国私法-Art9-涉外债权的法律适用(全)课件

第九章

涉外债权的法律适用

主讲人：杨云君第九章

涉外债权的法律适用

主讲人：杨云君1第一节涉外之债概述一、涉外之债的概念和特点问：与国内民法上的债相比，两者有什么区别？国际私法上的债具有什么特点？第一节涉外之债概述一、涉外之债的概念和特点21、构成法律关系的三要素说不同。国际私法上的债：含有涉外因素，又称涉外之债，体现了从事国际民事交往的法律主体之间的债的法律关系。国内民法上的债：不具有涉外因素。1、构成法律关系的三要素说不同。32、涉及的空间范围不同。涉外之债：所涉及的空间范围超出了一国领域，是一种跨国界、跨地域性的债权债务关系。国内之债：局限于一国范围内的债权债务关系，所涉及的空间范围小。2、涉及的空间范围不同。43、争议的解决方式不同。涉外之债：当事人发生争议时，可交由双方当事人共同的本国法院或仲裁机构、一方当事人的本国法院或仲裁机构、双方当事人商定的第三国法院或仲裁机构审理，救济范围较广。国内之债：当事人只能将争议交由国内的法院或仲裁机构审理。3、争议的解决方式不同。54、法律适用不同。法院或仲裁机构审理涉外之债争议时，常遇到适用相关的外国法律、国际条约或国际惯例问题。审理国内之债的争议时，法院或仲裁机构则只需依据其本国法律。4、法律适用不同。65、考虑因素不同。各国在处理涉外之债时，往往要考虑本国的对外政策和当时的国际形势以及有关两国之间关系的需要。在处理国内之债时，则仅考虑国内的政策和形势。5、考虑因素不同。7二、涉外之债的分类1、以债的发生领域来划分：对外贸易之债：与商品进出口贸易有关的货物买卖、运输、保险、支付以及国际经济技术合作过程中所发生的债。非对外贸易之债：与商品进出口贸易无关的领域中发生的一般涉外之债。二、涉外之债的分类82、以债的发生根据来划分：合意之债：仅指合同之债，它是一种基于合同而产生的债权债务关系。非合意之债：又称法定之债，是指依照法律规定而产生的债权债务关系，包括侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债。2、以债的发生根据来划分：9第二节涉外合同之债的法律适用一、涉外合同的概念涉外合同又称国际合同，是含有涉外因素的合同。（1）依据国籍标准进行识别。eg.英国1977年《不公平条款法》S.26：两个相同国籍的人，即使在国外缔结了在国内履行的合同，也不视为涉外合同。第二节涉外合同之债的法律适用一、涉外合同的概念10（2）依据地域标准进行识别：①依据营业地标准进行识别eg.CISG采取营业地标准；在我国境内的外商投资企业和其他国内企业签订的在国内履行的合同，我国不将其视为涉外合同。②依据行为地标准进行识别。（2）依据地域标准进行识别：11小结：在判断某一合同是否为涉外合同时，不能简单地照搬《民通》S.178的三要素说（主体、客体、内容涉外），而要看该合同是否会涉及外国法院管辖、是否会涉及外国法的适用。

小结：12二、涉外合同之债的法律冲突（一）关于合同的缔约能力规定不同从而产生法律冲突签订合同的当事人双方是否需要具备缔约能力？达到什么年龄才属于有缔约能力？二、涉外合同之债的法律冲突13（二）关于合同的形式规定不同从而产生法律冲突【链接民法司考考点：我国合同的形式】【图】：（二）关于合同的形式规定不同从而产生法律冲突141、书面形式中的特殊书面形式：特殊形式只是针对合同的效力。eg.登记为合同生效要件的，典例：①专利转让；②商标转让合同；③合营合同；④合作合同。1、书面形式中的特殊书面形式：152、其他形式中的推定形式：通过行为推定，∈作为的默示。典例：①房屋租赁到期后继续租赁；②试用期间处分试用物。2、其他形式中的推定形式：163、其他形式中的沉默形式：以法律规定或当事人约定为前提，∈不作为的默示。（1）发生积极法律后果：沉默构成同意。典例：①试用期满沉默；②本人知道他人以自己名义代理沉默；③共同共有人明知个别共有人擅自抵押共有物沉默；④有限责任公司在股东转让出资时沉默。3、其他形式中的沉默形式：17（2）发生消极法律后果：沉默构成拒绝。典例：①限制民事行为能力人的法定代理人经催告沉默；②无权代理中本人的沉默：注意区分：无权代理当时本人知道的，沉默构成同意；无权代理之后本人知道的，沉默构成拒绝。法条依据：《民通》S.66。（2）发生消极法律后果：沉默构成拒绝。18注意区分《民通》S.66(1)与《合》S.48(2)对无权代理的不同规定！《民通》S.66(1)：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合》S.48(2)：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”注意区分《民通》S.66(1)与《合》S.48(2)对无权19（3）发生积极消极后果：沉默既构成同意，又构成拒绝。典例：遗嘱继承人和受遗赠人沉默。法条依据：《继》S.25：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”（3）发生积极消极后果：沉默既构成同意，又构成拒绝。204、违反形式要件的法律后果欠缺法定形式的合同效力如何？（1）原则：不成立或无效。（2）例外：因履行而治愈——一方履行主要义务，对方接受的，合同成立。4、违反形式要件的法律后果21法条依据：《合》S.36：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”S.37：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”法条依据：22（三）关于合同的成立和生效规定不同从而产生法律冲突

