民法典编纂背景下民事合伙合同立法化的思考

民法典编纂背景下民事合伙合同立法化的思考

2018年9月5日，中国《民法典》各部分（草案）的初步草案（以下简称“初步草案”）正式发布，并引起公众意见。一、合伙合同的构造我国实证法有关合伙的规定,始见于1986年颁布的《民法通则》。《民法通则》第二章“公民(自然人)”之下用专节(第五节)规定了“个人合伙”制度这一立法体例一直延用至今,但自今年初全国人大法工委推出《民法典各分编(草案)》(室内稿)(下文简称室内稿官方公布的初审稿则是以室内稿为蓝本,略加增删而成。较之于室内稿,合伙合同一章内容的变化主要体现在:(1)条文数量上,室内稿用了13个条文(第525条至537条)规定“合伙合同”,而初审稿减少了1条,共计12个条文(第751条至762条);(2)条文架构上,室内稿上的“合伙人的事务检查权”“合伙人的优先购买权”“入伙”以及“民商事合伙适用关系”等制度最终没有被初审稿采纳,但初审稿新增了“不定期合伙”和“异议权”两项制度,同时进一步完善了合伙人的出资制度。若对其进行简要归纳,那么初审稿合伙一章共可以归结为五大方面规定:合伙合同;合伙财产;合伙事务管理;合伙与第三人关系;合伙终止。从上述演进过程来看,合伙人之间关系的架构体系和规范模式从最初的《民法通则》及其司法解释,经由法工委室内稿到最终的全国人大常委会初审稿,前后之间发生了重大变化。就各自于法律文本上所处的位置而言,《民法通则》及其司法解释将合伙关系置于总则编民事主体制度之下用专节加以规定,而初审稿则将合伙关系规定于民法典分则编之合同编之下,于有名合同部分用专章加以规定。就规范侧重点而言,《民法通则》及其司法解释从债务关系与组织体两个面向规范合伙问题,其不仅强调合伙人间的继续性债务合同关系,亦强调合伙的组织方式和成员变更程序等组织法上的问题,并且在一定程度上突出了合伙的主体地位。二、合伙人之间关系的变化从前述新旧比照可以看出,从《民法通则》到初审稿,有关合伙人之间关系的规定无论是其所处位置,还是其规范内容,均有重大变化。这些变化既有可资赞同之处,亦有有待商榷之地。首先就其值得肯定之处分述如下。(一)“合伙合同”应立足于我国民法的立法传统合伙入法有其深厚的历史传统。作为最古老的两人以上共同经营的组织形式,合伙早在罗马法上便已存在。罗马法上人的联合体分为团体(universitas)和合伙组织(societas)。总的来说,“合伙合同”初审稿继受了大陆法系国家合伙的立法传统,并且与我国《民法通则》及其司法解释确立的民事合伙的指导思想和规范体系基本一致。新合伙草案不仅是《民法通则》实施30余年来的经验总结,更是在充分借鉴比较法的基础上对其具体条文努力做到精细科学化,以此保障合伙法律关系在社会变迁和法典制定中的延续性和法律适用的安定性。(二)应然的自然法上合伙初审稿“合伙合同”一章采用(民法上的)“合伙”(GbR)这一大陆法系国家法典中约定俗成的概念,替代《民法通则》上的“个人合伙”,使得规范术语使用更为科学。毕竟,“个人合伙”术语与“科学立法”这一新时期立法指导思想相违背。因为从概念逻辑来看,商事合伙(商事法上的合伙)对应的概念自然是民事合伙(民事法上的合伙),而不应称之为“个人合伙”。此外,“个人合伙”从字面上很容易被理解为“自然人合伙”,并且这一点从“个人合伙”于《民法通则》所处的位置——自然人一章,亦可作出此种推断。其结果便是极大限制了合伙的适用范围。事实上,谁可以参与民事合伙并成为合伙人,并无限制,因为基于私法自治原则,任何私法上的主体(自然人、法人、非法人组织)皆可为实现共同目的而结成民事合伙,甚至民事合伙或者无权利能力社团也能成为其他民事合伙的合伙人。(三)法律制定的简化措施借助法典本身的体系化规范特征,将合伙合同作为一种有名合同予以具体规定,其主要功能在于降低法律适用者的搜寻成本,同时减少法官的裁判恣意。18世纪《普鲁士邦法》的主要起草人CarlGottliebSvarez曾在一场题为“法律能简短点吗?”