《民法总则》变更权之正当性研究

《民法总则》变更权之正当性研究

自《民法典》（草案）的“意见草案”（第125条至第129条）以来，它一直存在于《民法典》（第59条）和《民法典》（第54条）中，即可以撤销法律行为（合同）中的“撤销权”。一、法院和其他行政机关的职责划分众所周知,在《民法通则》之前的《经济合同法》和《涉外经济合同法》之中,在合同效力瑕疵的规范点上,“无效”作为基本的原则,得到了几乎全方位的贯彻。不要说变更权,撤销权都没有立足的空间。《经济合同法》和《涉外经济合同法》中涉及“变更”的规定,属于合同履行或合同有效基础之上的规范内容,与合同效力无关。不止是法律层面的明文规定,法院和其他有权适用《民法通则》《合同法》的行政机关,也都在各自的权限范围之内注重落实“变更”制度。《国家工商行政管理局经济合同司关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》([1989]同字第3号)即是《民法通则》第59条的明确适用。《合同法》颁行之后,在最高人民法院的一系列文件之中,都具体落实了《合同法》第54条的“变更”制度,包括:《最高人民法院副院长李国光在全国法院技术合同审判工作座谈会上的讲话》(1999年11月26日)、《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》(2001年6月15日)第16条、《最高人民法院常务副院长曹建明在全国人民调解工作会议上的讲话》(2002年9月27日)、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2004]20号)第9条、《2015年全国民事审判工作会议纪要》第33条、《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)、第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要(2016年11月30日)第17条,等等。二、撤销之后法律状态的重构尽管立法文本和司法裁判机构的规范性文件普遍表达了与撤销权并存的变更权,但是相对于撤销权而言,变更权的规范内容则少之又少。《民法通则》第59条第1款虽然并列规定了变更和撤销,但是第2款则只顾及到法律行为撤销之后的法律状态,第61条第1款也只是并列规范了无效与撤销之后的法律后果,并没有更为具体的关于变更的规范。《民通意见》第73条的规定,倒是统一地规范了撤销与变更的除斥期间(第2款),并在当时的历史背景之下协调了撤销与变更之间的关系(第1款),但对如何在法律行为效力的环节上“变更”法律行为,同样缺乏更具体的规范。虽然《合同法》第54条扩大了变更权的适用范围(第2款),并且更尊重了当事人的意思自治(第3款),但第55条至第58条的规定,则完全无视变更权的存在。对照于撤销权的详细规定,变更权仅仅可以与之分享“请求”裁判机构裁决的权利和(曾经有过的)共受除斥期间的限制,三、变更权的“论争”虽然变更权在上述诸多法律文件之中都存在,也有诸多待细致化的规范内容需要加以完善,但学界对于变更权几乎没有什么兴趣,很多教材或著作之中甚至找不到变更权的踪影,严格意义上的“论争”更是没有。通过学术史的梳理,简单了解变更权在中国法律史上的境况,或许可以为这种尴尬局面做一解释。(一)变更权和《涉外经济合同法》在《民法通则》制定之前的法律文本之中,《经济合同法》和《涉外经济合同法》没有规定变更权,已如前述。在学者们同时期的著作或教材之中,撤销权的论述倒是为数不少,但是也找不到变更权的踪影。(二)刘守蚤博士对变更权的批评尽管存在理论准备上的不足,但《民法通则》第59条引入变更权之后,变更权既然已经作为法律行为效力规范点上重要的制度之一,学界理应对其加以详细地解读或理论构建,但立法文本中的制度表达,仍然没有吸引学者们的注意力。在《民法通则》制定之后的大部分释义书相比之下,有几本著作对于法律行为效力环节的“变更”做了些许解读。20世纪80年代后期较有影响的《民法新论》之中,王利明教授认为此处的“变更”乃是“协商变更”,而非一方拥有的变更权不过随着学者们研究问题的深入,对于变更权的学术质疑慢慢出现。刘守豹博士于1994年发表的论文刘守豹博士的批评,有必要作一简单分析。第一,受限于其论著的研究范围,该批评仅针对《民法通则》第59条之中“重大误解”即“错误”情形下的变更权,而并没有涉及“显失公平”“胁迫”“欺诈”。第二,该批评并没有回应《民通意见》第73条关于变更权与撤销权之间当事人意思自治的考量和顺位的问题。