第15讲当代世界主要法律传统

第十三章当代世界主要法律传统主要内容法系/法律传统的定义大陆法系/普通法系两大法系的比较两大法系的趋同欧盟法律对两大法系的影响一、法系/法律传统的定义按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类，通常把那些形式上具有一定（相似、相同）特点的，属于同一历史传统的，具有相同源流关系的法律体系归为一类，或者说划分为一个大家族，统称法系。一、法系/法律传统的定义世界上的法律体系非常复杂。比较法学从不同的角度进行了不同的划分。一般来说，法系主要有：大陆法系、普通法系、中华法系、伊斯兰教法系等等。二、大陆法系/普通法系大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日尔曼法系、法典法系、成文法法系等等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照它们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总称。二、大陆法系/普通法系

大陆法系的分布地区非常广，欧洲大陆大多数国家，前欧洲国家的殖民地，拉丁美洲等许多国家和地区都属于大陆法系。此外，由于历史的原因，日本、土耳其、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的台湾、澳门等等也基本上属于大陆法系。二、大陆法系/普通法系大陆法系的特点：（1）法律成文化和法典化；（2）不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法律效力；（3）在法律分类上，有公法与私法之分；（4）在诉讼中，大陆法系坚持法官的主导地位，奉行职权主义；（5）一般采用民刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，在法院机构的组织、庭审模式方面都由法律明确规定。二、大陆法系/普通法系普通法系，又称英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是普通法为传统、基础形成、发展的西方各个国家和地区法律的总称。（普通法系是以英国的普通法、衡平法和制定法为基础，融入罗马法、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成的一个世界性的法律体系。）二、大陆法系/普通法系普通法系的分布范围包括英国本土（苏格兰除外），美国，爱尔兰，加拿大，澳大利亚，新西兰，以及亚洲、非洲某些英语国家和地区。普通法系的特点（1）普通法系是法官的创造物，法官在普通法系的形成和发展中发挥了重要作用。（2）普通法系的渊源是以不成文法为主，判例是最为主要的，而制定法、习惯法、学说、情理在普通法系中只起次要作用，普通法系国家一般都反对法典化，一般都反对把法典编纂；普通法系的特点（3）在法律分类上，普通法系有普通法与衡平法之分，无公法和私法之分；（4）在法院的建制方面，普通法系没有独立的行政法院系统，民刑事案件与行政案件均由同一法院即普通法院系统受理；（5）普通法有一套独特的概念术语。三、两大法系比较

普通法系和大陆法系既有联系，又有区别。两大法系的相同相似性质主要体现在：同是西方法律制度，在本质、功能、历史类型方面都是相同的，在根本基础、基本原则、法律理念、主要内容、历史根源方面是一致的，它们都崇尚法治，崇尚法律至上。两大法系的差异

（1）法律渊源不同。大陆法系以罗马法为基础，侧重于成文法，比较注重立法和法典编纂。普通法系以判例法、不成文法为主，提倡非法典化。（2）法律分类不同。大陆法系有公法私法之分，普通法系有普通法衡平法之分。两大法系的差异（3）法官权限不同（适用法律原则方面的不同）。大陆法系强调法律条文，认为司法活动必须依据法律规范，法官对法律没有解释权，必须按条文办案，不能创立法律。普通法系主要以判例法为基础，遵循先例原则，法官有法律解释权，法官可以创造法律。事实上，法官的每一次审判活动都是法律的（再）一次创制。两大法系的差异（4）诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，突出法官的职能，具有纠问程序的特点。而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。普通法系的诉讼程序奉行当事人主义，以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官在其中只起消极、被动作用，只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。两大法系的差异

此外，两大法系在法律结构、法律术语、法学教育、司法人员录用和培训、司法体制等等方面，也有许多方面的差异。两大法系的差异进入20世纪以后，两大法系之间相互交流不断加强，相互借鉴、相互汲取的程度和深度不断加大和深化，因而差别逐渐缩小，呈现为相互靠拢、相互融合的趋势。但是，在总体上，两者所承袭的传统及各自存在样式和运行方式仍然有重大的差别，恐怕在短期内不容易完全合一。四、二战后美国法律对民法法系法律的影响

