学术哈耶克的法律与宪政思想报告

11学术－哈耶克的法律与宪政思想研究〔北大出版社〕法律秩序与自由正义--哈耶克的法律与宪政思想研究高全喜著北京大学出版社2003年出版前言第一章正当行为规那么一、法律规那么旗1、谋法律奖是一吨种规叹那么新2、候规那么际与合秒法预谷期戏二、罩抽象灾规那么阀1、图抽象乏规那么蚊2、株分界钩与保夕护争三、舍私利筹与公蜂益驻1、突私利营与公扶益污2、碧大陆廉理性写的机诞巧件3、箱英国涂的技桃艺理能性证四、忙正当疲行为迈规那么沟1、厚人的凡行为僵与行鬼动结冬构餐2、坊规那么壮正义呈3、乒规那么笑与权赏利于4、饶正当锯行为队规那么欲在哈盯耶克客理论事中的感地位妈砖第二叛章营法律乳秩序怕一、慧从法斩律规魂那么到绘法律崇秩序嗓1、惠自生桥秩序告2、苏从规如那么到坏秩序友3、良法律饥规那么在与法阶律秩私序笋二、倍抽象确整体受秩序绍泥1、朴抽象聚整体煌秩序规2、莲意见泉与知格识指3、老与抽家象社面会理猾论的漂比拟及三、奔私法机制度瞧在经宝济秩烫序中添的作恳用滥1、舍私法掏与公喉法的省划分蜡2、且私法白制度诸与交代换学荐四、束政制慢秩序质1、好立法各与组弟织规牙那么久2、浓政制辉秩序参及其究双重键特性逢喘第三糊章散法律沙、自臭由与流正义挺一、舅法律免与自选由晌1、纤自由悉与强幸制淘2、疏法律酒与自缸由查二、离权利颤问题鼠与法您律正室义缺1、走权利咬问题因2、个从正仆当权悠利到威法律便正义欣三、皆否认园性问委题挥1、吉否认民性概武念联2、耀正当甚行为嘱规那么哥的否绞定性躺特征牌四、吧哈耶推克的挣自由苏正义劣论灾1、阔客观激正义宽的预巩设规2、券从自杀由到剩正义爆的两讽种路宿径洒3、条法律开规那么国与自湿由正恐义抢4、少自由促正义勾的否细定性蝇价值狂及其该论证桨隆第四易章角法治苏与宪贤政思湖想既一、贱哈耶桥克的男法治茂思想剖1、汗?自店由秩朱序原荒理?魄时期昂的法开治观踏2、考普通询法的仰法治睡国取3、膀以公芳法形如式实扁施正尊当行氏为规蔽那么意二、莲自由竞政制咐的双派重特但性狭1、盒?自济由秩煮序原核理?呀时期柔的宪爪政观碍2、见自由喜政制街的双适重特言性条三、杠现代怖民主订制与份社会搞正义国1、公民主惠政制僚与立纱法扩昂张捞2、腊社会绳正义抛的幻怒象航3、央立宪师民主俭及其损蜕变鹅炉第五村章校宪法烘新模热式许一、驾哈耶悉克的述新宪裁政观撑1、思国家犯与主显权问刊题庸2、浓宪法妖地位沸问题宝3、恒宪法树的吊脏诡性勺4、蜘现行茫宪法梁模式律及其辩弊端蚁二、济三权援五层盒的宪浓政模孙式洋1、震新宪仆法的拳根本斑原那么倾2、允两种栗议会奔3、诸独立液的司选法权血问题荣4、河三权箭五层谷的模盲式架倍构押第六涨章象哈耶圆克与村现代毛自由似主义三一、络自由辅主义丧是否浴存在杏价值笨危机学？桐1、佛伯林款的问问题呜2、愿罗尔刻斯的化解决防方法魄3、造哈耶际克自必由主史义的蛋独创钥性什二、洒对哈城耶克季自由担主义拢的挑逝战各1、赤格雷诉及其纽挑战兰2、介三种网否认狮性价肤值理奋想征三、寸弱势饿的政封治哲奔学澡1、幼政治堪的去泼中心形化汉2、辽强势坛逻辑捐与弱慰势逻母辑旦主题阻索引爸人名开索引悉主要涛参考绒文献许斗法律碗秩序激与自沃由正橡义邀——楼哈耶琴克的糖法律铲与宪杯政思粘想研洽究孙前言锻蜻第一既章拆正当唉行为障规那么永双一、万法律盘规那么卖容1、再法律组是一甲种规坚那么凤2、缠规那么厦与合棉法预嘉期崭二、冠抽象却规那么白私1、棋抽象盯规那么档芒2、困分界挖与保逐护昨三、截私利键与公彼益喉1、主私利医与公索益策2、销大陆赞理性耕的机铅巧古3、丹英国级的技纱艺理胡性宁四、鄙正当去行为卡规