论公权契约化

论公权契约化

一、化被传统理论所为财务性理论合同是私法的运作形式，旧理论禁止转让公权关系。这一信条源自于人类社会“公私相分”的观念以及由此产生的公私权的二元对立和公私法二元划分的传统。(一)罗马法上的公权与私权从人类学、历史学的角度看,“公”、“私”观念的出现是人类社会私有制产生和发展的必然结果。伴随着国家与法律的产生,遂有了对法律是属于“公”还是“私”问题的关注。关于公权与私权的关系,自两者产生以来,成为人类文明史上一个少有的重大主题。在古罗马时期,公域与私域的区分得到了充分的发展,但私权获得了公权望尘莫及的发展动力与空间,私法精神和尊重私权的理念得到了弘扬。古罗马之后的欧洲中世纪是政治国家与市民社会的高度重合、公权对私权吞噬的黑暗时代,古罗马尊重私权的理念随即消亡,神权、王权和贵族权凭借领主分封制,把政治原则彻底社会化,使得市民社会“直接地具有政治性质”。中国古代关于“公”、“私”的观念产生时间较早,纵观中国古代传统文化,无论何家何派,几乎都倾向于扬公抑私。(二)传统契约理论的内在要求自古罗马法学家乌尔比安将法律划分为公法与私法以来,法律的二元划分法深刻影响着整个大陆法系国家。民法是典型的私法,私法的最高原则和基本精神是意思自治,意思自治在私法的实际运行中广泛存在,表现最突出的就是合同法领域,契约被认为是私法的传统范畴。宪法、行政法、刑法、经济法和诉讼法等被认为是公法的传统领域。在公法法律关系中,当事人之间的法律地位不平等,享有公权的一方实际上支配、干预享有私权的当事人,通常情况下双方并不能自由协商权力行使的方式和内容。因此,公法的本质特征是控制权力。与私法规范大多是授权性和任意性规范不同,公法规范大多是强制性规范,其特征是命令的、强制的和无条件的;与私法上的权利可以任意处分不同,在公法中,无论是公权力还是私权利,一般不允许随意作出抛弃、转让等处分行为;与合同法律行为大多数是双方或多方行为不同,公法上的行为是一种单方行为。而且,最重要的是,公法行为还具有公定力、强制力。由此可见,公法关系中当事人地位不平等,公法规范的强制性、公法行为的公定力和强制力与私法全然不同,尤其与私法中的契约要求当事人地位平等和意思自治的精神完全不同。因此,传统理论认为,契约是私法的专利,公法的各项属性与契约理念不相容。如德国行政法学之父奥托·梅耶于1888年发表《关于公法上契约之理论》,明确反对公法领域中存在契约关系。二、公权与私权、公法与私法的互动与融合如前所述,禁止公权契约化这一法律原则建立在公权与私权的二元对立以及公法与私法的二元划分基础之上。但事实上,无论是理论层面还是实践层面,公权与私权、公法与私法的划分并不是绝对的,它们之间存在千丝万缕的联系。自分野之日起彼此的互动和融合也一直未停止过,且随着社会的发展,这种互动与融合趋势越来越强。而公权契约化就是公权与私权互动、公法与私法融合的产物。(一)公权力介入私权的必要性禁止公权契约化法律原则的产生是人们对公权过于恐惧和担忧并将公权与私权绝对对立起来的结果。实际上,现代社会中公权与私权之间的关系并非“楚河汉界”,而是开始呈现一种良性互动关系。首先,传统理论对权力和权利的定位和理解有失偏颇。权力本身是中性的,既能发挥积极的性能,也能产生消极的作用。公权的行使并不仅仅依靠强制力,还可采取私权的方式,如契约方式,行政契约被许多国家越来越多地应用于法律实践就是典型例证。关于权力的传统理解过分放大了权力的强制力,人为地扭曲了权力的本性。有人感叹:“在当前的许多法学论文中,强制力被视为‘权力’特别是‘公权力’的本质特征,这是一个歧途,而且是一个巨大的歧途,然而在这个歧途上却挤满了法学学者。”