民事诉讼中的证明间接损害救济与制裁民事诉讼证明妨碍救济与制裁比较研究

民事诉讼中的证明间接损害救济与制裁民事诉讼证明妨碍救济与制裁比较研究

自最近10多年以来，这已成为一个日益严重的问题。一些美国科学家甚至称之为“现代民事诉讼法的悲剧现实”。证明妨碍制度就是以证明妨碍为中心构建的,旨在制裁妨碍行为并对妨碍行为受害人给予救济的一系列法律制度的总和。无论是设定证明妨碍救济与制裁的理念及原则,还是选择救济与制裁的方式或手段,都必须在明确何种行为构成证明妨碍的前提下进行。因此,从行为角度界定证明妨碍的概念,有利于理顺全部证明妨碍制度的关系,避免制度建构过程中可能出现的混乱。此外,民事诉讼中负有证明责任的当事人仍存在实施证明妨碍行为的动机和可能性。是否构成证明妨碍,不取决于妨碍行为由谁实施,而主要取决于行为是否造成了妨碍诉讼证明的后果以及妨碍者的主观心理状态为何。从保障当事人对证据的公平使用、提高诉讼效率、维护司法公正的角度考虑,笔者主张从广义角度理解证明妨碍,认为民事诉讼证明妨碍指的是民事诉讼当事人(负证明责任的当事人和不负证明责任的当事人)或非当事人(包括诉讼参与人和案外人),基于故意或过失,通过影响证明主体或证明手段干扰和阻挠诉讼证明活动,使本可能为一方当事人所用的证据,无法或不能以本来面目呈现于法庭,并进而导致案件事实证明不能或证明困难的行为。证明妨碍的概念界定是研究全部证明妨碍制度的起点和基础,而证明妨碍救济与制裁机制的完善则是证明妨碍相关制度研究的落脚点和归宿。因为“一个法律制度,如果没有可强制实施的惩罚手段,就会被证明无力限制非合作的、反社会的和犯罪的因素,从而也就不能实现其在社会中维持秩序与正义的基本职能”。一、裁体系之构成美国法上证明妨碍的内涵非常丰富,其证明妨碍救济与制裁体系亦相当完善,主要包含实体法救济与制裁(刑法、侵权法、律师法)和程序法救济与制裁(民事诉讼法、证据法)。具体的救济与制裁手段主要包括以下4类。(一)法院在诉讼中的请求和制裁1.对证明妨碍的制裁直接做出终局判决,指不经过陪审团的认定(即无须经过审理程序),直接由法官做出原告或被告败诉的判决。其具体表现形式包括:直接驳回原告的起诉(dismisswithprejudice)、直接判决被告败诉(defaultjudgmentagainstdefendant)以及由法官做出即决判决(summaryjudgment)。直接做出终局判决是对证明妨碍施加的最为严厉的制裁。基于应通过证据认定案件事实的基本理念,该制裁方式因其极端的严厉性而极少被法院采用。美国判例法认为,必须以妨碍者存在主观恶意(badfaith)作为适用直接驳回原告的起诉这一制裁方式的先决条件,在可以有效消除妨碍行为造成的双方当事人在诉讼证明方面不平等状态的前提下,法院应施加严厉程度最小的制裁。2.“基于自己所得到之证据”之禁止证据排除(exclusionofevidenceorexpert’stestimony)经常适用于妨碍者利用证据后(如将证据交由专家证人检查、测试后),遗失该证据或使证据陷于无法回复原状之状态,致使对方当事人无法公平地接近、使用该证据的情形。上述情况下,为回复双方当事人间的公平,法院通常会禁止妨碍者提出“基于使用该灭失证据所得到之证据”(典型的例子如专家证人之证词),以作为对其妨碍行为的制裁。证据排除这一救济与制裁方式通常在产品责任诉讼中适用。在Schmidv.MilwaukeeElectricToolCorp.案的上诉审中,美国第三巡回上诉法院阐述了判断专家证人之证词是否应被排除的三项标准:(1)更改或毁灭证据一方当事人的主观过错程度;(2)妨碍行为给受妨碍一方当事人造成的不公平程度;(3)是否存在可以避免对方当事人遭受实质不公的其他较轻微的制裁方式。但是,涉及上述第一个标准,即妨碍者存在何种主观可归责性法院才可适用证据排除,美国法院见解不一。根据NationwideMutualFireInsuranceCompanyetal.v.FordMotorCompany案的判决,证据排除之制裁仅适用于妨碍者恶意实施妨碍行为的情形,即妨碍者以“使该证据无法由被告使用”为目的实施妨碍行为。3.