英美法系国家采取投邮主义大陆法系国家采取到达主义（三）关于合同的成立和生效规定不同从而产生法律冲突23【链接民法司考考点：合同的成立与生效】※合同的成立【图】：一般成立要件：任何一种民事行为都要具备的。①无法效意思无意思表示；②无民法上的法效意思无民法上的意思表示。【链接民法司考考点：合同的成立与生效】※合同的成立24特别成立要件：①双方或多方民事行为：还须多方达成合意；②实践法律行为：还须交付标的物；③要式法律行为：还须书面形式。例外：履行行为，可治愈形式上的缺陷。特别成立要件：25※合同的生效①合同成立与生效两码事；②原则上，成立时间即为生效时间。例外：合同成立但不生效的情形：①附延缓条件、附始期的合同；②需要办理审批手续的合同。※合同的生效26三、合同准据法的含义合同准据法（theapplicablelawofcontract）是英国学者韦斯特莱克在萨维尼的“法律关系本座说”理论的基础上提出的一个概念，他认为：一个合同违反其准据法即为无效，但对于何为合同的准据法，却并未阐述。三、合同准据法的含义27戴赛：合同准据法就是合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一个或那几个法律。莫里斯：合同准据法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，与交易有最密切和最真实联系的法律。戴赛：合同准据法就是合同双方当事人打算，或能合理地认为他们打28（一）广义意义上的合同准据法广义意义上的合同准据法，是指解决涉及合同的一切法律适用问题的准据法。（一）广义意义上的合同准据法29（二）狭义意义上的合同准据法狭义意义上的合同准据法，是指直接确定合同当事人的权利与义务的法律，主要用于解决合同的成立、合同的内容与效力、合同的履行与解释的问题。（二）狭义意义上的合同准据法30四、合同法律适用的理论分歧【重点！】（一）关于合同法律适用的“同一论”与“分割论”的对立1、同一论（整体论、单一论）同一论是指涉外合同的所有事项（包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同的内容及实质效力…..）均应受同一法律支配的主张，这样有利于保证合同关系的确定性。四、合同法律适用的理论分歧【重点！】312、分割论分割论是指对合同进行分割，将合同的各个环节分解开来，在适用法律上采取分而治之的办法，合同所涉及到的有关事项（诸如合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的效力…）分别受不同法律支配的主张。提倡具体问题具体分析，有利于恰如其分地适用合同的准据法，被大多数国家接受。2、分割论32《国际合同义务法律适用公约》S.3(1)：“合同依当事人选择的法律。法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”S.4(1)：“凡未依第3条选择适用法律的合同，依与之有最密切关系的国家的法律。但合同的可分割的部分如同另一国有较紧密的关系，则该部分得作为例外，依该其他国家的法律的规定。”《国际货物买卖合同法律适用公约》S.7(1)：“货物买卖合同依双方当事人所选择的法律。……此项选择可限于适用合同的某一部分。”《国际合同义务法律适用公约》S.3(1)：“合同依当事人选择33问：同一论和分割论的历史渊源，最早可追溯到什么时候？问：如何辩证地看待同一论和分割论？各自的利弊是什么？问：同一论和分割论的历史渊源，最早可追溯到什么时候？343、辩证看待同一论和分割论（1）分割论：①最大的优点是可以把一些复杂的问题简单化，但注意不能随意进行分割，必须建立在保证合同的相对稳定性的基础上进行适度的分割，eg.把合同的效力问题独立出来。②最大的缺陷是有可能给司法实践中法官的操作带来困难。3、辩证看待同一论和分割论35（2）同一论：优点是可以使整个合同受同一法律的支配，从而可以保证合同关系的稳定性、同一性和确定性。但同时不能否定当下合同种类越来越繁杂，仍适用同一论缺乏针对性。（2）同一论：36（二）关于合同法律适用的“主观论”与“客观论”的对立1、合同法律适用的客观论客观论，又称客观标志说，从国际私法上早已存在的“场所支配行为”原则出发，认为在确定合同的准据法时，应当以与合同有联系的某种客观标志作为依据，eg.