那么磨至1、驱人的率行为解与行帖动结稠构策2、垒规那么臣正义另孝3、诵规那么雪与权召利煤4、旋正当串行为首规那么挺在哈讨耶克控理论说中的拘地位江阁第二巡章恐法律膏秩序机加一、犬从法葛律规食那么到巴法律朵秩序皆宴1、敞自生修秩序械袭2、覆从规衬那么到驻秩序闻衰3、恐法律艰规那么箱与法周律秩练序淘二、榆抽象霜整体绪秩序窑耕1、佩抽象特整体瓣秩序徐剖2、仙意见钱与知置识风3、脂与抽布象社讲会理插论的寻比拟忆侨三、收私法淘制度道在经令济秩愿序中指的作廉用植1、见私法葬与公雨法的夏划分朵爽2、钩私法备制度好与交北换学句旁四、犯政制诚秩序催结1、羞立法非与组坡织规馋那么亭2、复政制舍秩序台及其雄双重量特性糠红第三求章喊法律蛾、自黑由与响正义狭火一、羡法律浑与自颠由载1、纠自由嘱与强幕制华2、膀法律桃与自践由庙二、盾权利妥问题冻与法轰律正胃义喷1、妄权利筋问题险袋2、蚕从正恭当权沃利到浪法律宴正义除浩三、滚否认特性问速题躁1、讨否认扬性概批念污2、约正当躁行为该规那么挡的否培定性看特征条迟四、址哈耶杏克的爷自由刃正义抢论冰1、夫客观话正义园的预响设抖2、位从自脉由到区正义器的两扶种路肆径费3、爬法律捉规那么废与自杀由正擦义轰4、跑自由续正义例的否碑定性殿价值劳及其龟论证伞盾第四茄章注法治妥与宪毒政思映想增一、许哈耶李克的烫法治芝思想泛克1、逼?自栽由秩腿序原忍理?歌时期跨的法阔治观考幻2、撤普通谜法的累法治休国脊3、质以公伯法形凶式实征施正热当行术为规熊那么转二、折自由慰政制陈的双稻重特萍性旺1、挡?自氏由秩条序原可理?饭时期佳的宪隙政观蜻纠2、么自由讽政制咽的双结重特穗性赤三、骄现代肠民主威制与贸社会象正义抹板1、秧、战暮性义夸的新哪种民起主政馒制与汤立法库扩张费逼2、爸社会楼正义坟的幻娱象符3、信立宪门民主陪及其授蜕变驼购第五扔章珠宪法傍新模逗式趟一、胖哈耶辈克的材新宪货政观疤生1、他国家识与主野权问厦题启2、烂、战廊性义因的新薄种宪销法地壳位问凭题封3、忍宪法艳的吊堂诡性毕树4、箭现行俗宪法队模式私及其逼弊端童堆二、婶三权僻五层约的宪想政模健式叨1、伍新宪织法的象根本痛原那么舒况2、寻、战某性义薪的新冠种两垄种议梦会棕3、抓独立印的司婶法权毙问题扯脱4、著三权假五层僵的模漂式架粥构误第六晃章修哈耶状克与牵现代逢自由茅主义驰渡一、烘自由糠主义恨是否业存在店价值险危机谜？锐1、筋伯林判的问撞题越2、楚罗尔楼斯的情解决抖方法感升3、它哈耶蓝克自混由主摘义的亦独创螺性哑二、余对哈错耶克书自由寇主义飘的挑睁战她1、宵格雷施及其料挑战絮糠2、久三种死否认芹性价架值理捷想避三、楚弱势锡的政障治哲球学狭1、狮政治恩的去超中心格化毛2、沉强势营逻辑久与弱恋势逻居辑粮主题牛索引湾均人名稻索引刺主也要参扒考文搂献颈第一抚章衣正当案行为生规那么聋亿规那么以问题粒一直蚁是西吐方法估理学棕中的俗一个乎重要蚂问题绞，哈锦耶克隆作为贝一个航经济栗学家叮，早植在维谦也纳流时期比就关种注规抽那么在那市场挣经济翻中的强作用筝，随疫着他睁的研肿究转顺向，饰规那么恨问题辉日益维成为啄其社漫会、撞法律勿与政朋治思仅想的央核心吨问题模。在抗哈耶彻克看补来，讯“背人不收仅是份一种挥追求浪目的抚的动喂物，禽而且挪在很房大程他度上劲是一旬种遵穿循规亦那么的彩动物思，半〞云[１茂]遵康循规尺那么使疗个人缩结成究群体纸，并时在群评体生劣活中部形成槐秩序叫，从朱小群辫体到幻大社锦会，奴其内篮在的竿演变耕是一巩个人顺们遵替循规抓那么、腿趋于枣繁荣戚的扩汪展过爬程，周这个绑过程只使得齿个人某的群犯体生洪活成叶为开迎放性承的，那么从几握个人锻或一拐群人找结成浆的小戴社会烛逐渐鉴开展阔为一怠个更圣多的手人结池成一侨体的葱大社湖会，逗所谓忠进化抛，就敏其文厘明的卫内涵投来说厚便是摇人类修从部节落群幅体自蓄生演腾化为垮法治苍下的尸自由掉社会演的过滩程。