二战后西方国家法律领导地位的转移理智上的领导地位是指一个国家的法律制度的全部或部分在某一历史时期为许多其他制度所考虑、讨论、模仿或采用。自19世纪以来的半个世纪中，法国法律占有领导地位，许多欧洲大陆国家以及拉美国家一般以1804年的《法国民法典》作为范本。普通法法系国家在传统上不采用法典形式，应而当时法国对英美等国法律的影响不是《法国民法典》，而是法国当时广泛的法律文化。二战后西方国家法律领导地位的转移在19世纪，英国的普通法随着英国殖民地的扩展而适用于世界上的许多国家和地区，但英国法律从未取得在理智上的领导地位，因为英国法是以武力强加于这些殖民地国家的，而《法国民法典》，除了在个别国家或地区（如比利时）是拿破仑强行实施之外，在其他国家和地区一般是当地自愿接受的。二战后西方国家法律领导地位的转移在19世纪后期――20世纪初，西方法律的领导地位转向了德国。与法国不同，德国的领导地位并不是依靠它在1896年制定的《德国民法典》，而主要是借助于德国法学家的学术成果，即通称为“学说汇纂派”的思想。那时以萨维尼为首的德国历史法学派曾着重研究罗马法学家的《学说汇纂》，企图将其材料构建成一个和谐的体系，应而他们特别强调系统性、抽象性和逻辑性，研究法律概念、原理、分类和体系，并通过形式和逻辑方法进行推理，从而演绎出更普遍的概念和原理。二战后西方国家法律领导地位的转移这种研究法律的方法忽视与现实生活的联系，应而在后世被讥笑为“概念法学”或“机械法学”。德国“学说汇纂派”思想在19世纪后期对德国以及包括英美在内的其他构建许多法学家曾发生重大影响。到20世纪30年代，随着西方法学界对“概念法学”的批判，特别是法西斯主义在德国的兴起，德国在法律上的领导地位迅速衰落。二战后西方国家法律领导地位的转移二战后，美国取得了法律的领导地位，并广泛地影响其他国家；后来的立法和判例以美国法律和判例为模式；各种官员频繁地到美国去访问；法学学者纷纷去美国讲学或进修，并在美国出版自己的著作；青年学者争着去美国攻读法学学位。二战后西方国家法律领导地位的转移瑞士伯尔尼大学法学教授威甘德声称，“瑞士自1971年至1986年间由国家委派出国留学生统计，在法学领域中约有2％3的国家资助的学生通过在美国学习研究生课程获得学位，这些资助旨在吸收人才，担任瑞士下一代的教学和科研职位”，“将来瑞士的法学教授有一半或一半以上是有美国学位的。”再有，在瑞士，“获得私人企业或银行的职位，美国法律是极为重要的”。二战后西方国家法律领导地位的转移西方法律领导地位在二战后的这种转变，首先无疑是由于政治上的原因，即美国战后成为西方世界最强的国家，成为一个超级大国。其他一些因素也促进了这一转变，如战后世界经济的迅速国际化，必然要求法律的国际化。美国是一个判例法和法律多样化的国家，又盛行实用主义哲学，它有助于对其他国家法律或法学思想的“兼收并蓄”。再有，30年代，有不少欧洲大陆著名学者流亡美国并在美国继续从事法学活动，这也有助于欧洲大陆法学与美国法学的交流。美国法律对民法法系国家法律的主要影响司法审查制大意是美国联邦最高法院有权审查联邦法律是否符合联邦宪法；这实质上不是一般意义上的解释宪法的权力。而是发展宪法的权力。联邦管理“洲际商业”的权力

1957年法、德、意等六国在罗马签订成立欧洲共同体条约（罗马条约），其中第85条规定成员国之间贸易关系就仿照美国宪法管理洲际商业的条款。美国法律对民法法系国家法律的主要影响公民权和政治权反种族歧视的法律/“隐私权”的法律/反“性骚扰”法/产品责任－消费者保护法/信托财产法/破产法/税法/诉讼程序/判例教学法/法律学说（特别是法律经济分析以及批判法学都已成了西方70年代以来法律思想中的热点）五、欧盟法律与两大法系的关系

欧盟本身是一个区域性的国际组织。它的法律地位是独立的，也很特别。它不是国内法，也不是一般的国际法，因为它的法律不是适用于所有的国家，而只是适用于该组织的国家，其特殊性更在于：它的法律不仅适用于各成员国之间的关系，而且高于成员国法律，也直接适用于成员国之间的公民或法人。有的西方法学者认为它类似于联邦制国家的联邦法，但它还不是联邦，它的各成员国之间有更大的独立性。五、欧盟法律与两大法系的关系在不少西方法学作品中，欧盟被称为超国家实体，以表示它既不是一般的国家，也不是一般的国际组织，也不是联邦。它们的法律要用九种语言来表达。