第三,《民法通则》第59条适用的对象是“民事法律行为”,而该批评的依据素材仅限于“合同”。第四,该批评正确地指出变更权是站在“错误一方”的利益角度,而忽视了对方当事人的自由意志,但并不能因为经由裁判机构进行变更就直接定性为裁判机构的“职权”行为。第五,该批评之中提出的双方自愿协商变更合同的方式,不能作为法律行为或合同效力规范点上的解决方案,原因在于:法律行为或合同的效力,属于法律评价的问题,并不能交由当事人意思自治。评价之后是否维持、撤销或变更,方可由当事人自主决定。第六,其所建议的“错误纠正”替代方案,可以涵盖在《民法通则》第59条变更权的文义范围之内,至少可以通过解释的方式使之涵盖在“变更”的意义脉络之下,因此并不能彻底否定变更权的合理性。(三)张浩对《合同法》第84条变更权的提出相较于《民法通则》及《民通意见》而言,《合同法》第54条扩充了变更权的适用范围不过,《合同法》的颁行终于激起了一些学者对变更权的注意。1990年代颇具影响力的民法学教材,张俊浩教授主编的张俊浩教授的观点,时隔十几年之后,开始受到一定的挑战。在朱庆育教授参编的《合同法学》除了张俊浩与朱庆育两位教授相隔十多年之久的对话之外,《合同法》颁布之后的著作之中,也有个别针对《合同法》第54条的变更权提出批评的声音。余延满教授通过引用英美法的研究文献和上引刘守豹博士的论文,质疑变更权的正当性,但是其所引用的文献仅是针对“错误”(重大误解)而言,并不能完全涵盖第54条的规范领域尽管存在上文中的质疑,但是也有少数论著从正面支持变更权(四)中国民法的相关文件2015年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“编纂民法典”方案提出之后,学界陆续出现几个民间版的民法总则草案,可以说集中体现了最新的学术观点。在法律行为效力的规范点上,关于变更权的问题诸个版本之间却突然出现了明显的对立。北京航空航天大学法学院(龙卫球主持)的《中华人民共和国民法典·通则编》、中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”(李永军等)《中华人民共和国民法总则(专家建议稿)》、中国人民大学民商事法律科学研究中心“民法典编纂研究”课题组(杨立新执笔)的《〈中华人民共和国民法·总则编〉建议稿》之中,在法律行为效力的规范点上,原初存在于《民法通则》第59条、《合同法》第54条之中的变更权突然找不到了踪影,在公开出版的起草理由书之中在很大程度上代表了中国民法学界的“中国法学会民法典编纂项目领导小组”组织的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(第142条以下)和《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(提交稿)》(第136条以下)之中,变更权都得以保留保留变更权的民法总则草案,可被理解为尊重了《民法通则》《合同法》以来的立法经验和历史,似乎无需阐述太多理由,但突然废除存续30余年的变更权真的不需要理由吗?四、从《民法总则》的立法文义上区分正如上文所述,变更权在《民法通则》第59条之中仅限于重大误解和显失公平,《合同法》第54条扩充适用至胁迫、欺诈、乘人之危。按照《民通意见》第72条的规定,《民法通则》第59条中的“显失公平”仅是指法律行为结果上的权利义务配置严重失衡,与行为人的意思表示瑕疵与否无关。《合同法》第54条中的显失公平,从该条诸款的文义上看,也应当与《民通意见》第72条做同样的解释。与显失公平不同,胁迫、欺诈、乘人之危、重大误解,不管其各自的具体含义如何确定,规范的要点都在于对行为人意思自治的维护《民法总则》(第147条至第152条)与《民法通则》至《合同法》形成的立法传统的不同之处,除了废除变更权之外,还在于把“显失公平”与“乘人之危”合并成为一类影响法律行为效力的因素(第151条)———也可以说废除了“乘人之危”,形成了重大误解、胁迫、欺诈、显失公平四类因素并存的局面。尽管此番调整是否合适还有待讨论,但是立法机关区分不同影响因素的规范设计的立场,还是可以从诸如第152条、第157条第2句等之中看出端倪。按照《民法总则》的立场,重大误解、胁迫、欺诈三类因素一旦成立,影响到了表意人的意思自治,表意人就可以撤销其所从事的法律行为,无需审查法律行为的结果是否失当。显失公平尽管也考虑到“利用对方处于困境、缺乏判断能力等”因素,但仅因如此而影响表意人的意思自治,并不能导致该法律行为被撤销,必须具备法律行为结果上的权利义务配置严重不均衡方可,反之亦然。