假设这贤种使热人遵出循它孔便得价以获忌得成晒功的填规那么怪究竟真是什肃么呢吧？或蝴者说居，人疫类社俊会秩垮序下渴的个银人自痛由所涛依据素的规技那么究乐竟是略什么瓦呢？西对此乒，哈潜耶克茫在他堤的几遇部主牙要著雅作中及分别置给予衔了不乓同论诊述，猫其中公最具边有核录心意唱义的行是在狡?法酱律、无立法柴与自阵由?皆一书茶中有盗关正瘦当行扣为规凯那么的枯论述渴。本攻书之柱所以瓦把正益当行毅为规溉那么置宏于首哥章来绵处理魂，这垫并不矛仅在袭于它叠对于沙哈耶革克的绳理论援是至疑关重课要的鲜，而锻且在适我看血来，赔哈耶精克所忧论述以的正念当行掌为规竞那么可栋以说耀是自居由主击义法桐律和衣政治毯理论舅，特虏别是迫宪政句理论帮的一肺个基汤石。闹虽然在“蛋正当贸行为吉规那么脱〞琴〔R艇ul茫es私o弃f仍ju找st栋c鼓on宅du调ct授〕一奸词的辰提出皱，在度哈耶港克的袜理论跌开展赶中是拜较晚洋的事惯情，寺[２汤]但寿它却洽是法质律规伶那么的雄精髓思，它猜意味世着正镰当的罪行为仙的规蚀那么，我而不猛是其爸他的惧规那么层，才届是哈汉耶克修所理判解的部法，弊或更珠精确宾地说蜻，私医法，盯正义字之法停，自旅由之摧法。颜所以狠，我广认为孟哈耶躺克的敢法律状与宪证政思舟想，潜其逻遍辑的伍起点防是正次当行祸为规滩那么。什斯一、蔬法律伴规那么剥狂1、革法律灾是一增种规种那么础依据件法学趣派家鸟凯尔率森等锐人的藏观点漆，作攀为规型那么的洪法律以是一照种强敲制性盲的命命令，乏这种渡命令递来自烟国家陷或政狗府组鸦织机蹲构，漠表达得着作宇为立农法者遍的国塔家意焦志。锹[３佳]把逼规那么弄与命弃令相政等同坐，必住然会文引申搅出如屑下几鄙个问夹题：王第一糕，命疼令的桥强制终性需箩要合迁法性沿的支港撑，晓也就典是说践，如赵何才朋能区制分不亏同语蒸境下婚的命氧令，碎即一换个强除盗对化于他饺所劫奖持者焰发出驱的命欢令与呆一个哈国家吩或政互府所字公布璃的法斧令，役这两船种命风令有橡什么茶实质饿性的京不同贵；第治二，局命令船作为皮一种悼义务竖或责食任，染它对专于人眯们来玉说具仓有怎炊样的足效力帖，即桨人凭念什么征要遵殖守这帽种命纳令；广第三宽，命音令作贺为一列种强愤制性胞规那么底，它椅在何环种限鲜度内徐成为瞎使人沈能够路接受岂的，赤也就控是说覆，规乏那么有紫不同住的类菊型，崇如礼残仪规疯那么、汁语言材规那么拼、游康戏规搭那么等耕，究习竟何终种规辅那么以刘及它盟到达假设怎样珍的程砖度才姨成为披法律汽规那么剂。我斯们看饺到，蜻分析非法学轿家哈叮特便刑是沿早着这肾一路舒径进兽一步甜推进愧了奥庙斯丁舅、凯捐尔森层等人幻的法盒学理古论，崇他认眼为法邪律理蛾论的疾困惑尝或许材很多柜，但道上述奋三类零问题派是关赞键性洪的，训它们贤涉及瓜法律炒的评“创本性黑〞虹。含“休我们纷由此或提出烟了三写个经袍常性坐的争锈论点刷：法禁律与位以威貌胁为键后盾碌的命己令有宿何区愈别与别联系蜘？法臭律义健务与凝道德六义务火有何钩区别追与联娃系？窝什么礼是规贴那么以核及标准那么达唐到何哥种程巾度才廉成为狗法律咏？关炭于法但律荣‘毅本性登’哥的大车量思乡考，牺其主嫌要目竭的就狭是为葵了消屠除这达三个丝争论塘点所向引起约的疑凑问和及困惑夏。算〞偏[４揉]核在有距关挨“险法律地是什拣么再〞深的问优题上币，确焰实存炊在着前种种梯困惑艺，哈亲特沿地着实幼证法币学派贝的逻严辑，追开辟赴出了哪一条匹有关价分析愿法学恳的规餐那么理奋论。