合同的缔结地、履行地、当事人的国籍或住所、合同标的物所在地、法院地等等。（二）关于合同法律适用的“主观论”与“客观论”的对立37在当事人对适用合同的法律既无明示选择，又不能根据具体情况加以推定的情况下，这个理论可以用来作为确定合同准据法的一种辅助方法。在当事人对适用合同的法律既无明示选择，又不能根据具体情况加以38与合同有关的客观标志主要有：（1）合同订立地。（2）合同履行地。什么是“特征履行”？——特征履行是指在双务合同中，如果某一方的履行从其作用上讲反映了合同的特点，则合同应适用该方当事人的履行地法。与合同有关的客观标志主要有：39（3）当事人的共同国籍国。（4）债务人住所地。（5）物之所在地。（6）法院地或仲裁地。（3）当事人的共同国籍国。40注意：把客观说和最密切联系说加以区分！客观说：法官在确定合同准据法时，只能选择其中一个客观标志作为其连结点。最密切联系说：在继承和批判客观说的基础上发展起来的，法官在确定合同准据法时，不再单一地依赖某一连结点，而是从质和量来考虑（英美法系）或采取特征性履行地说（大陆法系）。∴最密切联系说源于客观说却又不同于客观说。注意：把客观说和最密切联系说加以区分！412、合同法律适用的主观论主观论，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即意思自治理论。——从“契约自由原则”出发。3、总结两组对立的情况大多数国家：以主观论为主、客观论为辅来确定合同准据法。2、合同法律适用的主观论42五、合同法律适用的历史沿革1、以合同缔结地法作为单纯的依空间连结因素确定合同准据法的阶段。2、以意思自治来确定合同准据法的阶段。3、以意思自治为主、以最密切联系原则为辅确定合同准据法的阶段。五、合同法律适用的历史沿革43六、涉外合同之债的法律适用原则【重点！】（一）意思自治原则1、意思自治原则的含义、产生及发展意思自治原则源于确定合同准据法的主观论，是确定合同准据法的最基本的理论。从“契约自由原则”出发，认为合同既然是一种合意之债，当事人在主观上就应具有依照自己的意愿选择他们认为合适的法律作为合同准据法的自由。六、涉外合同之债的法律适用原则【重点！】44意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择合同准据法的一项法律选择原则，是目前国际社会确定合同准据法的最基本的原则（首要原则）。合同的准据法应由合同当事人在订立合同时加以协商选择。意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择45最早由16世纪法国学者杜摩兰提出。17世纪，荷兰学者胡伯吸收了意思自治原则。德国萨维尼、意大利孟西尼、美国Storey相继论述了意思自治原则。1865年《意大利民法典》最早在立法中接受了意思自治原则。世界上第一个意思自治原则的判例产生于1760年，英国。问：意思自治原则在确定合同准据法时其本身有什么优点？被广泛采纳的深刻的社会原因是什么？最早由16世纪法国学者杜摩兰提出。462、意思自治原则被广泛采纳的深刻的社会原因（1）社会原因：①资本主义社会自由经济的基础；②理论基础：“私法自治”的理论、契约自由原则；③思想基础：18世纪、19世纪，卢梭等哲学家提出“平等”、“自由”等观点。2、意思自治原则被广泛采纳的深刻的社会原因47（2）法律原因：①意思自治原则有利于当事人预见法律行为所产生的后果和维护法律关系的稳定性；②由于当事人在订立合同时就已约定一旦发生争议的解决方式，∴意思自治原则有利于争议的迅速解决。（2）法律原因：482、意思自治原则的具体应用（1）当事人选择法律的方式①明示选择（明示的意思自治）：是指合同当事人在缔约之前或争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。2、意思自治原则的具体应用49eg.《联邦德国国际私法》S.27(1)：“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的，或者可以从案件的具体情况中作出明确的推定的。”《国际货物买卖合同法律适用公约》S.7(1)规定：“货物买卖合同依双方当事人。当事人选择法律协议必须是明示的，或为合同条款和具体案情总的情况所显示。”eg.《联邦德国国际私法》S.27(1)：“契约依当事人选择50②默示选择（默示的意思自治）：是指在合同当事人没有明确约定合同准据法的情况下，法官通过缔约行为或其他因素来推定当事人已经默示同意该合同受某一特定国家法律的支配。注意：默示选择的方式在某些国家是被禁止的！即使是一些不禁止默示选择方式的国家也对其进行了必要的限制。问：为什么禁止或限制默示选择法律的方式？②默示选择（默示的意思自治）：51（2）当事人选择法律的空间范围①当事人选择的法律究竟是实体法、冲突法还是程序法？观点1：当事人在涉外合同领域可任意选择法律；观点2：当事人任意选择法律的范畴应排除冲突法。我国：当事人选择的法律只能是实体法，而不能是程序法、冲突法。