盗窃罪与有体性说的分野移动电话靓号应成为盗窃罪的犯罪对象全国首例靓号黑客案的物权法解读

盗窃罪与有体性说的分野移动电话靓号应成为盗窃罪的犯罪对象全国首例靓号黑客案的物权法解读

一、本案犯罪对象是否为移动电话在2005年5月至2007年7月期间，该公司利用计算机知识和机会维护计算机。被告黄光裕非法进入移动存储办公室的管理办公室，并使用该公司员工的工号变更客户资料。将34家用户指定的移动特殊电话号码（俗称“最佳手机”）非法修改给称为“移动通信办公室”的受害者，并通过qq聊天等方式进行销售32家用户卡结算并获得23.3万元。一审法院认为被告人贺某以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,且数额特别巨大,其行为已经构成盗窃罪,判处其有期徒刑十一年,剥夺政治权利一年,并处罚金三万元及追缴其非法所得23.23万元。一审判决后被告人上诉至某中级人民法院,其理由是“本案的犯罪对象不是移动吉祥号码,而是移动资费。移动电话号码是电子代码,本身不具有法律意义上的物的价值,不属于刑法范畴的财物,因此不能成为盗窃犯罪的侵害对象,本案犯罪数额应当按照案发时移动通信公司的实际资费损失即已实际消费的话费来计算”。二审法院采纳了这一上诉理由,二审判决书认为“移动电话号码是电子代码,号码本身不属于刑法上的财物范畴,贺某盗取号码变卖所得收入不能认定为其盗窃犯罪的数额。其所盗取的是某移动分公司的话费资费,故辩称应按案发时某移动分公司的实际资费损失认定其盗窃犯罪的数额的理由成立。”据此,二审法院根据其认定的案发时盗窃犯罪的数额总计50211.68元对一审法院判处的刑罚予以改判,判处贺某有期徒刑五年,并处罚金三万元对于本案,两级法院判决结果之所以产生较大差别,根本原因在于两级法院对于移动公司的特殊电话号码(即“靓号”)是否属于刑法上的财物存在不同的认识:一审法院显然是认为电话号码属于刑法上的财物范畴,属于盗窃罪的犯罪对象,且按照电话号码的交换价值计算犯罪所得,所以对被告人判处较重的刑罚;二审法院则认为电话号码不属于刑法上的财物,因此,不能按照电话号码的交换价值来计算犯罪所得,只能按照移动公司的资费损失来计算犯罪所得,故对被告人判处了较轻的刑罚。令人遗憾的是,对于移动电话号码特别是所谓的“靓号”为什么不是刑法上的财物这一问题,二审法院并没有给出任何理由,这为理论上探讨这一问题留下了足够的空间和意义。本文试图从物权法的角度论证移动电话“靓号”不仅属于法律意义上的物,也属于刑法上的财物范畴,应当成为盗窃罪的犯罪对象。二、不同财产性判识刑法学界的通说认为盗窃罪的犯罪对象是公私财物。我国刑法典第264条也明文规定盗窃罪的犯罪对象是公私财物即公共财物和个人所有的财物,但是,刑法条文并没有对公私财物的外延做具体的列举式规定———事实上也不可能做列举式规定,这就给刑法理论界如何准确地认定盗窃罪的犯罪对象留下了很大的空间。现行刑法理论界对于做为盗窃罪犯罪对象的“财物”究竟如何认定,存在以下主要观点:(1)持有可能说。持此种观点的学者认为,凡有持有可能性即可为财物,持有,是指事实上的支配,并不以把握其物为必要。(2)效用说。认为具有经济价值,并且为财产权目的物者即财物,盗窃具有经济价值之物就可能构成盗窃罪。所谓效用则指财物的效能和用途,它由财物本身特性所决定,也是盗窃行为人意图获取的,并为法律所保护的内容。(3)有体性说。持此种观点的学者认为具有具体形状,即有体,才能成为财物。有体是财物的标志,有体才能成为行为窃取的目标。由此得出结论:无体物不能成为盗窃的对象,象电、热能、核能等这些无体物均不能成为盗窃的对象;至于无形财产,比如著作权、技术成果等只是一种权利,不具有具体的形状不能成为盗窃罪的对象。(4)管理可能性说。此说又分为物理管理可能性说与一般管理可能性说两种。前者认为凡有管理可能性者皆为财物。不仅无形能源是财物,而且债权、发明权等也属财物,它们均可成为盗窃罪的对象,后者则认为债权等乃是财产上的利[1]被告人与买家联系确定需要购买的移动号码后,即将买家的个人信息填入某移动分公司业务管理BOSS系统中所选号码的信息栏内,买家即可凭本人身份证到某移动分公司的营业厅办理手续后占有该号码。在总计23.23万元的非法获利中,有14.62万元属于其中22个号码含有的移动公司系统赠送的话费,至案发时止,已经实际消费话费共计36453.74元。[2]全国首例靓号黑客案尘埃落定[N].长沙晚报,2009-02-16(A1).益,因而,不能成为盗窃罪的对象关于无体物是否为盗窃罪的犯罪对象,我国刑法学界大致有两种观点:一是持上述“有体性说”的学者认为:具有具体形状,即有体,才能成为盗窃罪犯罪对象的“财物”,因为有体是财物的标志,有体才能成为行为窃取的目标。很显然,该理论将无体物排除盗窃罪犯罪对象之外的理由是十分牵强甚至可以说是错误的。