的演讲中明确指出:最好的状况是同时制定两部法律,一部简短的,告诉人民如何行为;另一部巨细无遗,让法官受到完全的节制。(四)从合同之债到合伙之人民事合伙的核心构成要件主要有三:债务合同、共同目的、属人性。第一,初审稿突出了合同自由原则对合伙的构造意义。作为具体合同的一种,合同法总则之合同自由原则适用于合伙合同自无疑问。基于该原则,在不抵触法律的强制性规定或者公序良俗的前提下,合伙人可以据其所需自行确立合伙目的,规定出资义务和损益分配规则,制定实施方案和决策机制,确定事务执行权人及其报酬,限定份额转让与继承规则等。这些事项在初审稿中多有体现。首先,初审稿就合伙人之间的内部关系构造问题,完全交给当事人处理,只有在当事人无特别约定时才援引初审稿有关任意性规定。例如第752条有关合伙人出资义务的规定,合伙人可以对出资方式、出资数额和缴付期限等问题作出特别约定第二,初审稿基于合同之债这一特征重点列举了当事人间的一系列权利义务关系。首先体现在有关合伙人义务的规定上,例如初审稿第751条规定的为促进共同目的得以实现的一般性义务(促进义务)第三,初审稿明确了“共同目的”之于合伙的特殊性。初审稿第751条借鉴德国、日本和我国台湾地区“民法”的措辞,使用了“共同的事业目的”一语,突出了合伙合同是合伙人之间为实现此项目的而形成的合同性联合。并且,该条突出强调了合伙人之间的法律关系是一种互负义务以促成“共同目的”得以实现的继续性债务关系,而非彼此间旨在实现交换目的而形成的利益对立关系。第四,初审稿强调了合伙的“属人性”典型特征。要实现长久合伙,合伙人之间就必须彼此信任,而且成员身份不轻易变更,那么属人性(intuitupersonae)特征就很强烈。在此特征之下产生合伙的一项重要原则,这就是自营机关原则(derGrundsatzderSelbstorganschaft)。依据该项原则,合伙的事务执行,不论是事实行为还是法律行为,原则上都应由全体合伙人亲自来履行。合伙人全体视为合伙的最高事务执行机关,参与事务执行既是合伙人的权利,亦是其义务。初审稿第754条正是自营机关原则的具体体现。该条第1款首先就合伙事务的表决和执行确立了全体一致决原则和共同执行原则。此外,第2款还允许合伙人通过合意将该执行权转移给一个或多个合伙人,从而将自己排除出事务执行之外。不过纵如此,排除出合伙事务执行之外的合伙人依然对合伙事务享有一定程度的控制权,这便是该条后半句规定的监督权和基于合伙人身份衍生出来的检查权。此外,属人性特征自然也会限制成员的流动性,以此保障基于共同目的结成的人的联合体保持一定程度的稳定性,这便是所谓的成员身份牵连原则(derGrundsatzderPersonengebundenheit)。对此,初审稿第753条第2款规定了合伙合同终止前,合伙人原则上不得请求分割合伙财产,以影响合伙的稳定性和持续性。三、关于宏观方面的初步改进(一)体系解释:民事合伙中的法律适用关系不论是基于现行法还是初审稿的新方案,我国的合伙体系均可归结为由民事合伙和商事合伙两部分构成。其中商事合伙的规定集中体现在《合伙企业法》上,具体又分为两种商事合伙(普通商事合伙、有限合伙)。为此,在立法论上需考虑几个问题:第一,民事合伙和商事合伙间是否存在共通规则;第二,如果存在,那么民商事立法又该如何处理好民商事合伙间的法律适用关系呢?很遗憾,初审稿提供的方案未能妥善解决这些问题。具体分析如下:关于问题一,前文已经提及,合伙较之于社团法人最明显的特征在于其成员身份的相互牵连关系上,合伙建立在一个较为强烈的人身联结基础上,并且其组织结构多采用自营机关原则,即由成员自己执行合伙事务。这一特征不论在民事合伙还是在商事合伙中并无区别。两者真正的差别在于:该合伙的共同目的是否表现为以企业的方式经营营业,关于问题二,初审稿不仅未能处理好共通规则的安排问题,亦未能处理好民商事合伙间的法律适用关系。民商事合伙构成体系中存在的几项基础性共通规则主要有如下几项:出资规则、事务执行规则、外部代表规则、合伙人身份变更规则以及合伙清算解散规则等。