（2）当事人选择法律的空间范围52②当事人选择的法律究竟应否与合同有联系？观点1：意思自治是绝对的、无限制的，当事人有选择任何一国法律的自由，甚至可以选择与所订合同毫不相关的法律，eg.英国；观点2：意思自治是相对的，有限制的，当事人选择的法律应与合同有着某种实际的联系，eg.大陆法系国家、美国。②当事人选择的法律究竟应否与合同有联系？53③当事人选择的法律必须是善意合法的。站在法官的立场上来解读“善意合法”：A.不得违反公共秩序、不得违反法院地国的强制性规定；B.不得反复无常、不是有意虚构的连结点③当事人选择的法律必须是善意合法的。54（3）当事人选择法律的时间既可以在订立合同当时，又可以在订立合同之后选择，没有强制性规定或硬性的规定、限制。问：当事人可否选择新的法律来代替原来选择的法律？——可以，只要在一审法庭辩论终结前即可。限制：不能使原来的合同归于无效、不能使第三人的合法权益遭受损害。（3）当事人选择法律的时间553、特殊合同中对意思自治的限制雇佣合同消费者合同保险合同基于国际私法上保护弱方当事人权益的原则，在此三类合同中，排除意思自治原则。3、特殊合同中对意思自治的限制56（1）雇佣合同：适用劳动者惯常完成工作地的法律。（2）消费者合同：适用消费者惯常居所地国家的法律。（3）保险合同：适用投保人或被保险人的惯常居所地国家的法律。（1）雇佣合同：57（二）最密切联系原则【历届国私法考研重点！】1、最密切联系原则的含义及特征（1）含义：最密切联系原则，是指法院在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，然后确定哪一地方或国家与案件的事实和当事人之间有着最为密切的联系，就以该地方或国家的法律作为它的准据法。不同称谓：（英）最真实联系原则、（美）重力中心地说、（奥地利）最强联系原则。（二）最密切联系原则【历届国私法考研重点！】58（2）特征：①它是一种新的法律选择方法。最密切联系原则是一种具有很强新颖性的法律选择方法，改变了传统法律选择方法的单一性和僵化性。“最密切联系说源于客观说却又不同于客观说。（2）特征：59两者区别：A.连结点不同。客观说：法官在确定合同准据法时，只能选择其中一个客观标志作为其连结点。最密切联系原则：在继承和批判客观说的基础上发展起来，摆脱了传统客观说的单一性、僵化性的局限，法官在确定合同准据法时，不再单一地依赖某一连结点，而是综合分析与案件有关的各项因素，找到与案件有最密切联系的那个法律。两者区别：60B.法官地位不同。客观说：根据法律规定的一个或几个与合同密切相关的连结因素，来确定在当事人未作法律选择时合同的准据法，法官处于被动地位。最密切联系原则：法律赋予法官的“自由裁量权”，由法官在综合分析之后，确定一个与合同有关的法律关系“聚集地”，并以此为标志，去适用该地的法律。法官始终居于主动地位。B.法官地位不同。61②它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析，来寻找与合同有最密切联系的法律。③它赋予了法官以较大的自由裁量权。②它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析，622、最密切联系原则的产生及发展可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”；在此基础上，学者们引入了一些新的概念，eg.用“重心”、“引力中心”等来代替“本座”。2、最密切联系原则的产生及发展633、最密切联系原则的运用（1）美国的“合同要素分析法”美国纽约州最高法院判决的贝科克诉杰克逊案——定量和定性相结合的综合分析方法。3、最密切联系原则的运用64（2）大陆法系的“特征性履行说”①特征性履行说的提出20世纪60年代，瑞士著名国际私法学家施尼策尔提出，目的是为了防止法官滥用自由裁量权。（2）大陆法系的“特征性履行说”65②特征性履行说的含义是指在涉外合同当事人未选择合同准据法时，应按照合同的特征性履行性质来确定合同的法律适用。通常是在当事人没有选择准据法时适用（作为意思自治原则的补充）。②特征性履行说的含义66③特征性履行合同的含义是指由履行合同的行为反映合同主要特征的，并且以该特征性履行行为命名的合同。Eg.买卖合同&运输合同③特征性履行合同的含义67④特征性履行说的运用：特征性履行说的适用范围有限。运用特征性履行说确定“最密切联系地”时应考虑：要能确定合同的特征性履行行为方是哪一方，∵一般根据合同的特征性履行行为方的住所地来确定最密切联系地。“住所地”为广义：惯常居所地、营业所所在地等。不动产买卖合同不属于特征性履行合同。特征性履行合同在合同法中往往体现为双务合同。④特征性履行说的运用：68七、我国关于涉外合同法律适用的立法与实践【重点！】（一）我国立法确立了涉外合同法律适用原则——以意思自治原则为主、最密切联系原则为辅我国涉外合同法律适用领域的所有立法：《民通》《合》2007年《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》新《涉外民事关系法律适用法》七、我国关于涉外合同法律适用的立法与实践【重点！】