与强制性的社会规则———法包括环境法的实施往往并不一致:环境法属于法律体系的组成部分,其实施属于法治在社会运行中的体现:通过命令—控制方式,在发挥法的指引、预测、评价教育等功能基础上,保持对传统村落环境的治理。而现实中传统村落内部运行规则的维护,往往依靠的是地方精英对业已形成的风俗习惯、人情世故的了解,以便达到环境治理,法治仅是其中可供选择的手段之一。制定法立法模式的一元性与传统村落内在自主性的矛盾,不利于环境要素的保护。另外,大部分环境要素的立法属于法律,其起草者多为环境要素的行业管理部门,其实施必然借助公法手段强势推进,不利于保护传统村落中环境要素的特殊性与个体性。而传统村落中的村规民约、环境风俗习惯往往扮演重要的角色,对它们的遵守源于成员的信仰与自愿服从,认知性、认同感大于公法手段的强势推进,