初审稿只选取了部分共通规则置于草案文本中,如出资规则、事务执行规则和残缺不堪的合伙人身份变更规则,而对外部代表规则、入伙退伙规则、清算解散规则置若罔闻。更严重的问题是,当民事合伙在实践中发生后述问题时,法学家该如何寻找调整合伙人关系的基本规范?裁判者又该依据什么规定作出相应裁判?初审稿虽然对此一字未提,但事实上起草者并非未曾斟酌过,甚至还将其一度写进了室内稿。这便是饱受争议的室内稿第537条的规定:“本章对合伙合同的内容没有规定的,参照适用《合伙企业法》的相关规定。”该条规定的逻辑是民法基本法未有规定的,参照商事特别法予以解决。而在法理和具体实践中,域内外立法在处理民商事合伙的法律适用关系时,通常采取的基本立场恰恰与此相反,也即在特别法无规定时方可适用民事基本法的一般性规定,例如德国商法第105条第3款规定:“对于商事合伙,以本章无其他规定为限,适用《民法典》关于合伙的规定。”尽管删除了这种反常规的处理方式,但上述余留的问题终未能妥善解决。如何补足初审稿民事合伙一章所缺失的诸多重要规范以完善其规范体系,便成为民事合伙上的重要议题。如果该问题在立法论上得不到合理解决,那将成为解释论上的重要课题。如果是后者,其最终可能的解决路径便是借助体系解释和类比解释,基于民事合伙和商事合伙基本构造上的高度相似性毕竟一般法和特别法间的适用关系,或者民商法上的具体适用关系,本为学界共识,并为各国立法所确认简言之,初审稿有关民商事合伙间的法律适用关系处理不当,违反科学性立法的形式逻辑,颠倒了一般法和特别法的处理关系。不能因为民商事合伙的大多数共通性规则目前已规定在单行法中就以此选择一般法参照特别法的适用方案,正确的思路要么将民事合伙部分从民法典中移出,在《合伙企业法》的基础上制定单独的《统一合伙法》;要么将最为重要的共通性规则安置于民法典中,并对《合伙企业法》进行瘦身化处理。(二)中国民法典合伙编增加了程序法上的原告或者被告民事合伙这个人合组织是否有主体资格,也即是否享有权利能力,成为实体法上权利义务的载体,是否享有当事人能力,成为程序法上的原告或者被告?对这个问题的认识经历了百年论争,从不承认走向了有限承认。但时至21世纪的中国民法典合伙编初审稿对这一根本性问题置若罔闻,其规范水准甚至不若现行《民法通则》及其司法解释《民通意见》。为全面分析这一问题,并论证承认外部合伙主体资格的必要性,有必要首先考察合伙主体资格学说变迁中的成因,藉此指出我国的应然立场。1.对传统学说的批判《德国民法典》的原有构想,民事合伙究其本质不过是由成员间的债务关系构成,因而没有法律人格。作为权利和义务的载体,只有具体的合伙人才被视为共同共有关系的联结到一起的人合组织的成员,而非合伙本身,享有法律人格,成为权利义务的载体。尽管如此,该立场从一开始德国民法典编撰之时起便遭到基尔克的强烈批评。基尔克认为:合伙法上超越特别财产的共同共有表明了作为人合团体(Personenverband)意义上的“超个体的效力统一(überindividuelleWirkungseinheit)”的独立特征,在该人合团体中权利义务的载体并非共有人自身,而是共有人的联合体。真正导致传统学说衰落的里程碑则是弗卢梅于1972年基于基尔克的上述思想发展出的“团体学说(Gruppenlehre)”。该学说借助法布里奇乌斯(Fabricius)于1963年提出的“权利能力的相对性”学说,弗卢梅“团体学说”提出29年后,联邦最高法院在一宗奠基性判决中对该学说予以承认,2.我国民法规定的外部合伙德国法制史上有关民事合伙是否具备主体资格的重大改变,对继受其法文化的国家而言,自应引起相当程度的重视。事实上,基于合伙创设基础的不同,赋予社团以主体资格(法人人格),赋予商事合伙以主体资格,而拒绝给予民事合伙以主体资格,纯粹是立法政策的安排,而非法律逻辑的结果。彼时的法律政策是基于人的联结性强度以及是否从事营业活动而对不同团体予以不同对待,以此强化商事合伙的行业秩序管理和交易安全。