69介绍《最高院关于涉外合同法律适用规定》：①出台背景：2007年7月23日出台、2007年8月8日生效。介绍《最高院关于涉外合同法律适用规定》：70②具体内容：A.涉外民事或商事合同应适用的法律的范围问题；B.当事人选择法律的方式问题；C.当事人选择或者变更选择法律的时间问题；D.最密切联系原则如何确定及运用的问题；E.法律适用中的法律规避问题；F.法律适用中的社会公共利益问题；G.限制外国法适用问题；H.外国法查明问题。②具体内容：71《民通》S.145《合》S.126(1)《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》S.5(1)新《涉外民事关系法律适用法》S.41《民通》S.14572《民通》S.145：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合》S.126(1)：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《民通》S.145：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所73《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.5(1)：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”新《涉外民事关系法律适用法》S.41：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.5(1)：“当事人未选74归纳总结：1、关于合同争议的范围：范围广泛，包括合同过程中的一系列行为有关的争议。法条依据：《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.2：“本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。”归纳总结：1、关于合同争议的范围：752、首要选择当事人的意思，若选择无效，则意思自治原则的必要补充是最密切联系原则。法条依据：《民通》S.145、《合》S.126(1)、《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》S.5(1)、新《涉外民事关系法律适用法》S.412、首要选择当事人的意思，若选择无效，则意思自治原则的必要补76（1）我国不承认默示选择，只能是明示选择。法条依据：《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.3：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”（1）我国不承认默示选择，只能是明示选择。77（2）当事人明示选择的法律可以是港澳台地区的法律和中国内地的法律，也可以是外国法，但仅局限于现行的实体法，不包括程序法和冲突法。法条依据：《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.1：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”问：为什么？（2）当事人明示选择的法律可以是港澳台地区的法律和中国内地的78（3）当事人选择或者变更选择法律的时间限制。法条依据：《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.4(1)：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”（3）当事人选择或者变更选择法律的时间限制。79（4）当事人未选择合同准据法，但均援引某一法律且无异议的情况。问：司法实践中，当事人之间并未预先对法律适用进行选择，原告起诉时依据的法律为某国法律，而被告对法律适用未提出异议，亦以某国法律进行答辩。此时，应如何确定法律适用？——应认定当事人已经对法律适用作出选择。（4）当事人未选择合同准据法，但均援引某一法律且无异议的情况80法条依据：《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.4(2)：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”注意：该情况≠当事人默示选择法律！法条依据：《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.4(2)：“81（5）合同法律适用的范围，我国采取分割论。问：如何分割？（5）合同法律适用的范围，我国采取分割论。