膛在哈伸特看秩来，傻法律苗是由醋组织望系统盒公布骑的规给那么体充系，悦是一堂种授煎权性描规那么帜，或衡者说冶，法腐律的弓正当止性来交源于笋立法违者拥蚀有立遭法的家资格表权力状，这舅种权置力决纺定了河它所献公布演的命怨令具越有着须强制雕约束嘱力，洲用他伏的话词来说悄，即旷人们添的服建从是闪立法蛛者有忍资格月对他蛙们下壁命令径或要弄求。谨这样裁，哈所特便饱把法纵律的嘉本性迎归于键立法队者的投主权限资格卷，为圾此，魔他提骂出了剥著名支的有电关第榜一性夜规那么步与第央二性服规那么辱的法嫁学理严论。捏爷哈特纪首先慰区分观了两鸣种规属那么，摧一类练规那么证是基渔本规印那么或坡第一隔性规叼那么，拖根据淘这类拒规那么卷人们公必须代为或志不为嫩某些损行为秤，而有不管壮愿意方与否脉，这碌类规汤那么规渴定了械人们节的义揪务，犁又叫乘“坐设定内义务皱的规尾那么差〞虎。另演一类乘规那么壶是第巷二性练规那么技或色“否关于刊规那么洞的规吉那么窝〞妥，它愁规定牌人们励可以还通过攀某些吓行动春和言森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能开展出法官所开展出的那种法律，因为法官所开展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规那么。〞[２４]普通法之所以在哈耶克那里具有着核心性的意义，就在于它是一种抽象性的法律规那么，这种抽象性也就是普通法的一般性原那么，正像十八世纪的法官曼斯菲尔德在他的一段名言中指出的，“普通法‘并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原那么构成的，当然，这些原那么从那些案例中得到了证明和解释。’这段话的意思是说，普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力，即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规那么。〞[２５]我们知道，内部规那么是对合法预期的一种保障性规那么，这类规那么之所以能够提供保障，显然存在着一个有关预期与法律规那么之抽象性的关系问题。在普通法判决中，法官面临的每一桩纠纷都涉及当事人所可能形成的一些不同的预期，如果法律规那么所赖以为根底的一般性贯例不具有抽象性的话，或者说还没有上升到一般性原那么的话，那么在处理纠纷时也就难免陷入偏向。正是由于普通法所具有的这种抽象性特征，使得法官能够在进入司法判决时排除自己的各种想法和偏见，即便这些想法具有着高尚的道德目的。所谓抽象性指的便是这种排除了一切具体内容的一般性原那么，这些原那么构成了合法预期的根底，为什么合法预期是法律规那么所能够保障的预期，就是因为在这种预期里已经植入了司法贯例所形成的那种抽象性。这种对于合法预期的司法保障，显然是对于法律面前人人平等原那么的进一步深化，因为，法律面前人人平等的关键并非在于立法面前设定人人具有平等对待的权利资格，而是意味着法官在调适司法纠纷时能够依据抽象性原那么进行司法裁决。哈耶克通过对普通法的分析，进一步指出法律规那么的抽象性表达在如下两个方面，“一是它们所指涉的乃是无数的相关情势，二是不管对这些规那么的适用现在看来会导致何种特定的后果，它们都是可以适用的。〞[２６]让我们先看第一个方面：规那么必须适用于不知其数的未来情势。尽管任何情势都是具体的，但适应于它们的调适规那么却必须是抽象的，即能够适用于无数的相关情势，不管它们是已经发生的还是将要发生的。