侵权法中生存机会丧失的法律分析

侵权法中生存机会丧失的法律分析

目录b3、机会失去理论的发展和完善。五、结论一、对个案正义衡平作用的修正机会丧失理论(LossofChanceTheory)是侵权法体系发展过程中所出现的一个重要理论,其对侵权法原有的因果关系理论僵化死板的缺陷作出了一定程度的修补,对具体适用中的个案正义的衡平起到了举足轻重的作用,也因此为英美法系和大陆法系中的诸多国家所采纳。机会丧失理论在我国的侵权法体系中尚未有所体现,不仅在条文上未见其踪迹,就是在实务判例当中涉及机会丧失理论的判决也是寥寥无几,有鉴于此,笔者意在通过对美国侵权法上机会丧失理论的历史沿革加以梳理,从而洞察理论和判例发展背后的法律意旨的贯彻及其随时代更迭、案情差异所发生的区别适用问题,从而为我国侵权法引进和构建机会丧失理论体系提供一定的参考。二、传统数学理论的衰落和机会丢失理论的起源(一)机会丧失理论的实践发展尽管在美国的侵权法中,机会丧失理论(LossofChance)通常被适用于医疗领域的侵权案件探讨中,但随着判例的增多和理论的发展,机会丧失理论早已超出医疗责任领域而被适用于其他相关领域,机会丧失理论的发展,大致经历了传统的“全有或全无(AllorNothing)”规则、“宽松标准的证据规则”“纯粹机会丧失理论”与“麦克马伦标准”(二)传统因果关系理论的突破在解释美国法的机会丧失理论的发展之前,我们首先要明确一个英美法系法庭诉讼中的证据规则:盖然性衡平规则(thebalanceofprobabilitystandard)。所谓的“盖然性衡平”规则是英国法在民事诉讼领域的优势证据规则,与“若无则不法则(butfortest)”紧密相连,其指的是法院通过证据来判断一个事实是否在法律上存在,其作用体现在案件的最后判决结果取决于双方当事人中诉讼主张更为真实(morelikelytobetrue)的一方。在判例上,最早涉及机会丧失理论的是1867年俄亥俄州最高法院的一则医疗过失诉讼的判决。在Craigv.Chambers起初,涉及机会丧失的医学诊疗案件仍以传统因果关系作为判决的理论基础。就其具体运用,英国学者ToddS.Aagaard曾有过精炼概括从逻辑上来说,传统理论颇具说服力,因为医生的过失诊疗行为对患者的影响程度超过既存状态时,显然已经对病情恶化的结果更具可归责性,此时认可机会丧失也更符合一般人判断事件的朴素法感。但问题在于,如果既存病情于就诊时生存几率已经低于50%,那么无论医生作出何种诊疗行为,患者都无法进行索赔。而生存几率50%以上和以下只是根据以往的科学统计数据做出的判断,并非针对患者本人的实际几率判断,所以个案判断中一个拥有60%生存几率的患者不一定比一个拥有40%生存几率的患者要长寿,因此适用传统理论就会有不公平之处。为了回应这一困境,机会丧失理论应运而生。(三)传统理论的突破:机会丧失在1968年的Hicksv.UnitedStates上诉法院借由Reedv.Church最关键的在判决的最后一部分。法官指出,存在过失行为之被告不可对生存概率予以举证Hicksv.UnitedStates案是“用一项支持性判决打开了一道诉讼的防洪闸(floodgates)的经典案例”,此案所涉及的“宽松标准的证据规则”也因此成为随后多个州法院和联邦法院用以探寻机会丧失程度的基础。然而,这并不意味着法院已经放弃了运用传统理论解决机会丧失问题的路径。仅仅在本案发生的三年后,又出现了一件运用传统理论解决机会丧失的典型案件Cooperv.SistersofCharity不过,这一判决未能阻止“实质可能性说”的进一步发展。在1974年发生的Kallenbergv.BethIsraelHospital在庭审中,原告的专家证人鉴定,患者未能从动脉瘤再次出血的险境中恢复正是因为医生未能适时用药以降低其血压,符合手术条件。由以上案例,我们不难看出,尽管通过Hicks一案,“实质可能性说”已被建立并为后续的很多判例所遵循,但并非成为通说,且仍处于与传统因果关系理论的斗争旋涡当中,用King教授的话来说,对“实质可能性说”的适用是表面的、局限的、有疑问或者语焉不详的。(四)举证责任倒置规则在机会丧失理论发展的道路上,有一项重要的催化剂不得不提,就是举证责任倒置规则的设立。