被妨碍之证据内容妨碍推定(spoliationinference)是英美法证明妨碍制度发展历程中最早采用、也是最经常被适用的救济与制裁手段。妨碍推定,又称给予陪审团不利推定的指示,指在当事人违反证据保存义务,毁灭证据或拒不提交证据的情况下,法院可以指示陪审团做出被妨碍之证据内容不利于妨碍者的推定。美国法上,涉及适用妨碍推定的正当性基础,经历了从问心有愧理论(aconsciousness-of-guilttheory)到正当程序理论(afairprocesstheory)的演变历程。虽然妨碍推定在诉讼中得到广泛适用,但涉及其适用要件却存在诸多争议。美国判例法一般认为,妨碍推定的适用以当事人违反证据保存义务为前提。美国法院对威格莫尔规则的适用一直存在不同意见。根据Turnerv.HudsonTransitLines,Inc.案的判决,4.证据与证明妨碍行为美国法院有时也会对妨碍者课以金钱制裁(monetarysanction),以弥补下列费用或支出:(1)为提出证据性动议(evidentiarymotions)和制裁动议(motionforsanctions)调查收集证据、进行准备和辩论所支出的费用与成本;(2)因录取证言(depositions)、提出书面质询(interrogatories)支出的费用和成本以及与故意隐匿证据相关的附加的证据开示成本;(3)法院时间和资源方面不必要的消耗。针对某些严重的证明妨碍行为,金钱制裁可以加倍,以有效惩罚妨碍者并对将来可能发生的妨碍行为起到预防作用。例如,在PrudentialCo.ofAmericaSales案中,尽管Prudential公司违反法院命令、未能妥善保存证据的行为并非出于故意,法院还是对其课以高达100万美元的罚款。在另一起类似案件中,被告人DuPont公司因故意不提出证据被要求支付150万美元的罚款以及律师费用。(二)行政当局的独立民事责任1.妨碍、制裁与赔偿金1984年加利福尼亚州上诉法院审理的Smithv.SuperiorCourt案确立了基于证明妨碍行为提起妨碍侵权之诉(spoliationtort)的先例。侵权责任的承担使得妨碍者可能被判决承担高昂的惩罚性赔偿金(punitivedamages),而且还能实现对终局判决生效后发现的妨碍行为和某些第三者妨碍的制裁,因而在某些方面弥补了证明妨碍传统救济、制裁手段的不足,有助于证明妨碍救济与制裁制度之预防目标的实现。但是,基于妨碍行为造成损失的不确定性和无法预测性,让妨碍者承担侵权责任,可以说是将“不可能量化的东西进行量化”。并且,针对妨碍行为提起侵权诉讼,某些情况下是对已决事项重新起诉,将会导致司法效率低下,并对判决既判力构成威胁。正是基于上述考虑,该救济方式在美国没有得到各州的普遍认可。加利福尼亚州最高法院14年后也在Cedars-SinaiMed.Ctr.v.SuperiorCourt案中推翻了史密斯案的判决。2.妨碍者的独立侵权之诉明尼苏达州最高法院对FederatedMut.Ins.Co.v.LitchfieldPrecisionComponents案的判决表明,证明妨碍能否构成独立的侵权之诉的诉由尚不明确,但因过失妨碍行为提起的诉讼完全可以通过现有的法律得到解释,其并未创造一种新的侵权之诉的形式,业已存在的侵权之诉的类型同样可以作为令妨碍者承担责任的基础。3.就当事人提起法律诉讼在MillervAllstateIns.Co.案的判决中,(三)刑事责任根据某些美国联邦制定法和州制定法的规定,如果采用其他手段不足以制裁妨碍者,对证明妨碍也可以施加刑事制裁。(四)律师证据保存义务的规定该制裁主要附加适用于律师的证明妨碍行为。基于律师行业的性质和职业特点,律师的证明妨碍行为通常被视为严重违法职业道德的行为,应受到严惩。根据《美国律师协会职业行为示范规则》(AmericanBarAssociationModelRulesofProfessionalConduct)第3.4(a)的规定,律师不得非法阻碍对方当事人接近证据或者非法更改、毁弃、隐匿有潜在证据价值的文书或其他资料,并不得建议或帮助他人从事上述行为。该规则3.4(b)规定,律师不得伪造证据,不得建议或帮助证人作伪证,或者违反法律规定引诱证人。