如果说在财产关系相当简单的传统农业社会中,“有体是财物的标志,有体才能成为行为窃取的目标”这一观点还有其正确性与合理性的话,随着社会经济关系日益复杂化以及以网络信息技术为代表的现代科技的发达,如果我们还坚持“有体是财物的标志,有体才能成为行为窃取的目标”这样的观点,那将使我们的理论面对复杂的现实世界显得如此的苍白无力,甚至会让人觉得理论家的幼稚可笑。实际生活中发生的QQ号被盗、移动电话“靓号”被盗、网络游戏装备被盗等等案例无不表明将无体物排除在盗窃罪犯罪对象之外的理论是过时的,其理论根据也是经不起实践检验的,例如,移动电话“靓号”虽然是无体的,但是,它是具有实实在在的经济价值的财物,同时,它也确确实实成为了行为窃取的目标。简言之,实际生活中大量无体物被盗的事实说明“有体才能成为行为窃取的目标”这一观点是过时的,是错误的。另外,“有体是财物的标志”的观点,可以说既是对无体物的无知,也是对财物的片面而不切实际的理解!二是持上述“效用说”和“管理可能说”者认为,无体物可以成为盗窃罪的对象。例如,有学者指出,电力、煤气、热能、磁能、原子能等无形能源以及其他有经济价值的无体物,虽然缺少一般财物的特征,但仍然可以成为盗窃罪的对象。并主张因势利导,适时扩大盗窃犯罪对象,大胆地将无体物扩大为盗窃对象,才是解决盗窃对象的科学方法值得欣慰的是,刑事司法实践往往最先能够感知科技给生活带来的变化以及生活和科技对刑法理论的挑战。早在1992年,我国“两高”在《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中就规定:“盗窃公私财物,既指有形财物,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财产。”在1997年最高人民法院公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3项规定,盗窃的公私财物,包括电力、煤气、天然气等财物。此外,根据2003年4月最高人民检察院法律政策研究室《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》中明确规定,明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用,造成电信资费损失数额较大的,应当依照刑法第264条的规定,以盗窃罪追究刑事责任。上述最高人民法院的司法解释以及最高人民检察院的答复意见表明,司法实践部门早就注意到了“有体性说”这一理论的过时,并且针对实践中出现的盗窃无体财产的案件类型,将“电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财产”纳入了盗窃罪的犯罪对象,这对于利用刑法保护无体财产无疑具有十分重要的意义和作用。但是,由于司法解释采用的是列举式的立法技术,对于未列举的无体财产如移动电话“靓号”、QQ号等究竟是否可以成为盗窃罪的犯罪对象的问题仍然成为一个悬而未决的问题,导致法院遇到此类案件无法根据统一的标准和规定进行处理,前述两级法院对于“全国首例靓号黑客案”的不同判决结果表明这样的担心并非危言耸听!更为重要也是更为深层次的问题,上述司法解释也没有从根本上宣告“有体性说”理论的破产,使得这一过时的、错误理论还将继续对于那些司法解[3]高铭暄,王作富.新中国刑法的理论与实践[M].石家庄:河北人民出版社,1988.581.[4]王礼仁.盗窃罪的定罪与量刑[M].北京:人民法院出版社,2008.124.释中未列举的无体物被盗案件提供错误的理论指导,因此,从理论上对于“有体性说”进行清算是十分必要的。三、“有体性”说错误原因分析根据前述有体性说所持的观点,有体是财物的标志,换言之,无体物则不是财物,无体物也不是“物”。笔者以为,这一观点的理论依据直接来源于民法上“物必为有体”的理论,这一观点之所以错误也在于对“物必为有体”这一理论的错误理解。本文试图从“物”的概念入手,并对有体物与无体物相区分的理论进行梳理,从而分析探讨“物必为有体”理论的正确含义,希望对刑法学界评价“有体性说”有所借鉴和启示。民法上的物不同于哲学上的物,更不同于物理学意义上的物(一)罗马法上的用益权法和现代物权法从罗马法的立法文本中,难以找到对“物”的明确定义。正如美国学者伯尔曼所言:“罗马人给出了大量的法律术语和概念,却很少有关于概念本身的概念。”综合我国学者关于罗马法上“物”的界定的相关观点,大致可以归纳为“泛物说”和“金钱说”两派观点。“泛物说”认为,物(res)是除自由人外,凡存在于自然界者都称为物。“金钱说”认为,物(bona)指的是凡是具有经济价值并可用金钱衡定的事物,包括权利、利益及权利之客体,包括财产权利而不包括身份权[5]有学者正确地指出,“能够成为民事法律关系客体的物与物理学意义上的物是既有联系,又有区别的,它不仅具有物质属性,而且具有法律属性”。