但该政策背离了法律生活的真实面貌,无视参与法律交往的外部合伙同样具有相当程度的独立性。就我国具体情势来看,因人口众多和各地区经济发展不均衡,基于各种共同目的而形成的合伙大量散见于民间。其中有些合伙甚至有着自己的名称(不论是否经过核准登记),并且拟具了格式合同,以此频繁对外参与法律往来。这一客观情况为我国1986年《民法通则》所确认。该法第33条规定个人合伙可以起字号,并且该字号申请依法登记的,可在核准登记范围内从事经营。此后,最高院于1988年通过的《民通意见》第45条第1款直接赋予外部合伙以当事人能力,其规定:“起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。”德国人经过百余年的争论和反思,最终越过民法典的不合理规定,通过判例法确认了外部合伙的权利能力。我国最高院亦早已通过司法解释确认了合伙的当事人能力,甚至可从《民法通则》第33条解释出外部合伙的有限权利能力(主体资格)。四、微观面上部分特点前文已从民事合伙和商事合伙的法律适用关系以及民事合伙是否享有主体资格两个宏观面论述了初审稿的不足之处。接下来需要讨论的是,微观面上初审稿有哪些不足。本文限于篇幅择其要者详述如下。(一)合伙代表权制度对于合伙合同而言,其规范内容不只是当事人之间的一些简单的债务合同关系,更多的是一系列组织法上的成员间的权利义务关系,如合伙事务执行关系、合伙代表关系等。因为合伙为了达成其共同目的,须决定合伙的意思,并且须立足于此项意思而为各种事实行为以及法律行为。所有这些行为都是广义上的合伙事务执行行为。但在法理上通常将合伙的意思决定以及事实行为,与同合伙以外的第三人为法律行为区分开来。因此,广义上的事务执行又可分为:对内事务执行(狭义的事务执行)和对外事务执行(代表合伙)。令人惋惜的是,民法典初审稿合伙一章仅规定了对内事务执行关系,而对合伙人与外部第三人的关系未予足够重视,甚至合伙代表权问题只字未提。令人费解的是,这种内外部关系的区分在现行法上是一直存在的,例如《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”之第三节“合伙事务执行”与第四节“合伙企业与第三人关系”所作的区分。即使退回到1986年的《民法通则》立法水准上,这种区分性规定也较为明显。《民法通则》第33条规定合伙可以起字号,并可在核准登记的经营范围内从事经营。第34条第2款规定:合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。结合这两条,不仅明定了合伙的外部关系,甚至规定了该外部关系可以基于合伙字号展开。此外,《民通意见》第45条第1款规定:起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。该司法解释确认了诉讼上的代表人制度与《民法通则》上述两个条款所确立的对外为法律行为的实体法上的代表权制度一起构成完成的合伙代表权体系。初审稿有关合伙的架构体系不进反退,仅仅规定了合伙的事务执行权。究其原因,可能是起草者认为这种内外部关系的区分价值不大,并且比较法上也有此立法例,例如日本民法就没规定合伙的对外代表权。我妻荣教授对此评价道,立法者似乎没有区别内部的业务执行与合伙代表,似乎认为存在前者的地方就存在后者。毕竟,在现实当中,在赋予事务执行权限的场合,通常也同时授予其代表权,并且大陆法系国家有关合伙代表权的立法亦通常采用推定为之,也即推定事务执行权的赋予伴有代表权的赋予,问题是,在数人共同执行事务时,约定应专以其中一人或者数人的名义对外代表全体合伙人,亦有可能。此时便出现事务执行权和代表权范围不同的情形。(二)合伙企业法第20条和第3221条关于民事合伙的规定初审稿有关民事合伙的规范体系虽不若商事合伙法那么完备,但其所定内容却几乎完全照搬了《合伙企业法》上有关商事合伙的规定(普通合伙企业)。初审稿基于合伙合同共用12个条文来架构民事合伙体系。