除此之外,在美国律师协会(AmericanBarAssociation)2004年修订的《民事诉讼证据开示标准》(CivilDiscoveryStandards)中,也有关于律师证据保存义务的内容。该标准第十项之标题即为“文件保存”(PreservationofDocuments),其内容包括当律师得知诉讼程序业已启动或有可能启动之时,应通知他的委托人保存其所占有或控制的具有相关性的潜在证据,并且告知委托人不这样做可能导致的后果。以律师协会制定的示范规则为蓝本,美国各州律协也制定有类似的职业行为示范规则。二、证明妨碍与证明责任转移说大陆法系国家和地区有关证明妨碍救济与制裁的学说存在很高的相似度。日本学者高桥宏志认为,在证明妨碍的效果(制裁)方面存在三种观点的论争,分别是,主张一旦发生证明妨碍就将证明责任转移至对方当事人的观点、主张通过适用“一旦实施证明妨碍,就将于实施者不利的事实视为存在”的经验法则,并在自由心证主义的框架内予以处理的观点,以及主张法官可以依据自由裁量来对事实(用被毁损证据进行证明的待证事实本身)作出认定(换言之,可以降低证明度)的观点。(一)证明责任转换说的局限性证明责任转换说涉及如下问题,即如果证明妨碍行为致使案件事实陷入真伪不明的状态,就该待证事实,应由哪一方当事人负证明责任。该说的基本观点是,如果待证事实真伪不明的结果由对该事实负证明责任的当事人的妨碍行为所致,其证明责任自然不发生变动;而如果该结果由对该事实负证明责任的当事人之相对人所致,则涉及该事实的证明责任转由其承担。对证明责任转换说的立论依据,大陆法的诉讼理论观点不一。损害赔偿义务说和期待可能性说认为,不负证明责任的当事人故意或过失行为造成待证事实证明不能的困境,即是对承担证明责任的对方当事人证明期待的一种损害,妨碍人因此应负赔偿义务。就待证事实的证明责任转由妨碍人承担,即为妨碍者履行损害赔偿义务的方式,同时也是对妨碍行为的制裁。尽管见解不一,但学者们普遍认为,若不加分析地对所有类型的证明妨碍统一适用转换证明责任的方式进行制裁,显然缺乏弹性。对故意与过失妨碍行为在效果上等同视之,似有失衡与不妥。尤其是证明责任的转换,通常将导致原本不负证明责任的一方当事人败诉,因而对此更应持谨慎态度。笔者认为,证明责任转换作为证明妨碍的救济与制裁手段,本身并不存在问题。对某些类型的证明妨碍行为,必须施以这种极端严厉的救济与制裁措施,才能补偿受害人的损失,并实现惩罚与预防的功能。问题的关键在于,是否能将证明责任转换作为唯一的救济与制裁手段,不加区别地适用与所有类型的证明妨碍行为。证明责任转换说的局限性主要体现于此,即该学说没有考虑到证明妨碍行为属性多元化、复杂性的特征,试图通过转换证明责任这样唯一的一种方式,去应对司法实践中复杂多变的证明妨碍现象。这种刻板的做法必然导致无法根据个案的具体情况选择恰当的救济与制裁方式的结果。事实上,基于证明妨碍表现形式的多样性和复杂性,涉及其救济与制裁,无论学说还是具体手段,都必须具备极强的适应性和灵活性。除此之外,在以回复真实作为主要价值目标的证明妨碍救济与制裁制度的框架内,证明妨碍转换说也不利于整体制度目标的实现。对证明妨碍适用证明责任转换后的法律效果,通常会导致妨碍者在诉讼中处于极为不利的地位,与一般性地符合公平正义要求的证明责任分配的结果相悖,难免会使被妨碍者在诉讼证明中处于比妨碍行为发生前更有利的地位。该方式有利于证明妨碍救济、制裁制度之惩罚与预防功能的发挥,而对于回复真实的政策目标关注不够。笔者认为,证明责任转换说的形成与大陆法系民事诉讼理论对证明妨碍概念的界定密不可分。亦即,大陆法系一般将证明妨碍的实施者限定为不负证明责任的一方当事人,并且在最初还将证明妨碍局限于故意行为。正是在此前提下,对妨碍者施加转换证明责任的制裁才有意义和效果。但是,从广义的证明妨碍的概念出发,对某要件事实承担证明责任的当事人,也有可能通过伪造证据、提供虚假证明妨碍诉讼证明,或者对对方当事人提出的反证实施妨碍行为。在这种情况下适用证明责任的转换,将原本由妨碍者承担的证明责任,转由对方当事人承担,要求对方当事人证明要件事实不存在,显然没有任何意义,也达不到救济与制裁的目的。因此,证明责任转换说的适用具有局限性,并这不意味着对该救济与制裁方式的否定。