其次,市民社会与政治国家、权力与权利并没有完全分野,两者之间仍存在千丝万缕的联系。尽管权力具有侵袭私权的天然倾向,但是随着社会的发展,私权的产生、行使和救济越来越离不开公权,同时又引导公权不断朝正确的方向发展。譬如在经济领域,单纯的市场机制可能会引发市场失灵,社会个体的权益因此而受损,此时政府应改变“夜警国家”的形象,运用公权力对市场和私人领域实行积极的干预。斯图尔特总结道:“私人行为与政府活动截然两分的领域已经融合在一起。”综上所述,在现代社会,公权与私权之间的关系不再是一种简单的二元对立关系,两者之间存在一种互动。这种互动关系表现为:“一方面,权利的具体类型与内容都要依赖于社会权力结构的现实状况;另一方面,如果权力要稳定地存续下去,就需要向权利转化。”(二)公权契约化的内涵随着市场经济的发展,社会生活中的公域和私域、公权和私权发生了互动关系,将法律绝对地划分为公法和私法的二元划分理论遭到来自理论和实践的挑战。首先,公法和私法的分类方式只是针对法律规范而言的,应抛弃公法、私法与部门法必然对应的观念。传统理论认为民法属于典型的私法,但实际上民法中的一些制度规定带有明显的公法特色,如所有权的限制、合同法中格式合同、保险法中的责任准备金制度等。行政法被视为传统的公法,但行政法也开始吸收私法元素,以至于有人将行政法分为行政公法和行政私法。如德国学者沃尔夫指出:“鉴于合作行政(如公私伙伴关系)、保护竞争(行政领域私有化监督)、提高效率(组织私有化、任务私有化、程序私有化)以及欧共体法规范(邮政和通讯带来的私有化,以及担保给付行政和调控行政的发展)等的需要,私法的形式日益被行政法吸收,行政私法逐渐成为一般行政法的重要组成部分。”其次,契约自产生以来并不属于私法的专利。罗马法中,不仅私法上有契约的概念,公法和国际法上也有这个概念。《学说汇编》协议分为国际协议、公法协议和私法协议三种。再次,公法与私法并不截然对立,两者存在一定的共通性和关联关系,相互间开始渗透和融合,结果就是出现公法私法化和私法公法化现象。私法公法化意指某些原属于私法所调控的领域参入了公法上的规制方式,公法私法化则指公共领域的管理任务由私主体或者以私法的方式来完成。公权契约化,是指公权的运行可以采用契约方式予以实现的过程及其发展趋势。所谓契约化,不是说所有公权的运行都应当采用契约方式,而是一个相对的概念,相对于原来公权的运行完全采取公法的模式而言;契约化描述的也是一种发展趋势,即今后政府在行使公权力时应融入更多的契约理念和方式。公权契约化,也意味着公权的运行模式从单一的模式向多元化模式发展。公权契约化将公法理念和私法精神融入其中,吸收了公权力和契约两方面的优势,既符合公私法相互融合的发展趋势,也有利于克服传统公权运行模式下产生的弊端。在中国,尽管公权契约化还是一项未竟的事业,但契约化毕竟是现代国家公权力运行较为可行的一种模式和发展方向。正如英国公法学家伊安·哈登所描述的那样,现代国家犹如一个“契约化国家”,契约已成为连接个人之间、个人与国家之间甚至国家机构内部之间日常关系的重要工具。三、公权契约化的日本民事诉讼二战后,伴随着民主思潮的激荡,福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现,西方国家开始改变由来已久的以支配与服从为特征的高权行政管理模式,行政权的行使开始契约化,行政契约应运而生。如在美国,政府合同中通常要求加入不同的条款,作为推进各种已确定的政策的方法;法国通过合同方式理顺中央政府与地方政府之间的关系;日本行政机关在诸如市町村间教育事务的委托等行政事务方面积极借助合同方式进行处理。