第二个方面与第一个方面密切相关，由于规那么能够面对无数的情势，显然它就不可能指涉结果，而只能指涉形式本身。能够适用无数未来情势的规那么只能是形式的规那么，一旦规那么包含了具体的内容，有了特定的所指，那它就不可能适用于所有的情境，因此，抽象规那么必然是一种形式规那么，一种康德意义上的绝对形式。由此可见，抽象性既与具体情势相关，又能够超越具体情势，由于具体情势总是与一定的结果相关的，所以，如果只关注于一定的结果，就不可能是抽象的，只有既限于规那么自身，能够适应无数未来的情况，又防止了普遍性理念的规那么，才是抽象规那么。在此需要指出的是，这种抽象性是一种形式理性的抽象性，或者说是一种形式逻辑的抽象性，而不是德国哲学意义上的那种包含着具体内容的普遍性，所以就这种抽象性来说，正像哈耶克所指出的，它对应的恰是黑格尔曾经批判的那种知性规定，哈耶克在?法律、立法与自由?一书的注中曾经援引黑格尔的一段话，从一个侧面来佐证他所谓的形式理性的抽象性规那么。黑格尔这样写道：錀e惕{“那种信奉抽象的观点就是自由主义，但是具体的观点始终会优于自由主义，因为自由主义在反对具体观点的斗争中始终落败〞。[２７]在哈耶克看来，法律规那么的抽象性与大陆的建构理性是完全不同的，它直接地表达为英国普通法的技艺理性或形式理性，正如柯克在谈到英国法时所指出的：“理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善，而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的。〞对此，我国学者李猛曾有过深入的分析，他认为“普通法的这种‘完善理性’不是通过封闭的逻辑形式体系建立的，而是通过开放的法律技术完成的，这就是柯克所谓的‘技艺理性’〔artificialreason〕。这种理性能力是与‘智慧、审慎或技艺’联系在一起的。这是‘逐渐的、推理性的’〔gradual,discursive〕，是一种‘推理过程’〔ratiocination〕，而非‘唯理化’过程〔rationalisation〕。其核心是法庭论辩时控辩双方在相互争执时为自己的论述提供依据的修辞学意义上的理性，而非逻辑学意义上的理性。这也是我们称普通法的理性为一种司法理性的一个重要原因。因为，普通法的‘完善理性’就是借助各种在司法实践中广泛采用的技艺来建立、维持、再生产法律的‘一贯性’。而普通法就是这些技艺理性在时间上的积累与完善。〞[２８]在我看来，上述论述真切地揭示了普通法的抽象性之理性根底，正是这种理性使得法官能够面对无数可能发生的情势，并依据形式规那么本身的类比推理作出公正的“一贯性〞的判决，李猛所说的法律的“一贯性〞恰是抽象规那么在司法过程中的表达。巴利分析说：“显然哈耶克正在使用一种普世性〔universalisablilty〕的较为弱化的形式。一条法律可以经由‘内在的’批判方法被判定为正义的或非正义的，这个方法是对于与作为整体的规那么体系相关的一贯性的检测。这个一贯性并不是一个事物的逻辑。例如，一个法官在检测普通法的一条特殊规那么，他不是在做一个从作为整体的规那么体系开始的演绎推论：‘一贯性意味着不同的规那么效劳于同一个抽象的行动秩序，而且还在这些规那么所指涉的那些情势中防止遵循这些规那么的人们发生种种冲突。’〞[２９]2、分界与保护由于人们的行为是具体的和个别的，无数的个人在追求自我的目标时，或许并非出于本意地型构出一个有序的社会，在此，我们并不排除某些追求所谓社会共同善的个别人奉行着利他主义的原那么，但总的来说，人们似乎都在追求自己的目的，或者说，一种自生的社会秩序只能预设这样一个前提，即每个人都在追求自己预期的最大化实现。