不管之前的《民法通则》与《合同法》,还是现今的《民法总则》,从立法文义上至少都区分了可撤销(可变更)法律行为效力瑕疵的三种类型:在三种原因导致法律行为效力有瑕疵之际,立法试图救济和保护的对象(暂不考虑善意第三人)截然不同:A情形,既需救济表意人,又需保护相对人;B情形,仅需救济表意人,无需保护恶意的相对人;C情形,既需救济表意人,又需考虑相对人的利益。(参见表1)五、变更权的法律效果撤销权行使的后果是使得已经存续并预先推定有效的民事法律行为归于无效,法律行为当事人进入类似于“清算”或“清理”的状态和程序之中。但变更权的法律效果与之明显不同,变更权人的目的在于维护已经成立的法律行为,只是在法律行为的内容方面,使之更为公平、合理。立法是否应该赋予需救济或保护的当事人以变更权,端赖变更权行使的法律效果,是不是有违当事人的利益诉求。对变更权持质疑态度的学者,基本的观点是,变更权人把自己的意志“强加”给了对方当事人,有违《民法总则》确立的“平等原则”和“意思自治原则”(一)“第三人胁迫”情形在前文A情形之中,重大误解人乃是自身原因所致的意思表示不真实,而对方当事人对法律行为的法律效果可能有值得保护的信赖利益,单方面赋予重大误解人以变更权,构成了对于他人意思自治的强制。因此,在A情形之中,不赋予变更权,具有正当性。非但不能赋予变更权,即便是为了保护重大误解人的意思自治,赋予其撤销权以撤销相应的法律行为,重大误解人仍需对于对方的信赖利益承担损害赔偿责任。在B情形之中,先假设胁迫和欺诈都是法律行为的当事人所为(即排除“第三人胁迫”“第三人欺诈”),受胁迫方或受欺诈方是由于对方的恶意才导致了意思表示不真实,因此不存在是否需要维护对方当事人信赖利益的问题。此种情形之下的变更权,难谓构成对于“恶意对方当事人”意思自治的“强制”。即便也需要考虑保护“恶意对方当事人”的利益,或者说不能过多保护变更权人的利益于显失公平的情形,变更权要救济的对象是权利义务配置方面失衡的利益受损方,并且其受损的原因是“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”(《民通意见》第72条)或者“一方利用对方处于困境、缺乏判断能力等情形”(《民法总则》第151条),亦即法律行为当事人之间一方利用非正当的方式(或交易条件),对于对方的法律地位造成了严重的消极影响。变更权行使的目的,系在愿意维持法律行为效力的前提之下,使得双方当事人之间的权利义务配置能够调整为公平、合理的状态,变更权人的此等诉求,也并没有减损另一方当事人的正当合法利益在C情形之中,情况比较复杂。在“第三人胁迫”的情形,由于法律行为当事人之间不存在恶意影响对方自由意志的行为,受胁迫方行使变更权确实会导致强制“善意对方当事人”接受法律行为的结果,因而不能赋予变更权。遵循同样的道理,“第三人欺诈”的情形理应采取同样的规则。不过,《民法总则》第149条意义上的“第三人欺诈”与第150条的“第三人胁迫”存在规范事实上的不同,构成前者意义上的“第三人欺诈”被导入了相对人一方的因素,已经类同于B情形,应该赋予该情形下的受欺诈方以变更权才为妥当之举。(参见表2)因此,除了重大误解(或“错误”)之际的变更权之外(二)仅承认撤销权不能满足法定的要求要求,不能根本适用该法律行为受胁迫方、受欺诈方和承受显失公平的不利后果的当事人,选择撤销法律行为固然可以保障其利益,但是假如受胁迫方、受欺诈方、承受不利后果的当事人并不是完全不愿接受法律行为的结果,而只是想去除法律行为内容之中由于胁迫或欺诈而对其不利的部分,也即变更法律行为,自应得到法律的允许。如果仅承认撤销权,需救济的当事人只能选择要么接受法律行为的结果,要么撤销该法律行为。但是假如某项法律行为的交易对象,恰恰是需救济的当事人所需,通过变更权的行使使得法律行为的结果符合该当事人的利益诉求,岂不是更加符合民法的基本规范宗旨?客观而言,实践中需救济的当事人行使变更权的案例可能不多,有学者即以此作为支持废除变更权的理由(三)新法人格化是中国民事诉讼法的一项制度要求变更权不仅在法律行为效力规范点上属客观的规范需求,亦是我国民法的体系性要求。1.变更权制度的必要性我国民事立法一直以来明确强调基本原则(《民法总则》第5条至第7条),不仅对于民事活动,也对民法的具体制度设计提出了严格要求。上文的分析表明,变更权有其存在的客观必要性,也是民法基本原则的要求使然,不能因为其他某些国家没有类似的制度,就全然否定自己(具有历史合理性)的制度。变更权制度至少可以被视为体现了公平原则、自愿原则、诚信原则等诸项原则,尽管体现的方式需要辩证地理解方能准确认知。