作为市民社会规则的民法,不可能也没有必要将“现代物理学阶段”的微观粒子和天体纳入物的范畴。参见王利明.民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003.191;杨立新等.民法物格制度研究[M].北京:法律出版社,2008.10.[6]徐国栋教授指出,根据盖尤斯所著《法学阶梯》的体系———分为人法、物法、诉讼法3个部分,它的物法是兼包债法和继承法的,从它出发可以说罗马法中无物权法的概念。按法学阶梯体系,在世俗法的范围内,除了人法和诉讼法外,都是所谓的物法。其中包括以有体物为客体的所有权法或主物权法,另包括以无体物为客体的用益权法或他物权法、债法以及继承法。……可以说,很难在罗马式的物法和现代物权法之间找到共同点,前者比后者大得多,后者只是前者的一部分。参见徐国栋.罗马私法要论———文本与分析[M].北京:科学出版社,2007.120.[7]杨立新等.民法物格制度研究[M].北京:法律出版社,2008.1.[8][美]哈德罗·J.伯尔曼.法律与革命———西方法律传统的形成[M].贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社,1998.257.[9]谢邦宇.罗马法[M].北京:北京大学出版社,1990.164.转引自杨立新等.民法物格制度研究[M].北京:法律出版社,2008.2.[10]但是,根据我国学者黄右昌先生的观点,空气、流水等属于共用物,仍属罗马法上的物(但是不属于私法意义上的物———笔者注)。参见黄右昌.罗马法与现代[M].丁玫校勘.北京:北京大学出版社,2008.137.[11][12]江平,米健.罗马法基础[M].北京:中国政法大学出版社,2004.177.176.现代意义上的财产权利即具有财产价值的财物或财产的通称,从而其“物法”即相当于现代意义上的财产法的总称值得注意的是,罗马法关于有体物与无体物的区分,对于以后的“物必为有体”的理论产生了极其重要的影响。有体物(Rescorporales)与无体物(Resincorporales)的区分始自罗马共和政体之末笔者以为,今天我们再去探讨罗马法上究竟哪些为有体物?哪些为无体物?实在是没有什么实际[13]李永军.民事权利体系研究[M].北京:中国政法大学出版社,2008.137.[14]周枏.罗马法原论[M].商务印书馆,1996.276.[15]赵晓力.民法传统经典文本中“人”的观念[A].北大法律评论(第1卷第1辑)[C].北京:法律出版社,1998.转引自杨立新等.民法物格制度研究[M].北京:法律出版社,2008.1.[16][18][19]黄右昌.罗马法与现代[M].丁玫校勘.北京:北京大学出版社,2008.134.135.[17]黄风.罗马法词典[M].北京:法律出版社,2002.216.[20][23][24]徐国栋.罗马私法要论———文本与分析[M].北京:科学出版社,20060.[21]徐国栋教授指出,按照亚里士多德的理论,人类有视、听、闻、味和触五种感觉,但公元前5世纪后半叶的原子论创立者留基波(Leu-kippos,公元前500—前400)和德漠克里特(Democritus,公元前470—前380)把它们缩减为仅仅一种:触觉,因为任何感觉都是外在客体的原子的形象与感官接触。因此,此处的“可触摸”非指单纯的触觉,而是指任何感觉。徐国栋.罗马私法要论———文本与分析[M].北京:科学出版社,2007.159.[22][古罗马]盖尤斯.法学阶梯[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社,1996.82.[25][27]丘汉平.罗马法[M].朱俊勘校.北京:中国方正出版社,2004.174.[26]郑玉波.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2003.264.的价值,值得我们思考的问题是:罗马人为什么会提出无体物与有体物相区分的理论呢?该理论对后世的民法学产生了什么样的影响呢?后人对该理论是如何继承和发展的呢?令人遗憾的是我国民法学界除了徐国栋教授以外,目前尚没有人对这些问题感兴趣。根据徐国栋教授的研究,盖尤斯是为了构建一个不同前人的法学阶梯体系,才提出了无体物与有体物相区分的理论。在盖尤斯“人法、物法、诉讼”三编制体系出现之前,当时流行的是昆图斯·穆丘斯·谢沃拉开创、毛苏流斯·萨宾加以发展的4编制体系:“继承法、人法、物法、债法”,该体系把物法与债法、继承法并列,因此,它的物法肯定不包括债法和继承法。盖尤斯为了把债法、继承法纳入物法,从而建立与人法对立的物法体系,提出了无体物的概念,试图含盖那些“存在于权利中的东西。”