不过，在社会生活中却经常出现这样的情况，尽管人们是追求自己的最大化预期，然而，为了到达这一结果，他们又必须遵循一定的规那么，规那么使人们的预期成为现实。由此看来，规那么取代了人们的直接行为成为构成社会的关键，从这个意义上说，人不仅是一种追求预期最大化实现的动物，而且也是一种遵循着规那么的动物。但是，正像前面所分析的，社会规那么毕竟是一个抽象规那么，或一个抽象关系的规那么系统，正是这个系统使得每个人在追求自我的目标时面临一种合法预期的标准问题，这样，法律规那么在调适人们的行为预期时便会面临如下两个问题：第一，如何分辨人们之间的现实冲突；第二，怎样发挥自己的调适功能。下面我们先分析第一个问题。显然，法律规那么并不保护人们的全部预期，这一点是无庸置疑的，无论是从社会资源的有限性来说还是从人的预期的无限性来说，人们的全部预期是不可能都通过法律来予以保障的，假设有这样一种法律的话，这种法律不是因为其无法实现而束之高阁，就是变为只维护少数人无穷欲望的一种特权性法律。实际的情势只能是人们的一局部预期得到保障，正像哈耶克指出的：“此处的核心问题便在于，为了使预期在总体上实现的可能性到达最大化，必须确保哪些预期。这意味着要对法律所必须保护的那些‘合法的’预期与法律必须使它们落空的那些预期做出明确的界分。然而，在界定一系列应受法律保护的预期并因而减少人们的行动对彼此意图的干扰的方面，迄今为止，人类只发现了一种方法，亦即通过确定只有特定的人可获准处置而任何其他人都不得干预的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围。只有当平等适用于所有人的规那么有可能确定每个人为了实现自己的目的而可以支配的特定物品的时候，这些规那么才能够确定每个人不受其他人干预的行动范围。换言之，这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规那么。〞[３０]以哈耶克之见，人们之间的各种争端在于界限不明，因此，他十分赞同德国历史法学家萨维尼的观点。萨维尼认为“每个个人的存在和活动，假设要获致一平安且自由的领域，须确立某种看不见的界线〔theinvisibleborderline〕，然而此一界线确实立又须依凭某种规那么，这种规那么便法律〞。[３１]哈耶克显然接受了萨维尼有关法律规那么旨在划界的思想，在他看来，划界是规那么的首要功能。只有通过规那么划分了人们之间的界限，才能有效地解决可能出现的纠纷。法律规那么就是划出相应的界线，规定好各自的地盘。哈耶克写道：古话说“有好篱笆就有好邻居〞，它指的是“只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的根底上人们才能够在互不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标的那种认识，实乃是所有文明赖以开展的根底。〞[３２]应该指出，哈耶克关于划界的法律思想并非完全接受萨维尼以及奥地利经济学派的观点，随着研究工作的深入，他在后期思想中有一个重要的理论转变，英国古典经济学与苏格兰启蒙思想家，特别是斯密、休谟等人的经济学和法学思想，对于哈耶克的规那么理论观起到了至关重要的作用，它们使哈耶克越来越关注英国普通法的根本精神。如此以来，萨维尼有关法律规那么的分界理论在哈耶克手中经过英国普通法传统的冶炼或改造，而变成了一种以技艺理性和类比推理为特征的抽象性规那么，哈耶克有时将其称之为正当行为规那么。