论商标法的第三次修改

论商标法的第三次修改

自1982年颁布以来，中国的《商标法》经历了两次修订，对促进国家经济和社会发展发挥了重要作用。但随着国际国内形势的变化,现行商标法的一些条款已不能适应新形势的发展需要,为了适应经济社会的发展,商标法的第三次修改正紧锣密鼓地进行,商标法第三次修改引起了社会各界的广泛关注,笔者以为,现行商标法存在以下四方面不足,第三次修改应予以完善。一、商标法的立法宗旨和基本目标修正商标法的立法宗旨,首先需要确定商标法的价值定位。我国过去的商标立法与实践,对商标权保护从“管理”角度考虑较多,1963年的《商标管理条例》可谓非常典型的例子。尽管1982年、1993年和2001年商标法的制定与修改中,“管理色彩”已有了很大的淡化,特别是2001年商标法的第二次修改,一个十分重要的变化就是从将商标视为“管理对象”而进行管制转向将商标视为“私权”而强化保护。这是我国商标法价值理念和立法指导思想的一个重大进步。但是,在具体制度设计中,商标法这次修改尚不够充分,与Trips协议的要求仍存在距离。此次修改商标法,在价值取向上仍应突出商标权的私权性质,这不但要在商标法宗旨条款中做出反映,而且还应在商标法具体制度构建的方方面面得到体现;不仅应凸显在商标权取得的实质性条款中,更应体现在商标权注册、保护与救济等程序性条款中。譬如,在商标侵权救济制度中,不应规定强制性行政审查前置程序,而应把选择行政救济或司法救济的私权留给权利人,以最有效保护商标权人的合法权利,这更能体现商标权的私权属性。商标法的立法宗旨体现了商标法的目的。理论上讲,商标法的宗旨应体现为以下三个方面:(1)保护商标权人的商标专用权。商标专用权需要通过防止消费者对商品来源的混淆来确保厂商利益,同时作为其有效竞争的自由表达手段。(2)保护消费者利益。商标立法中保护消费者利益的原则反映了我国社会主义的生产目的。(3)保护合法竞争、促进有效竞争、维护市场竞争秩序。从竞争的角度看,商标的区别性功能为厂商之间的有效竞争提供了手段,商标法的基本目标是便利竞争性商品的流通,通过增进竞争而提高经济效益。我国现行《商标法》第1条规定的商标法宗旨是:“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展”。这种规定未能突出商标保护的核心价值定位,反而有将商标作为管理的对象,强化商标法行政管理职能的嫌疑,应在这次商标法修改时予以修正。二、商标确权案件审理周期长,导致商标争议期失效,致创我国现行商标确权制度面临严峻的挑战。近年来,商标的注册申请量和商标异议的申请量都急剧增长,这使得商标审查工作任务越来越繁重;商标法所保护的商标形态和种类不断丰富,商标权的主体也从法人、组织扩大到涵盖了自然人在内的所有民事主体;商标强制注册和自愿注册并存,这些情况导致商标确权工作越来越复杂。上述新形势使得商标确权工作存在着诸多问题:(1)注册程序经历周期过长,个别商标确权期甚至可以长达28个月,这无疑等于事实上缩短了当事人商标权的保护期。(2)确权案件审理周期过长,造成商标争议期失效。由于确权案件审理周期过长,导致权利人虽然最终拿到了注册证,但却因超过法定期限而无法行使。(3)由于确权周期过长,使一些不正当竞争者有了可乘之机,商标异议制度被滥用。上述弊端的存在严重影响了商标确权的效率,抬高了权利人商标注册的成本。所以,完善商标注册制度应作为本次商标法修改的重要工作之一。现行商标确权制度弊病的根源在于确权周期过长,所以,缩短商标审查周期,提高审查效率是解决问题的关键。关于如何缩短商标注册周期,有人建议取消商标注册的实质审查制度,这种观点在商标法修改稿中也有所反映。但笔者认为取消实质审查制度并非上策,因为那样可能会导致大量不符合商标法要求的商标注册申请被核准注册,这将会严重造成商标权的滥用、加大后续法院商标诉讼的压力。有人主张在坚持实质审查的前提下,取消商标异议前置程序,将商标异议改在注册公告之后提出,或将异议程序与争议程序合并,不再保留独立的异议程序,从而达到缩短注册周期的目的。本文认为,仍应坚持商标异议前置程序,理由有二:其一,商标注册能够产生商标权,根本在于注册具有公示公信力,异议程序前置是确保商标权正当性的前提。其二,取消异议前置会增加注册商标之间的冲突,使注册商标有可能被宣布无效,这会使注册商标的效力长期处于不稳定状态,有损于注册商标的权威性和稳定性。对于如何缩短商标注册周期的问题,美国的两级注册模式值得我国借鉴,也就是将我国现有的国家统一注册的方式改为国家和省级两级注册制。