82我国的分割论将合同的有关事项分成3部分：①将合同当事人的缔约能力单独分割出来；我国的分割论将合同的有关事项分成3部分：83②除了当事人的缔约能力以外，当事人协议选择的法律适用于其他所有可能发生的合同争议的事项。②除了当事人的缔约能力以外，当事人协议选择的法律适用于其他84涉外合同当事人的缔约能力：原则上适用当事人经常居所地法律；但若依经常居所地法律为无民事行为能力，而依行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律。法条依据：新《涉外民事关系法律适用法》S.12：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”涉外合同当事人的缔约能力：原则上适用当事人经常居所地法律；但85③在合同其他问题适用当事人协议选择的法律的情况下，单独划出两类特殊合同排除当事人意思自治原则：消费者合同、劳动合同。③在合同其他问题适用当事人协议选择的法律的情况下，单独划出86法条依据：新《涉外民事关系法律适用法》S.42：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”S.43：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”法条依据：新《涉外民事关系法律适用法》S.42：“消费者合同87（6）法律选择的限制①当事人协议选择的法律不得规避我国法律、行政法规的强制性规定。问：此种规避后果如何？——不发生适用外国法的效力，转而适用我国法律。法条依据：《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.6：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”（6）法律选择的限制88②当事人协议选择的法律不得违反我国社会公共利益。法条依据：《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.7：“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。②当事人协议选择的法律不得违反我国社会公共利益。89（7）法律选择的后果问：当事人选择或变更选择合同应适用的法律为外国法律时，如何处理？——涉及外国法内容的查明问题。问：由谁查明？能查明和不能查明的情况下分别如何处理？当事人协议选择适用外国法的情况下，应当由当事人提供该国法律。（7）法律选择的后果90①无法查明的情况：法条依据：《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.9：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”①无法查明的情况：91新《涉外民事关系法律适用法》S.10：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”新《涉外民事关系法律适用法》S.10：“涉外民事关系适用的外92②能够查明的情况：法条依据：《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.10：“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。”②能够查明的情况：933、如何理解“最密切联系原则为辅”？——作为意思自治原则的必要补充而存在，在当事人对合同准据法缺乏明显选择，或其选择无效时，法官才能根据最密切联系原则来确定合同的准据法。3、如何理解“最密切联系原则为辅”？94《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.5：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。《最高院关于涉外合同法律适用规定》S.5：“当事人未选择合同95（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方96（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。（七）借款合同，适用贷款人住所地法。（八）保险合同，适用保险人住所地法。（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。97（十二）保证合同，适用保证人住所地法。（十三）委托合同，适用受托人住所地法。（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。（十七）居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”（十二）保证合同，适用保证人住所地法。984、必须适用我国法律的情况法条依据：《合》S.126(2)：“在中华人民共和