依照哈耶克的观点，正当行为规那么说到底又可归结为一种根本的自由规那么或产权规那么，由于认识到产权制度对于社会秩序的极端重要性，哈耶克一再指出正当行为规那么最终乃是对于私有产权的分界、调适与保护，而这一点恰恰也是休谟和斯密等英国古典思想家们所强调的，而普通法从根本上来说也不外是有关私有财产权的规那么系统。“财产权就该术语的广义而言，不仅包括物质的东西，而且也包括每个个人的‘生命、自由和财产’。这一意义上的财产权，乃是人类在面对如何于实现个人自由的同时又不致互相冲突这个问题的方面，迄今为止发现的惟一一种解决方法。法律、自由和财产权，乃是一种密不可分的三位一体。这是因为任何普遍行为规那么意义上的法律，都是通过制定那些使每个人都能够确知他的自由活动的范围的规那么来确定自由领域的边界的。〞[３３]库卡塔斯分析道：“在此哈耶克思想的关键之处在于，他坚持认为自由是不能被撤除化零的，处置自己财物的自由〔不管是通过赠送还是交换〕一点也不比言论自由或结社自由〔或退社自由〕次要。这一观点显然与罗尔斯、德沃金等自由主义者的观点是对立的，他们像穆勒一样区分了不同的自由，认为一些比另一些更重要。〞[３４]不过，哈耶克指出，法律规那么与财产权的关系乃是一种抽象的关系，对此人们普遍存在着一种误解，他们认为“正当行为规那么的目的就是要把属于某人的归于某人，然而这个经典论式常常被解释成：法律仅凭自身的力量就能够把特定的东西分配给特定的个人。当然，法律根本就不具有这种功能，因为法律所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规那么。法律所关注的并不是特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁，而只是使人们可能确认出由个人在法律规那么划定的限度内的行动所决定的那些边界，但是值得指出的是，有关这些边界的特定内容那么是由诸多其他情势决定的。〞[３５]如此看来，法律规那么并不针对特定的具体目的，它们无法确定不同的个人通过他们的行为所到达的结果究竟是什么。就像人们置身于一场游戏比赛，游戏规那么对于参赛者来说显然是普遍适用的，也是抽象的，所谓普遍性指的是它对于参赛者双方来说是一视同仁、普遍适用的，所谓抽象性指的是这套规那么只关注比赛活动的过程，而不关注具体结果，它要求参赛者均必须遵循规那么比赛，至于在比赛过程中究竟谁胜谁负，这并不是规那么本身所能决定的，也不是它应该关注的。参赛者凭借自己的能力、努力乃至运气等多种因素，在遵循共同规那么的比赛活动中决出了胜负，这个孰胜孰败的具体结果，与规那么本身无涉。由此可见，游戏规那么的正当性恰恰是它所具有的抽象性，正是抽象性使它能够公平对待每一个参赛者。对于社会中的任何一个人来说，他在社会中生活，就犹如进入了一个赛场，在此，就他来说完全可以追求其预期的最大化实现，这一点不但没有什么过错，而且也是可以理解的，每个人在进入社会这个复杂的开放系统时，都有着那种欲望最大化实现的预期。但是，问题在于这种最大化的预期是否能够实现呢？由于每个人都在追求自己的最大化预期，所以相互之间必然会产生关联，甚至会发生剧烈的冲突，因此如何协调它们之间的关系就是一个重要的问题。在哈耶克眼中，这个问题远不是通过立法所能解决的，由于立法的法律总是与具体的内容相关，总是涉及个别的目的，因此难以形成抽象性的规那么，惟有在社会自生演进过程中与产权制度相关联的内部规那么，即哈耶克意义上的普通法，才是调适社会生活各种纠纷的切实可行的手段。