在我国的民事诉讼程序中,最能体现公权契约化的是协议管辖和执行和解。协议管辖制度规定于1991年的《民事诉讼法》,被认为是与国际惯例的接轨和迎合弱化法院职权的倾向,实现向当事人主义转化的表征。随着公法与私法的互动和融合趋势的加强,强制性最为明显的刑事处罚权的行使也开始将契约因素纳入其中。其中,刑事和解与辩诉交易制度是公权契约化在刑事领域的典型体现。刑事和解作为一项刑事司法革新运动,最早的努力可溯源于上世纪60年代少年司法系统内被害人与加害人的调解程序。作为后起之秀的经济法,是公法和私法相互融合的产物,国家干预权的契约化应是题中应有之义。尽管经济法的产生晚于行政法、刑法和诉讼法等公法,但却率先出现公权契约化的法律实践。在1906年的UnitedStatesv.OtisElevatorCo.一案中,美国司法部与奥的斯电梯公司达成了和解协议,并终结了对该公司的反垄断调查。四、采用契约方式干预国家干预契约化,即国家干预权的契约化,是指政府在实施国家干预过程中可以采用契约方式来实现干预目的的过程及发展趋势。国家干预契约化是国家干预从强调“身份、等级、权力”因素到强调“契约”因素的重大转变,也印证了梅因所说的,“所有进步社会的运动,到目前为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”(一)其他国家和地区对并监督、执法和解制度的应用目前,经济法领域开始重视私法精神和契约理念。如有学者认为,经济法是公私融合性的法,并对经济法的各个子部门法如税法、金融法、竞争法、消费者权益保护法和产品质量法逐一分析了其公私融合性;反垄断执法和解制度开启了国家干预契约化的先河,从1974年美国《反托拉斯程序与处罚法》明确规定反垄断执法和解制度以来,其他国家和地区纷纷效仿建立该制度,如欧盟的承诺制度、日本的劝告审决制度、我国台湾地区的行政和解制度以及大陆的经营者承诺制度。反垄断执法和解制度的核心内容是执法和解契约,是私法中的契约精神和契约制度应用于反垄断法的结果。在美国的反垄断执法领域,契约化国家干预模式甚至取代了传统的干预模式,成为美国反垄断法领域的关键制度。据有关学者统计,在1906至1909年间,美国司法部主管的反托拉斯民事案件有30%以和解契约结案。除了反垄断法领域,契约化国家干预模式在劳动法、环境法、证券执法、反不正当竞争法、税务执法、反倾销执法等领域都有广泛的应用。虽然契约化国家干预模式还属于一种新型的干预模式,但我们相信,随着实践的发展,该模式必将在经济法的其他领域得到推广和应用,将会取得与传统干预模式同等的地位,甚至会成为国家干预的主要模式。(二)契约化国家干预模式的伦理精神传统的干预理论大多将国家干预机制与市场机制割裂开来,政府干预仍采用传统手段,而契约化国家干预模式将市场机制(契约机制)与国家干预机制有机地融为一体。因此,国家干预契约和契约化国家干预模式对于有着悠久的公权崇拜史的中国而言,意义更为重大。第一,国家干预契约化有利于和谐社会的构建。契约与和谐社会具有内在的一致性,“契约伦理精神无疑构成了社会主义和谐社会的基本伦理精神。”第二,契约化国家干预模式能够在一定程度上解决政府失灵。当前政府实施的干预措施以命令与服从为特征,易于造成调制受体与调制主体之间的对抗,调制受体缺乏参与的积极性和主动性,“上头热、下头冷”和“上有政策、下有对策”现象盛行,政府干预的效果会大打折扣。而契约化国家干预模式以调制主体与调制受体之间的协商合作为特征,调制受体的主体性和主动性得到了尊重,“下有对策”和对抗性现象会大幅度减少,调制主体与调制受体之间的信息不对称局面会得到一定程度的改善,提高了政府干预的效率