欧盟法律与它的成员国的法律的关系是什么呢？“直接适用”“直接适用”也可称为“直接效力”原则。其含义是在相应的案件中，共同体法律在成员国国内法中可直接适用，从而创立了必须由国内法院保护的有利于个人的权利。在欧盟条约中并没有明确规定这一原则。仅在《欧洲经济共同体条约》第189条中提到共同体机构规章时曾规定这种规章“完全和直接适用于所有成员国”。应而，一般认为直接适用原则主要是欧洲法院在共同体成立初期通过一个具体案件的判例所创立的。“直接适用”这一案件指1963年一个称为VanGendenLoos的荷兰拖运公司因交纳关税问题而发生的案件。荷兰税务上诉法庭要求欧洲法院回答：共同体条约能否直接适用成员国公民。当时德、荷、比三国政府以及欧洲法院的总律师都认为，仅成员国与共同体机构才适用。共同体条约为成员国设定权利和义务，公民仍服从本国国内法。“直接适用”但欧洲法院提出了不同主张：“欧洲经济共同体条约建立一个共同市场，其功能直接关系共同体中有利益的当事人。这一条约的目的就意味着该条约不仅是一个仅设定缔约国相互义务的协议。条约序言就证明这一观点，它不仅适用于政府而且也适用于人民。”“共同体法律的优先地位”

在荷兰拖运公司案件不久，欧洲法院又提出了另一个重要原则。1964年一个意大利法官申请欧洲法院就欧共体法律与成员国法律的冲突问题作出解释。案件内容大体是：原告拒绝支付因意大利的一个国有化法律而应付的费用，理由是该国有化法律违反罗马条约（1957年欧共体条约）。“共同体法律的优先地位”意大利宪法法院认为罗马条约在意大利是由一个普通法律批准的，因而以后的这一国有化法律应优先适用。

但欧洲法院却认为“由于建立了一个无限期的共同体，它有自己的机构，自己的人格，在国际上代表自己的法律能力，更特别的是它有来自成员国主权限制或转让的真正权力，因而成员国以限制了它们的主权，虽然是在有限领域中的限制，从而已创立了约束成员国国民以及成员国本身的一种法律。”意思就是：在欧盟法律与其成员国法律发生冲突时，成员国法院应优先适用欧盟法律。缺乏强制执行的能力

直接适用的原则和对成员国法律的优先地位说明了欧盟法律与成员国法律的关系中两个重要原则，也说明欧盟法律不同于一般国际法的两个特点。但欧盟法律与一般国际法一样，缺乏它自己的强制执行的能力。正如美国比较法学家格伦登在评论欧洲法院对英国司法的影响时所指出的，“欧洲法院加到英国司法制度中的东西是许多世纪的英国普通法的重要变化之一。但缺乏一个强制执行程序可能指它的判决的影响将比英国国内法院的判决为少。现在欧洲经济共同体各国证明了这一点，这些国家对欧洲法院的违反其利益的一些判决都置之不理。”民法法系（法、德等国）法律对欧盟法律的影响

它是在西方国家两大法系的强烈影响下建立和发展的，一个是以法德两国为代表的、在罗马法传统的基础上形成民法法系（又可称大陆法系）；另一个是以英国为代表的在英国普通法传统的基础上形成的普通法法系。

民法法系（法、德等国）法律对欧盟法律的影响在欧盟的25个成员国（2004年1月）中，仅有英国和爱尔兰两国属于普通法法系，其他国家都属于或基本上倾向于民法法系；欧共体最初六个创始国都是民法法系国家，加上民法法系富有理性、逻辑性、抽象化、学者型等特色，所有这些因素使民法法系在欧盟法律发展过程中具有主导地位，其影响远远大于普通法法系。法国法律对欧盟法律的影响在历史上，民法法系主要以法、德两国为代表。在早期欧共体法律中，法国的影响最为突出。它主要体现在法国行政法和行政法院制度上。法国法律以1804年《拿破仑法典》而闻名。1799年拿破仑第一次建立了行政法院，并通过这一法院的判例逐渐形成西方国家首先出现的行政法。民法是私法，行政法是公法，欧共体的功能主要是通过国际性的公共权力调节各成员国之间的经贸关系，所以欧共体的法律和法院也就首先按照法国的行政法和行政法院。法国法律对欧盟法律的影响例如，欧共体条约第173条关于废除执行委员会的决定的规定，其中授权欧洲法院审查部长理事会和执行委员会文件的合法性以及当事人控告共同体行为的四项依据：（1）缺乏管辖权；（2）违反必要程序；（3）违反条约或其适用的任何规则；（4）滥用权力。从以上可以看出，它们借鉴了法国行政法及行政法院的经验。德国法律对欧共体法律的发展具有重要影响