撇开合伙合同的定义条款和不定期合伙的特别规定外,剩下的10个条文里有8个条文直接移植于《合伙企业法》。例如,第752条第1款来自《合伙企业法》第17条第1款;第753条来自《合伙企业法》第20~21条;第754条来自《合伙企业法》第26~29条;第756条来自《合伙企业法》第33条;第757条来自《合伙企业法》第39~40条;第758条来自《合伙企业法》第22条第1款;第759条来自《合伙企业法》第41条;第762条来自《合伙企业法》第33条第1款和第89条。仅在一般性排除报酬请求权和合伙人死亡时基于合伙合同所生的权利义务关系终止这两个方面,因其具有强烈的民事合伙特征而予以明定,至于其他方面要么未规定,要么完全来自商事合伙。这种照搬《合伙企业法》有关商事合伙的规定是否适当?起草者是否对民商事合伙中诸如执行权与代表权等规范设置上的差别,已给予深入考量?从初审稿来看,答案是否定的。民事合伙原则上以共同执行为原则,并且外部关系上也是合伙人全体为代表行为,唯有在当事人另有特约时才允许单独执行和单独对外代表合伙(合伙人全体)的情形。虽然共同执行原则比较笨拙,但对所有合伙人而言并不危险。因此,出于全体合伙人的安全利益和高度人合性原则之需,共同执行原则和共同代表原则为大陆法系国家传统立法所采纳,定为民事合伙的法定规则。只有在全体合伙人通过私法自治另作安排时,这种提高了风险的执行规则和代表规则才予以保护。然而商事合伙则刚好与此相反,就通常的合伙事务,(三)执行人滥用执行权时的异议权事务执行权,也即经营管理权,无疑为合伙内部关系中的重要内容。其反应到规范设计上,通常关涉如下几项规则:(1)执行权的产生规则;(2)执行权的行使及限制规则;(3)执行权人的法律地位;(4)执行权的终止规则;(5)不当执行的责任承担规则。较之于室内稿,初审稿对此部分的立法质量有了明显进步,主要体现在为防范某个或某些执行人滥用执行权而赋予其他执行人以异议权上。总体而言,对于(1)执行权的产生规则和(2)执行权的行使及限制规则,初审稿的规范内容比较完善。即使执行权的行使原则和异议权行使原则未作规定,亦能透过解释得以完满,因为基于合伙合同的债法特征,执行权的行使应和其他债权行使一样,皆需合乎债务本旨并遵循诚信原则。初审稿在此部分的不足之处主要体现在后三项上。对于(3)执行权人的法律地位问题,实为事务执行合伙人与合伙或者合伙人整体的关系问题,初审稿并无规定。比较法上对此问题的处理,通常明定为采用类推适用委托合同的方式予以规制,对于(4)执行权的终止规则,初审稿亦无规定。《合伙企业法》第29条第2款虽已规定事务执行人违反合伙协议或者全体合伙人的决定时的解决方案,也即其他合伙人有权撤销其执行权,但是否不分违反程度,动辄得咎?如果是,将非常不利于合伙的整体利益和合伙事务的正常运转。事实上,民事合伙本着全体合伙人共同经营合伙事业这一目的,事务执行便具有双重特征,既是合伙人的权利,亦是合伙人的义务。因此,比较法上通常规定唯有发生重大事由时,方可撤销委托授权。(四)成员身份和退伙规则的适用冲突合伙人变更规则主要指成员的入伙、退伙和合伙份额转让规则。初审稿仅规定了份额转让规则,而对入伙规则和退伙规则未予片言。较之于室内稿,初审稿不仅删除了合伙人对外转让合伙份额时内部人的优先购买权规定,还删除了入伙规定。如果说事务执行部分初审稿较之于室内稿有所进步,那么合伙人变更规则部分则刚好相反,倒退了很多。合伙人变更规则的规范设计主要有赖于合伙法上的成员身份牵连原则而定。基于该原则,合伙人之间相互牵连,产生一个彼此高度信赖合作的“命运共同体”,一方面,就份额转让规则而言,不足之处首先体现在“财产份额”这一术语的错误使用上。基于成员身份牵连原则所衍生的禁止分拆原则(Abspaltungsverbot),成员身份是一个整体,基于成员身份所产生的全部的合伙人的权利(全部的管理权和财产权),均不得转移,尤其不能将单个权利从整体权利中分离出来而让与他人。否则,一名合伙人通过出让合伙份额的方式退伙,将导致一名新合伙人的强行入伙,进而动摇合伙的基础关系。另一方面