鉴于在医疗过失案件中证明损害发生的因果关系对患者来说过于苛刻,举证责任倒置(shifttheburden)的方式为许多法院所采纳。三、失业机会理论的发展和完善(一)机会丧失赔偿的早期实践尽管“实质可能性说”在因果关系的判断及侵权责任的建立方面对患者的赔偿起到了积极的保护作用,但其所采取的“全有或全无”的赔偿规则却仍显不合理。因此,有学者就提出了机会丧失理论,即“比例式赔偿”的规则适用。最早为机会丧失理论奠定重要根基的是1981年JosephH.King教授的一篇文献,其后其又在1988年进一步拓展并更新了理论,构建了较为完整的机会丧失的赔偿理论。JosephH.King教授在这两篇文章中所构建的机会丧失理论体系致力于解决两个重要问题:其一,机会丧失理论赔偿的是什么?其二,机会丧失理论赔偿的范围如何界定?1.按可能比例赔偿的标准的确定在第一个问题上,JosephH.King教授提出:“机会丧失理论就是指获得有利结果或者避免不利后果的机会受损时,受损人应当得到赔偿,且赔偿金额应当被适当评估,而不是陷入全赔或不赔的境地。机会丧失本身就是一种可赔偿的利益”这是最早对机会丧失理论作出修正的标志性文献,因为此前机会丧失的赔偿问题一直是一个“全有或全无”的问题,但自此之后就变成了一个按可能性比例赔偿的问题,大大增加了机会丧失的赔偿可能性。亦有判例更进一步认为,即使是不考虑实质化的可能性,丧失的机会本身也可以赔偿。随后,JosephH.King教授在1988年又对这一理论作出了修正,研究了在传统理论和修正的“实质可能性说”都无法解决对于生存几率较低情况下的损害赔偿问题。King教授认为,真正的赔偿依据应当是医生的诊断延误所导致的对患者既定病情的激化和加速,也被称为“部分确定性损失(partial/lessdefinitivelosses)”。2.两种传统的界限在第二个问题上,JosephH.King教授认为,侵权法的研究迟早都会转向对因果关系的研究,但是学者和法官却常常忽略了价值评估(valuation)或将两者混淆,从而影响判决结果。因此,要构建机会丧失理论,首先就要将两者的界限区分清楚。在此以后,机会丧失理论在Herskovitsv.GroupHealthCooperative其后,在Matsuyamav.Birnbaum(二)判决结果:美国与美国的损害分配比较在机会丧失理论的比例式赔偿以外,McMullenv.OhioStateUniversityHospital在庭审中,原审法院通过鉴定专家证言和优势证据规则判定患者原有25%的生存机会,被护士的过失医疗行为所减损,同时引用前述Roberts一案中赔偿金额的比例式计算方式,判决原告获得250,000美元(总金额1,000,000*25%)的赔偿。而上诉法院则认为,原审法院的损害分配(allocationofdamages)方式存在问题,因为此案关键是患者的死亡是由于护士的过失行为而直接造成的,与既定病情无关由本案所引发的主要争议是,如何判断患者的死亡结果是由医方的过失诊疗行为与既定病情共同促成抑或单纯由医方行为造成,从而决定是否使用机会丧失理论。事实上,我们有时候很难区分在司法实践中既定病情对最终死亡结果的原因力之影响。因此,本案的判决对于机会丧失理论的应用提出了一个犀利的质疑:适用的判断标准何在?从截止至今的判例情况来看,后续判例对此未有定论,而是选择直接采纳机会丧失理论或弃用。但毫无疑问,此案作为机会丧失理论的适用例外,对后续类似案件当中更为慎重地考虑既定病情对最终死亡结果的影响毋庸置疑。四、机会丧失判断标准的立法正当性自1867年Craigv.Chambers一案发生以来,美国法上机会丧失理论所引起的争议已经持续了150年之久。在机会丧失理论的发展过程中,层出不穷的判例集结了无数法官和学者的思考及智慧,不断有新的理论和解决思路被提出,判断标准也在不断更新的过程中趋近于精准化和客观化。但是,对外国法的分析、介绍本身并不足以论证结果的正当性,毋宁是通过价值层面、社会妥当性层面进行论证来实现正当化。综合来看,美国侵权法上机会丧失理论发展的过程中伴随着质疑,既有理论上的适用质疑,亦有立法上的兼容问题,甚至还有实务中的计算问题。