共同体法律借鉴了德国行政法中的相称性原则，其含义是行政行为应与它谋求实现的目的相称。这一原则后来成为欧共体法律的一个重要组成部分。1981年欧洲法院关于意大利醋案的判决就是以上述原则为指导的。这一案件的大意是：根据意大利法律，醋应以酒作为原料，以其他原料（如苹果等）制成的产品禁止称为醋。意大利政府辨称这一措施目的在于保护消费者。在欧洲法院认为，消费者保护的确可作为限制商品自由流通的理由，但是这种限制只在保护是必不可少的条件下才成立。因而意大利的这种立法意图所实现的保护并不是必要的。德国法律对欧共体法律的发展具有重要影响德国是一个联邦制国家，它的宪法对联邦权力及其成员（州）权力的分配也已形成了一些观念，它们对欧盟及其成员国之间的关系也有影响，例如，德国法律中所讲的对联邦的“忠诚”或“尊重”，在德国宪法法院的实践中就解释为“相互协作的义务”。这种观念对处理欧盟及其成员国、或成员国之间的关系是非常合适的。普通法法系（英国）法律对欧盟法律的影响和矛盾

英国法律对欧盟法律的影响

英国于1973年加入欧共体，对欧共体法律以及英国法律都带来了重大影响。与法德两国法律不同，英国是普通法法系的起源国，这一法系是指以英国中世纪的普通法为基础的与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。西方这两大法系的区别在二战后已逐步减少，但由于体现不同传统，仍有很多差别，因此，英国加入欧共体，对欧共体法律的发展既有促进作用但也与欧共体法律产生某些矛盾。欧共体法律的发展又渗透了西方两大法系之间的矛盾与协调。英国法律对欧盟法律的影响英国法律对欧共体法律的促进作用，也即推动后者接受前者的某些因素，主要体现在判例法和对抗制诉讼这一传统上。判例法西方两大法系的一个主要区别是，在民法法系中，制定法占主导地位判例法在法院判决中有参考自由，但并不具有法律上的约束力，不是法律的正式意义上的渊源。而在普通法法系中，判例是一种与制定法有同样意义，甚至是更为重要的法律渊源。判例法英国加入前，在欧共体法律或欧洲法院实践中，判例的作用就像它在法国行政法院中的作用一样。但在英国加入后，特别在80年代，判例法作用逐渐明显。一个明显的例证是，在欧洲法院的判决中，有的也援引以前的判例。格伦登教授讲到，这是一个演变的过程。欧洲法院在早期很少参考以前判例。

判例法现在的实践可能反映了1972年以后普通法法官的参加和英国、爱尔兰加入共同体。她还分析了欧洲法院这一变化的其他原因：一个是，可能是欧洲法院的许多法官相信，判例可以有某种地位，至少可以作为次要的法律渊源；另一个是，欧洲法院所考虑的是罗马条约而不是《拿破仑法典》，主要是公法而不是私法，因而将判例作为法律渊源就比较容易。尽管欧洲法院使用了判例，但这种判例并没有取得像普通法法系国家那样的前例的法律地位。

判例法所以，“最好是将欧洲法院看成是特殊的、自成一类的，在将判例作为前例而论，似乎处在我们认为典型的普通法法院和民法法院之间，以及在接受或拒绝将前例看作法律渊源之间的中间地点”。对抗制英国法律对欧洲共同体法律的影响还体现在普通法法系的对抗制诉讼方式上。这种诉讼方式与民法法系的职权制方式有很大的差别。在80年代时，欧洲法院的活动中也逐渐出现对抗制诉讼方式的因素，例如在诉讼中强调原被告双方的证词和辩论、鼓励法官与律师之间的对话以及重视诉讼程序等。不仅在法院审判中而且在欧共体的行政工作中，也重视听取当事人的证言。英国法律与欧共体法律的矛盾

除了欧共体法律的某些促进作用外，英国法律和欧共体法律之间还必然存在某些矛盾，实质上就是英国法律与法、德等国法律的矛盾。明显的例证有以下三个：（1）“欧共体法律的优先地位”与英国传统的“议会主权”原则之间的矛盾；（2）英国法院是否接受“司法审查制”的矛盾；（3）法律解释问题上的矛盾。英国法律与欧共体法律的矛盾英国的“议会主权”是指“议会立法的至上性”，许多法学作者，特别是英国法学家戴西将这一原理称为“议会主权”。他对主权的经典解释是：“议会有权制定或不制定任何法律……英国法律否认任何人或任何团体有权推翻或