梁慧星教授在表达支持废除变更权的态度之时,亦引用我国民法的“平等原则”“意思自治原则”作为制度支撑2.民事法律撤销的对象在没有规定变更权的《德国民法典》之中,撤销的对象并不一定针对法律行为(第142、144条),也可能是针对意思表示(第119、120、123条)。但在我国《民法通则》《合同法》《民法总则》之中,撤销的对象明确是民事法律行为,而非意思表示。撤销的对象是“意思表示”或“法律行为”,以及哪类考虑意思表示、哪类具体法律行为,对于撤销权制度的设计,进而是否赋予相应的变更权,影响甚大3.法院裁量:更权的柔性在我国现行民法的具体制度之中,类似于变更权这种通过裁判机构行使,但具有某种“柔性”(法官自由裁量)的制度,并不少见。前文已经提到的情势变更之下的变更制度六、情景下当事人的多元利益诉求《民法总则》虽然在立法形式上已经废除变更权,但是立法本身并不能去除具体交易(关系)情景下当事人的多元利益需求。因此,如何唤回(或唤醒曾经沉睡的)变更权可能就是理论界要面对的现实问题。考虑到前文所分析的变更权制度需求状态的差异性,不能简单地退回到仍然未被明文废除的《合同法》《民法通则》(含《民通意见》)的规范表达之上,而是需要制度再造。(一)从立法的角度来看《民法总则》刚刚制定和生效不久,虽然有学者认为仍然存在可以在立法的意义上调整或改动的空间1.民法典合同编之中保留并完善变更权变更权是否可以或有必要适用于(本文未作深入研究的)单方法律行为、决议行为以及身份行为之上可能存有争议,但是变更权在合同交易领域的普遍需求没有太大的争议,学界所有涉及变更权的研究文献基本上也都着眼于合同交易领域。考虑到民法典合同编正处于紧锣密鼓的立法编纂阶段,当下比较可行的方案是,立法者在民法典合同编之中,继续保留变更权并完善其规范体系,至少应该在满足需求的制度设计方面,与撤销权享受“同等待遇”,填补前文提到的变更权在曾经的规范体系之中存在的规范漏洞具体而言,民法典合同编之中至少需要对变更权的行使期间、行使方式作出明确的规定:在行使期间方面,立法机关可以考虑在区分变更权基础原因的前提下,作出差异性的规定,采取类似于《民法总则》第152条区分撤销权消灭原因的规范策略。在行使方式方面,除了遵循单方意思表示的通常规则之外,变更权的行使原则上需表意人提出具体的变更事项或法律行为拟变更后的法律状态2.交易结果的依据不同朱广新教授在重大误解、显失公平情势下是否应该保留变更权与笔者持结论相同(但理由不同)的观点“承认+要求损害赔偿”模式之中,表意人的“承认”意味着什么?如果“承认”意味着表意人放弃了意思自治方面的法律保护,“接受”了被胁迫、欺诈情势下法律行为(交易)的结果,那么其后的“要求损害赔偿”法理依据何在?“承认”与“要求损害赔偿”之间在法理构造上存在着明显的对立关系,不宜组合在一起作为表意人的救济途径。相反,“变更+要求损害赔偿”模式则首先维护了表意人的意思自治———“变更”而非“接受”(特别是对方当事人实施的)胁迫、欺诈之下做出的意思表示或形成的法律行为,至于“变更”之后表意人如仍有损失,仍然可以在类似追究缔约过失责任的意义上“要求损害赔偿”至于“撤销+要求损害赔偿+再磋商”模式,首先其与表意人通过“变更+要求损害赔偿”方案行使变更权试图保留法律行为(交易)结果的主观追求存在差异,不存在否认后者的针对性;其次,前者之中的“再磋商”对于被欺诈、胁迫的表意人而言已非可以直接行使即可产生确定法律效果的权利,与变更权这项颇具形成权特征的权利不在同一规范层面,此处不再赘述。(二)未来的裁判适用从解释论的角度考虑,在尊重《民法总则》的既定规则和假定民法典合同编也全部废除变更权的前提下,于未来的裁判适用过程之中,法院或许可以通过法教义学上的司法操作(最好通过司法解释),1.作为裁判依据的当事人是否有权主张变更民事法律行为本文所讨论的变更权属于赋予表意人享有的单方决定性质(通过法院行使)的形成权,此类权利在崇尚意思自治的私法体系之中,非经法律的明确规定或当事人之间的约定,不能任凭当事人擅自主张享有。尽管如此,假如在实践之中确有当事人在上文分析结论所支持的情势之下,主张变更已经成立的民事法律行为,法院也不宜直接拒绝该诉讼请求。《民法总则》第6条、《合同法》第5条中的公平原则,尽管从法条文义的角度看,都属于对当事人行为的要求,但同样可以作为裁判的依据,支持法官“合理确定各方的权利和义务”。公平原则条款可以适用于变更权的直接理由在于,行使变更权的表意人都是在选择保存法律行为的前提下对具体的权利义务配置进行调整。2.行使撤销权部分撤销法律行为的内容在前文笔者已经呈现了学术界关于撤销权与变更权关系的诸多观点,但《民法通则》《民通意