在诉讼理论上更值得探讨的,是证明责任转换在何种情形下适用的问题。有学者提出,如果负有举证责任的当事人的对方通过违反义务的行为或者不作为而有过错地未能进行本身可以进行(在诉讼前或诉讼期间)的证明,则判例原则上以举证人(释明)的主张作为进一步适用法律的基础。这一结果是判例根据不同的个案通过证据自由评价框架的推论而取得的(如《德国民事诉讼法》第286条),在故意证明妨碍的情况下通过表见证明取得,或者通过真正的证明责任倒置而取得。德国联邦最高法院大多称之为直到证明责任倒置的简化证明。它以此避免了准确的定性,因此与一般证明责任倒置相比,能够更加灵活和准确地对具体个案的证明困难作出反应。笔者认为,在适用转换证明责任这一证明妨碍救济与制裁方式时,应综合考量受妨碍的证据方法用以证明案件事实的种类(主要事实、间接事实或辅助事实)、妨碍者主观可归责程度(故意还是过失)以及妨碍者的主体身份等因素,区分不同情况分别加以处理。一般而言,应将证明责任的转换限制在不负证明责任之当事人故意妨碍用以证明案件主要事实的证据之使用的情形。(二)baumgrtel的分层理论该说认为,在发生证明妨碍的情况下,法院可以基于经验法则认定举证人之事实主张为真实,但若妨碍者提出申请,法院仍应依一般原则进行证据调查,并根据证据调查的结果和言词辩论的全部意旨,在自由心证主义的框架内,综合考虑妨碍的方式、妨碍者的主观可归责程度以及被妨碍之证据的重要性等因素,对举证人之事实主张真实与否作出认定。在证据自由评价说的理论框架内,涉及证明妨碍的法律效果的择定,法院一般被赋予较大的自由裁量的空间,以便其能根据个案具体情况作出恰当选择。为了避免自由裁量权过大带来的诉讼结果缺乏可预测性,德国学者Baumg覿rtel提出了证明度分层理论。亦即,应从妨碍者的主观可归责程度出发,为法院的评价判断设定若干标准。具体而言,在发生故意证明妨碍的场合,法院一般可将应负证明责任之当事人的事实主张视为真实,即故意证明妨碍行为可视为被妨碍之证据能够证明的事实主张为真实的凭证;在发生轻过失证明妨碍的场合,法院就应负证明责任之当事人所主张的待证事实的认定,必须符合优越盖然性的证明度;在发生重大过失证明妨碍的场合,法院以低度盖然性即可认定举证人主张的待证事实为真实。Baumg覿rtel同时指出,除上述原则外,仍可能存在其他例外情形,即法院即使适用低度盖然性的证明度,对举证人仍然不公平。在这种情况下,就有转换证明责任的必要。以医生违反证据保存、提出义务为例,基于诸如住院记录之类文书的制作、保存、提出等均由医生控制,远非患者所能影响,适用证明责任转换的法律效果即有必要。但是,此类例外情形,也需由实务学说建立类型,以确保符合法之安定性的要求。(三)证明责任最低限度所谓证明度,即证明标准在日语的当用汉字中的表述,指法官基于当事人提出的证据判断系争事实存在与否所形成之心证的最低限度。学者们一般认为,降低证明度的适用范围比证明责任转换更为广泛。首先,即使待证事实为间接事实或辅助事实,若有证明妨碍发生,也能产生证明度降低的效果。(四)不利拟制之证据内容为真,以结果促进证明妨碍救济与制裁可推翻之不利拟制说由德国学者Stümer提倡。该说认为,如果不负证明责任的当事人实施了证明妨碍行为,负证明责任当事人的主张应被视为已得到证明或妨碍者对该主张作出自认。仅在法院对相对事实获得确信,或者在发生较轻微的证明妨碍行为情况下能获得优越性的确信时,主要事实为真的拟制才被推翻。适用拟制真实的法理基础是经验法则,即当事人之所以实施证明妨碍行为,是因为明知被妨碍之证据内容或该证据所能证明之案件事实对其不利。因此,基于妨碍行为本身,法院就可以合理地作出对妨碍者不利的推定。但是,上述经验法则无法合理解释将拟制真实适用于过失证明妨碍的合理性,并且,如果将拟制真实视为法定证据规则或者转换证明责任规则,其适用过于整齐划一,法院无法根据妨碍行为方式及程度的差异决定恰当的法律控制手段。基于此,新堂幸司教授认为,假设将拟制真实视为法院对经验法则的适用,毋宁说是自由心证的一种作用。不利拟制一般分为两种类型:一是法院将被妨碍人主张的证据之内容或性质视为真实;二是法院将被妨碍人的事实主张,即被妨碍之证据所能证明之待证事实视为真实。