(二)法国物权理论中的物权1804年《法国民法典》并没有将“物”作为财产立法的基点,而是使用“财产”以及“动产”、“不动产”等概念应当指出的是,在无体物与有体物相区分的问题上,《法国民法典》并未继承罗马法上关于无体物与有体物的划分[28]徐国栋.罗马私法要论———文本与分析[M].北京:科学出版社,2007.162.[29]《法国民法典》在第一编财产标题下各章节标题之上,第516条规定:“一切财产,或为动产,或为不动产。”在以下各章分别规定了不动产和动产制度。[30]梁慧星.梁慧星文选[M].北京:法律出版社,2003.506.[31][35]吴清旺,贺丹青.物的概念与财产权立法构造[J].现代法学,2003,(6).[32]早在德国人创设物权概念之前,法国学者便已经试图在古罗马人的“对物权”的基础上区分“物权”与“债权”。例如,法国18世纪著名的民法学者波蒂埃(J.Pothier)便指出:“对于商业活动中的物,人们将之归于两种类型的权利:人们在物上所享有的权利,被称为`对物权'(jusinrem);人们相对于物而享有的权利,称为`受领物的给付的权利'(jusadrem)。”尤其在20世纪以后的民法理论中,“物权”(droitreel)、“主物权”(lesdroitsreelsprincipaux)、“从物权”(lesdroitsreelsaccessoires)、“担保物权”(droitreeldegarantie)等概念已经被广泛运用。因此,法国学者茹利欧·莫兰杰尔在所著《法国民法教程》第二编“基本物权”中指出:法国人“对物权以及物权体系的理论表述也非常接近于德国法学家的表述”。不过,在法国,至少在形式上并未建立完全独立的“物权法”理论体系,其有关物权的理论,被纳入“财产法”(lesbians)之更为广泛的领域。参见梁慧星.梁慧星文选[M].北京:法律出版社,2003.504;尹田.法国物权法[M].北京:法律出版社,1996.[33]杨立新等.民法物格制度研究[M].北京:法律出版社,2008.3.[34]参见法国《拉鲁斯百科全书》第3卷,第1689页,转引自孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社,1997.3.[36]对此有不同说法,参见王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.28.转引自徐国栋.罗马私法要论———文本与分析[M].北京:科学出版社,2007.164.概念的理由很简单:它抛弃了囊括有体物和无体物的物权法体系,采取了取得所有权的方式的结构安排工具。……当这一机制充分发挥作用后,无体物的概念作为组织体系的工具就变得无关紧要了(三)德国物权法上的物对于德国物权法,理论上通常认为,传统德国民法理论强调“物必为有体”,将物限定在“有体物”范围内德国民法典之所以将物严格限定为有体物,有学者指出,德国民法的这种思想,也许建立于物权理论体系的逻辑性基础之上:物权的概念及其与物权有关的全部制度,均针对有体物而建立,如果将无体物的概念引入物权法,则物权体系的逻辑基础将被破坏,物权法的体系将变得凌乱不堪[37][44]徐国栋.罗马私法要论———文本与分析[M].北京:科学出版社,2007.164-165.165.[38]杨立新等.民法物格制度研究[M].北京:法律出版社,2008.4.[39]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社,1997.2.[40]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京:人民法院出版社,2002.95.转引自杨立新等.民法物格制度研究[M].北京:法律出版社,[41][42]吴清旺,贺丹青.物的概念与财产权立法构造[J].现代法学,2003,(6).[43]尹田.物权法理论评析与思考[M].北京:中国人民大学出版社,2004.15.[45]孟勤国.物权二元结构论———中国物权制度的理论重构(第二版)[M].北京:人民法院出版社,2004.40.转引自徐国栋.罗马私法要论———文本与分析[M].北京:科学出版社,2007.168.[46][德]罗尔夫·克尼尔佩.法律与历史———论德国民法典的形成与变迁[M].朱岩译.北京:法律出版社,2003.276.有体”理论显然不能够成为刑法学界关于盗窃罪犯罪对象的“有体性说”的理论依据。德国民法的“物必为有体”的理论也为日本和旧中国民法所继承。