从比较法的意义上来说,我国的医疗水平发展之迅猛让人始料未及,一旦我国的侵权法体系采纳了机会丧失理论,那么这些问题很可能也是我们现有的问题或者将要面临的难题,未雨绸缪未必就是杞人忧天。那么,判例推进的过程中法官的解决思路和其背后的法理思想无疑是我们借鉴的重点。从比较法研究模式来看,我们无疑是采纳了功能比较的模式(一)生存机会赔偿的基础1.生存机会的赔偿基础—美国法的启示美国法上尽管对生存机会丧失的证明标准和赔偿范围几度更迭,但对生存机会的保护态度却是一以贯之。其最经典的表述莫过于前述King教授对生存机会的赔偿之定义尽管另有学者认为,机会丧失理论涉及两项损害:其一是由于患者的既定病情(preexistingcondition)所引起的潜在损害(underlyinginjury);其二是由医生的过失诊疗行为所引起的侵权损害。这两项相互区别又相互联系的损害在患者身上共存,加大了法院认定此类过失案件的难度,因而使许多法院回避了这个问题与此相对的是,美国侵权法上的相关案例中法官几乎都直接或间接引用King教授的论证,承认生存机会的赔偿基础是患者生命存续期间缩减所带来的各项损害。当然,这里需要指出的是,美国法上的《错误死亡法》在各州的规定均有差异,而生存机会丧失问题则具有普遍共性,所以在部分州自然会存在与现有法令不兼容的情况,主要体现在是将机会丧失之赔偿纳入错误死亡之诉尽管如此,与我国民法的损害赔偿必须有基于法律明文规定的请求权基础不同,美国法作为判例法系国家,法官并不局限于已有的成文法的限制,即使在赔偿中法官援引了《错误死亡法》的各项规定,但其赔偿实质仍是由法官内心的“公平正义”所指向的对于传统的“全有或全无”规则的矫正,类似于大陆法系中的法益保护之路径,而非权利保护之路径。2.生命享有权与人格权尽管如此,这种思考路径对于我国的司法实务仍有可借鉴之处,即在如何将生存机会之保护纳入现有权利体系的解释问题上,我们更多地可以参考权利保护的实质来探讨实现的可能路径。首先,从将生存机会纳入现有体系的角度来考量,生命权与健康权的体系无疑是最值考量的部分。从生命权的保护来看,生命权的权利内容主要包括生命享有权(积极)、生命维护权(消极)和生命利益的有限支配性(积极)但无论是以上哪种观点,学者们不可否认的共识是,生命权最起码的权利内容应当包含生命的存续(积极层面)和维护(消极维护权和积极防御权)一是生命存续权,或称为生命享有权。这是生命权的首要含义和实现其他权利内容的基础,也涉及生命的始期和终期如何认定(生命权的时间界限)的问题。承认自然人具备生命存续权,可以保障民事主体的正常交往,在生命权遭遇侵害时为权利救济提供法理基础。二是生命维护权。所谓生命维护权,其包含了生命权人对于生命利益享有的消极维护的权利和遭受侵害时享有的积极防御的权利,两者均为基于生命利益的有限支配性我国判例对此也有类似见解,如“……医疗损害鉴定书,认为黄山市人民医院过失行为与程秀芳胰腺恶性肿瘤无因果关系,但延滞了明确诊断时间和治疗,从概率学上分析认为一定程度影响了程秀芳的生存期……”在患者并未遭遇最终死亡的情况下,将生存机会纳入生命权的保护体系并无可能,因此需要考虑将其纳入健康权体系加以保护的可能性。健康权是自然人享有的以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权。其一,健康享有权。自然人享有保持其身心健康的权利,尽管对于健康状态的理解学者之间存在一定争议其二,健康维护权。健康权人在遭受侵害时可以采取各种合法手段来维护自身的健康并要求停止侵害、排除妨害或消除危险。综上,健康权保护的核心是身体机能和心理健康的功能完整性。从此角度来看,生存机会的丧失无疑是对健康权的侵害,且同时包含了身体机能(导致病情恶化、影响功能完整性)和心理健康(对患者的精神打击)两个层面的影响。因此,在患者依然存活的情况下,将之纳入健康权体系加以保护亦无障碍。因此,在赔偿对象的问题上,我们不难发现,美国法的处理模式在经过合理的“内核”汲取后,亦能为我国法所吸收利用以作赔偿的法理依据。(二)生存可能的赔偿水平1.“机会丧失理论”的精神内核一以贯之,即在此损害在美国,机会丧失理论面临的最大质疑恰恰就是其产生的原因,即其允许原告得到了不应有的赔偿。因为就这类案件来看,患者或有可能在医生从未介入的情况下亦遭受此等损害。