两种类型的不利拟制在大陆法系国家和地区证明妨碍相关立法中都有所体现,而最具有代表性的立法例是我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一的规定,即针对故意证明妨碍,“法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实”。两种不利拟制实际上分别反映了不同的证明妨碍救济与制裁政策目标。推定被妨碍之证据内容或性质为真实,更多地着眼于回复真实目标的实现;而推定事实主张为真实,则更多地体现了证明妨碍救济与制裁制度的惩罚与预防功能。具体而言,如果以回复真实作为证明妨碍救济与制裁的政策目标,对妨碍行为的法律控制效果,只要达到未发生妨碍行为时的状态即可。而拟制事实主张为真无疑逾越了这一目标。因为即使被妨碍之证据在诉讼中得以提交,法院也并不一定作出该证据应证之案件事实为真的认定。但拟制事实主张为真也并非没有任何意义,因为有些情况下推定被妨碍之证据内容为真的适用存在障碍。推定被妨碍之证据内容或性质为真,必须以了解、知悉证据内容为条件。在以证据偏在为特点的环境污染、产品责任和医患纠纷等现代型诉讼中,处于弱势的当事人一方因远离证据的生成、制作过程,往往无从了解相关证据的内容。而他们往往是证明妨碍的受害人一方。在这种情况下,要求其将证据内容具体化勉为其难,如果不允许法院作出被妨碍证据所证之案件事实为真的推定,将不能维护被妨碍一方当事人的合法权益并有效制止妨碍行为的再次发生。因此,涉及不利拟制的适用,在被妨碍人能够获知被妨碍之证据内容的情况下,法院应推定证据内容为真,以避免被妨碍人获取比无此妨碍行为时更有利的证明地位;而如果被妨碍人远离证据无从了解其内容,法院应拟制被妨碍人的事实主张为真,以实现证明妨碍救济与制裁手段的功能。三、对这两个法律制度的评价(一)妨碍推定说在证明妨碍救济与制裁制度的框架下,司法拟制指在发生证明妨碍情况下,由事实审理者根据法律的明确规定或者个案的具体情况,就被妨碍之证据内容或和被妨碍证据所能证明的待证事实做出不利于妨碍者的推定,甚至在全部诉讼中对妨碍者形成普遍的有负面影响的推定。司法拟制在美国法中表现为妨碍推定(spoliationinference)或曰给予陪审团不利推定的指示,在大陆法中则表现为拟制真实。涉及公法性质的强制措施,美国法上存在令妨碍者承担费用的金钱制裁手段(monetarysanction),大陆法系也普遍规定了罚款、拘留、强制处分等间接或直接强制措施。实际上,妨碍者承担法律责任的方式可以分为三种情况:一是惩罚性的法律责任,典型的如刑事制裁;二是补偿性的法律责任,典型的如美国法上的侵权责任;三是强制性的法律责任,如此处讨论的公法性质的强制措施。当然,不排除某些法律责任的承担方式兼具多种性质。以法律上的强制性为基础,由国家强制力保障的强制措施,作为证明妨碍救济与制裁方式的重要补充,其作用也是不容忽视的。(二)大陆法系典型案例中的证据排除适用美国法上存在两种独特的证明妨碍救济与制裁手段,一是直接做出终局判决,二是证据排除。直接做出终局判决允许法官在发生证明妨碍的情况下,不经过正式的庭审程序,直接判决一方当事人败诉,其严厉程度远远超出了大陆法上的证明责任倒置。直接做出终局判决之所以成为在美国法上适用的特别救济与制裁手段,原因有二。一是对抗制诉讼模式下的事实发现对证据的完整性有更多的依赖,二是如前述我国台湾地区学者所言,在一个凭借当事人诚实地依照证据开示制度下所建立的规范提出证据以发现案件真实的司法审判系统中,毁灭证据是绝对不能被容忍的行为。此外,美国法上证据排除的适用也颇具特点。对适用证据排除的妨碍行为,大陆法系一般会适用拟制真实作为救济与制裁手段。如根据我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一的规定,针对上述妨碍行为,“法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实”,因而不负证明责任的当事人关于待证事实所提出的反证主张将被视为真实。虽然两大法系采取的救济或制裁方式不同,其适用结果却有可能殊途同归。亦即