例如,日本民法起草人之一的梅谦次郎博士曾经明确地指出:物权中所涉及的物,只限于“有体物”,一般先取特权(即优先权)和特定的债权质“并非物权”,不过,在日本民法典实施后不久,学界就曾经有对债权质的性质———即究竟是物权还是虽然不是物权但却具有物权效力的绝对权,抑或是债权等的讨论(四)物权法上的保护自工业革命以来,随着大工业的发展和科学技术的进步,尤其是市场经济的日益繁荣,无形财产的观念更加深入人心。德国民法所确立的“物权之客体仅为有体物”的限制不断地被突破。如《瑞士民法典》便将“法律上可得支配之自然力”视为民法上物之一种[47]加藤雅信.财产法理论的展开———物权债权区分论的基本构造[A].渠涛译.载渠涛.中日民商法研究(第二卷)[M].北京:法律出版[48]胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.152.[49]王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003.69.[50]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.98.[51]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2000.119.[52]尹田.物权法理论评析与思考[M].北京:中国人民大学出版社,2004.14-15.[53]《瑞士民法典》第137条规定:“性质上可移动的物及法律上可支配的不属于土地的自然力,为动产的标的物。”[54]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1996.81.[55][德]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法[M].张双根译.北京:法律出版社,2004.22.[56]何为无形财产,有三种不同的观点:一种观点认为,无形财产是指不具备一定形状但占有一定的空间或能够为人们所支配的物,如电、热、声、光以及空间等在物理上表现为无形状态的物。它在一定程度上也能够为人们所支配。第二种观点认为,无形财产是指知识产权;第三种观点认为,无形财产是指除对有体物的权利以外的其他权利和利益,如对股票、票据、债券等的权利,都可以被称为无形财产,其实质内容是法律所保护权利主体的利益。参见马俊驹,梅夏英.无形财产的理论和立法问题[J].中国法学,2001,(2).经济的发展笔者认为,尽管现代社会中物权的客体十分广泛,凡是存在于人身之外,具有稀缺性,能够满足人的需要,能为人所支配、控制的物质对象都能够成为物权的客体。但是,为了严格遵循德国民法所创立的物权法的内在逻辑体系,物权法的客体原则上只能限于有体物,无体物只能作为例外情形纳入物权法的调整范围四、作为不动产物的物—移动电话“靓号”成为盗窃罪犯罪对象的理由以上分析表明,不能根据某物是有体物还是无体物来确定其能否成为盗窃罪的犯罪对象。因此在全国首例“靓号黑客案”的法院判决中,由于移动电话“靓号”属于无体物,就认定其不属于刑法上的财物范畴,从逻辑上说是错误的,从客观的现实看,也与人们的日常生活经验不符。笔者以为,判定移动电话“靓号”究竟能否成为盗窃罪的犯罪对象,应该根据犯罪构成理论,从盗窃罪犯罪对象的几个基本特征入手来分析移动电话“靓号”的基本特征。根据我国刑法学的基本理论,构成盗窃罪的犯罪对象,一[57]王利明.物权法论(修订本)[M].北京:中国政法大学出版社,2003.31.[58]主张不制定物权法而制定财产法的理由还包括:第一,我国长期不使用物权与物权法的概念,因此人们不会接受这些概念;第二,我国应借鉴罗马法系和英美法系财产法的模式;第三,物权法不能反映知识产权等领域新发展的问题。参见孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社,2003.12-13.[59]有学者指出,从功能上看,物权法的权利体系实质上是仅适用于有体物的,至少也要求作为物权客体的新要素具有和有体物十分类似的性质。因此从功能上讲,作为物权客体的物先天就不具有担当整个财产代表的资格。随着社会、经济和科技的发展,财产的范围越来越大,更多的财产体现出明显不同于有体物的性质,物权法也实质地从权利角度规定了一些以有体物以外的财产为客体的情况。杨立新等.民法物格制度研究[M].北京:法律出版社,2008.26.[60]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社,1997.1.[61]王利明.物权法论(修订本)[M].北京:中国政法大学出版社,2003.29.[62]尹田.物权法理论评析与思考[M].北京:中国人民大学出版社,2004.15.[63]不过,也有学者指出,必须重新构建统一的物的概念,以应对社会经济和科学技术发展的需要。并将物界定为“具有自然属性的物权客体”。参见杨立新等.民法物格制度研