随着商标的注册申请量不断增大,在不改变现有审查制度的前提下,这种下放和分流的方式不失为一种上策。三、注册商标使用方面近几年来,随着国内自然人可以作为商标主体,市场经济的发展和市场竞争的加剧,许多人偏颇地理解和利用商标申请在先原则进行过度投机,原本没有使用商标的意图或条件,却滥用商标注册制度大肆注册与他人商标相近的商标,不正当排斥他人使用,以谋取经济利益,且这种投机注册商标之风愈演愈烈。投机注册商标大量进入注册体系,不仅占用和浪费了国家大量的行政和司法资源,而且妨碍甚至阻挡了他人正当使用商标的权利;不仅加重了商标审查注册工作的负荷和难度,延长了注册周期,而且还使商标纠纷频发,合法商标使用人损失巨大。为了实现商标法的宗旨,结合我国实际情况,有必要在修改商标法时,对商标申请在先原则进行全面的审视,并加以调整和完善,以规范商标使用行为,打击和消除投机注册商标的行为,实现实质上的公平,使我国的商标事业朝着健康、良性的方向发展。商标法除了要加强注册商标的入口规范之外,还应增加对使用的未注册商标的规定。现行《商标法》在第48条规定了未注册商标管理问题,并在第13条规定了未注册驰名商标的特殊保护,但对市场上大量存在的未驰名但却具有一定知名度的知名未注册商标未作规定,形成未注册商标调整的盲区。这次商标法修改时应做出原则性规定。譬如:现行《商标法》第8条规定的注册商标的构成要素,对未注册商标也应适用;现行《商标法》第12条规定的三维标志的三种情形不得申请注册商标,以三维标志作未注册商标使用也应遵守此规定;此外,驰名未注册商标能否转让、能否使用许可,未注册商标转让、使用许可应遵守哪些规则,使用在先的未注册商标与注册商标冲突的规制,使用在先的未注册商标与著作权、外观设计专利权、企业商号权冲突的规制等,《商标法》第三次修订均应有相应规范,以保证《商标法》调整商标法律关系的完整性,适当淡化“注册商标法”的特性。四、加强对商标的保护，保护商标所有人的合法权益1.行政认定与司法个案认定并重现行《商标法》第13条、第14条、第41条等条款规定了国外未注册驰名商标的保护、驰名商标跨类扩大保护、驰名商标认定、争议裁定等方面内容。尽管如此,在商标实践中,驰名商标保护仍存在以下问题:(1)在驰名商标认定方面,行政认定与司法个案认定两条途径并行,一些地区为了使本地驰名商标数量实现“飞跃”,不惜动用政府行政资源,导致驰名商标的行政认定存在一些不规范行为,背离了商标法保护驰名商标的初衷;在司法个案认定方面,一些商标权人为了达到认定己方商标为驰名商标的目的而不惜制造假被告,也扭曲了驰名商标保护的本意。(2)获得驰名商标的企业将“中国驰名商标”作为一种广告或变相广告进行不正当地商业宣传,滥用驰名商标保护制度。针对这些问题,笔者认为,此次商标法修改应规范驰名商标行政认定条件和程序;强化司法认定调整,严格司法认定的范围和程序,以避免造假事件的重演;规范驰名商标的使用,禁止驰名商标不当宣传等。2.注册商标使用人选择不明确的法律适用商标反向假冒是一种商标侵权行为,现行《商标法》第52条的规定仍不完善。第一,该条中的“商标注册人”指代不明,容易产生歧义,商标注册人涉及到注册商标的继受人、受赠人、被许可使用人、商标转让后的受让人等民事主体,并不单单局限于原商标注册人,但是该条并没有详细规定。第二,“更换商标的商品”含义不明确,所谓“更换”商标,一般的理解是取下注册商标人的商标换上自己或者他人的商标的行为,即行为人在销售由他人制造、生产或提供的商品或服务时,撤下他人的注册商标而换上自己的商标或第三人的商标的行为,但只“撤”下商标而不“换”成自己或第三人商标的反向假冒行为显然不在所谓“更换”之列。所以,这很显然,现行商标法缺乏对隐性反向假冒行为的严密管制。第三,“投入市场”的界定也不明确。对“投入市场”的理解,多数学者认为应解释为在市场上销售的行为。但是如果反向假冒只进行不当广告宣传、促销等活动,也同样会产生危害作用。因此,基于上述分析,建议此次商标法修改完善禁止反向假冒的规定,以平等地保护市场经济主体,实现商标法维护公平竞争的立法宗旨。3.商标声誉和企业形象在网络环境下,通过在电子商务活动中有效地利用商标,既可以防止具有一定知名度的商标在网络空间的保护失控,又可以将在有形空间形成的商标信誉拓展到网络空间,从而进一步提升权利人的商标声誉和企业形象。网络环境下商标权的保护至少应涉及以下两方面内容:(1)网络环境下商标