[３６]所以，你我边界的划分实际上指的是法律规那么为每个人的预期最大化实现所划定的一个合法与否的边界，在这个边界之内人们可以最大化的追求自己的欲望，实现自己的价值，在此他是自由的，或者说这是一个个人自我活动的私域空间，他的任何欲求都属于合法预期的范围，而在这个界线之外，就会对别人的合法预期构成危害，侵犯他人的私域范围，损害他人的权利。因此，这种分界并不是由每个人自己来划定和说明的，而是由一种抽象的规那么来划定和说明的，由于个人的知识是有限的，而欲望却是无限的，当他置身于社会这个自生秩序之中时，每个人都不能以自己的预期为行为的标准，只有通过抽象规那么才能对个人的行为做出公正的调适，从而有效地划出每个人合法预期的边界。巴利分析说：“由于哈耶克把自由免于他人的强制，所以他的社会哲学强调私域对于保护真正的个人主义的重要。公域与私域的区分是至关重要的，因为它说明了两种法律观念的区别，即与特定目的相关的组织规那么和无目的的自生社会的规那么。私域并不像一些拙劣的自由主义者有时所说的那样无法无天，而是有法可依，这个法不是使个人集中归于既定的目的，而是提供一个他们在其中能够追求自己各自目的的可适当获得平安保障的框架。公域与之相反，它依照官方公布的效劳于特定集体目的的命令行事。所以私域哈耶克又称之为‘保护的屏障’。〞[３７]正是在此，哈耶克批判了理性建构主义在法学中的表现，依照哈耶克的观点，分析法学和德国思辩法学均没有正视法律规那么的抽象性问题，在他们那里抽象性不是归结为立法者的官方意志，就是让位给与伦理国家的实体目的相关联的普遍性，总之，他们所确立的法律界线往往无法从根本上保障个人的独立与自由。三、私利与公益1、私利与公益本来私利与公益问题与法律规那么并没有直接的关系，它们属于伦理学、社会学乃至政治学领域的问题，但是，我们发现在哈耶克的法律理论中，有关私利与公益及其之间相互关系的论述却占据着重要的位置，他在讨论法律规那么以及自生秩序的演讲时大多触及私利与公益，可以说哈耶克的规那么与秩序理论与他对于私利与公益及其相互之间关系的看法有着非同寻常的联系，因此，在进一步考察哈耶克的正当行为规那么之前，有必要梳理一下私利与公益的问题。一般说来，人们的行为往往是自私的，虽然不排除有些人专门利他，但我们仍然应该成认追求自己预期的最大化实现是每个人的根本属性，对此，思想家们并不讳言，早在古希腊时期智者学派就认为人是追逐私欲和利益的动物，人的天性是自私自利的。当然，任何社会又都有普遍的利益，它们表现为社会的公益，古往今来的理论家们都一致认为一个社会存在着或应该存在普遍的公益。这样以来，私利与公益在很多人眼里就成为两种本性上不同的东西，似乎追求私利与实现公益便成为截然对立的了。不过问题在于，尽管私利与公益在本性上是不同的，甚至是相互对立的，但它们各自的本性究竟是什么，两者又是怎样一种关系，理论家们却是费尽了脑筋，直到目前也很难说业已论述清楚。说起来这个问题的困难并不在于它们自身有多复杂，而在于对待它们的审视角度存在着重大的分歧，由于立场不同，所以对于它们的分析理解也就有很大的不同。例如，从道德学、法学和社会学等不同的角度来看待私利与公益，所得出的结论是不同的，甚至是相反的，即便是从法律的角度来看，由于观点不同，看法也会有很大的不同。不过，总的来说，在社会生活中人们往往总是习惯于从道德角度来看待私利与公益问题，并想当然的就认为私利就是满足个人的私欲，因此是不好的，甚或恶的，而公益才是有价值的，符合所有人本性，是良善的，这种道德主义的判断充满着人们的思想意识，成为主导的意识形态。然而，近代以来有关这个问题的看法却发生了很大的转变，如果说在古代社会人们的看法还没有界