事实上,这种质疑不无道理,我们不可能让患者同时享受传统理论和“机会丧失理论”的好处而不用承担风险。更为衡平的做法毋宁是一视同仁,将“机会丧失理论”的精神内核一以贯之。事实上,就笔者理解而言,King教授在其文中的建议亦倾向于此,而非学者所批判的“全部或部分”规则,其认为,即使在及时诊疗生存几率达到95%的情况下,对其进行100%赔偿也属于不合理的极端做法,所有类型的机会丧失都应当反映出它们发生的可能性2.全有或全无的规则此处需要真正提出的是,将生存机会纳入生命权/健康权体系保护会遭遇的最大障碍是:在我国现有的权利保护体系下,遵循的是“全有或全无”的赔偿规则,即针对传统的生命权、健康权侵害的案例中,本应通过对证据证明力的认定来判决“是否给予赔偿”,而非“给予多少赔偿”。此时,如何通过解释来为生存机会的比例式赔偿模式提供正当化基础才是最大的障碍。事实上,破除此理论障碍并不如想象的那么困难。“全有或全无”规则如前文所述,实际上是对导致损害结果原因力的分析和判断。之所以在传统路径下,我们会采纳“全有或全无”规则,是因为某一行为对结果的影响力远超出其他行为,基本可以视为“导致”了结果发生的原因,因此判决受害人获得全部赔偿并不显得过分。但在医疗过失的机会丧失案件当中,由于既定病情的存在,医生的过失行为并未达到甚至远未达到“决定病情发展”的效果,仅仅是“加速/激化”了病情的发展,因此在死亡所导致的全部数额基础上适用“全有或全无”规则并不合理。然而,如果我们换一个角度来看待问题,只在医生的过失行为导致的“激化”部分采取“全有或全无”规则,则显得较为合理,因为其损害赔偿数额与原因力相适应。这其实就是King教授所提出的“机会丧失理论”的实质。在生命权、健康权赔偿的场合,我们依旧可以沿用此角度来看待损害赔偿问题。目前,在生命权和健康权遭受侵害的条文因此,在我国现行的生命权、健康权体系下实现对生存机会丧失的保护是具备正当性基础的。(三)赔偿损失计划的方法如下1.分段结果计算法在美国法的理论和实务判例中,对于机会丧失的损害赔偿计算方法主要有两种。其一,针对已实际发生的机会丧失的损害赔偿,目前的计算方法主要是“比例式计算法”其二,对于未来损害的计算,主要有“单独结果计算法(singleoutcomeapproach)”和“分段结果计算法(weightedaveragecomputation,此为意译)”两种。很明显,后一种计算方法看起来更为精确且符合机会丧失的定义,因为第一种方法最初只是用来应对“全有或全无规则过于僵化”的批判的过渡性计算方式,但问题在于分段结果计算法所需要的数据更多,而数据本身的误差对最后结果的影响也会看起来更大,更大的问题是既定病情对机会丧失所产生的贡献无法估量。但无论如何,这种计算方法从现有的技术角度来看无疑是最能彰显相对的“公平正义”的客观计算方法。2.第二,计算的精准性问题从我国司法实务来说,目前判例所采取的计算方法十分简单,即将“参与度/过错程度/关联程度”等数据与条文所规定之项目相乘即为赔偿数额(单独结果计算法的简化版),唯一的区别仅是精神损害抚慰金是否在比例范围内,但这属于计算基础的问题,而非计算方法的问题。造成这种困境的主要问题是,司法实务中的鉴定意见习惯将问题简单化,只给出一个比例数据(未能直接指出生存几率降低的数值),这一方面给法官的判决带来了便利,但另一方面也局限了法官能够得到更加精确结果的可能性。在未来的机会丧失案件当中,随着科技的进步,关于客观数据的量化结果应当会更加细化且精确化,一旦可参考数据增多,法官的计算就会更加精准。同时,我国的现有案例中尚未涉及未来风险的部分,在此类案件逐渐增多的背景下,我们可能就需要参考美国法当中的分段结果计算法了。(四)损害后果的不确定性有些问题在美国侵权法的司法实务中已经出现,但我国判例由于理论发展尚早还未出现,如对损害的投机性赔偿问题。申言之,机会丧失理论可能会导致法院认可的赔偿权利人最终并没有出现预想的损害,换言之,患者在声称机会丧失(可能性)得到赔偿之后却并未发生其所主张的损害后果,此时就可能引起争议。这一论断并非凭空臆造,而是真实存在的判例,即Lunav.SpadoforaJosephH.King教授对此的回应是:“机会丧失理论的赔偿只适用于在最终损害结果已经发生的情况(actuallymaterialize)。”五、