民法学原理二债法（讲义）全

民法学原理二·债法（讲义）债法总论之七－－债的移转一、债的移转的含义（一）主体（二）债的移转的类型1.债权让与2.债务承担3.概括承受（三）债的移转的特征1.债的权利义务的可移转性2.债的移转的无因性?《合同法》第80条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。【讨论】甲对乙有100万元的债权，为融通资金，甲将该债权与丙达成让与合意并通知乙。乙向丙履行了债务。试分析此项交易的法律关系。设其后甲发现其与丙间的让与合意不成立、无效或因错误被撤销时，甲乙丙间的关系权力如何？二、债权让与（一）债权让与的两种情形1.债权的全部让与2.债权的部分让与（二）债权让与的一般限制《合同法》第79条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。【讨论】比较《合同法》第80条与《民通》第91条《民法通则》第91条：合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。（该条实质已被合同法废除或替代）（三）债权让与的一般条件1.债权存在2.让与人与受让人就债权让与达成合意3.让与的债权具有可转让性4.通知债务人才能对债务人发生效力案例：东营通知案（四）债权让与的效力1.对内效力(1)债的主体变更(2)瑕疵担保(3)原则上从权利同时移转《合同法》第81条：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。2.对外效力(1)对债务人通知对让与人的抗辩可对抗受让人《合同法》第82条：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。《合同法》第82条：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。(2)对第三人【讨论】重复让与问题三、债务承担（一）债务承担的两种情形1.免责的债务承担2.并存的债务承担（二）债务承担协议的当事人1.债权人和第三人的债务承担合同2.实质上属于第三人对原债务人的赠与3.债务人和第三人之间的债务承担合同（三）债务承担的成立要件1.有效债务存在2.转移的债务具有可转让性3.有以债务承担为内容的协议4.债务承担协议经债权人同意《合同法》84条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。问题：债权人同意为成立要件还是生效要件？（生效）（四）债务承担的效力1.债务人脱离债的关系2.基于原债务产生的一切抗辩权移归新债务人《合同法》第85条：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。3.从属于原债务的从债务《合同法》第86条：债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。四、概括承受（一）法定的概括承受《合同法》90条：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。（二）约定的概括承受《合同法》88条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。1.要件(1)合法有效的合同存在(2)得承受的合同应为双务合同(3)原合同当事人就合同承受与第三人达成协议(4)经对方当事人同意2.承受的效力(1)承受人取得合同当事人享有的一切权利义务(2)合同承受为无因行为债法总论之八－债的消灭一、概念及一般效力债的移转与债的消灭债的消灭与债的效力停止债的消灭与合同终止二、债的消灭原因概述（一）类型1．基于当事人的意思而消灭2．基于目的达到而消灭3．基于制定法的规定而消灭（二）债消灭的一般效力1．从权利消灭2．债务人可以请求返还或者涂销负债字据三、债的各种消灭原因（一）清偿1.关于清偿的界定（1）满足债权、消灭债的过程（2）依债务本旨而达到债的目的的给付，致使债消灭（3）事实行为2.受领清偿人范围（1）债权人，有例外债权已出质债权被法院强制执行人民法院受理债权人破产申请后（此时应由清算人受领）债权人的行为能力有瑕疵（2）债权人的代理人：限于为法律行为（3）质权人（4）收据的持有人（5）代位权人3.清偿人范围（1）债务人（含连带债务人、保证债务人）（2）代理人（3）第三人与债务人有利益关系之第三人的清偿代位，债权人不得拒绝对于无利益关系之第三人清偿，非性质不允许或者当事人有约定外，原则上不允许【问题】误认他人债务为自己债务而为清偿的效力如何？4.如何确定清偿地点《合同法》62条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5.如何确定清偿期《合同法》62条《合同法》第71条：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。6.清偿费用的承担《合同法》62条7.代物清偿与债的更改代物清偿——以他种给付替代原定给付债的更改——（债务更新）成立新债务使旧债务消灭的合同区别：是否有新债务发生，是标的替代还是债务替代债务更新无实现给付，而代物清偿有给付8.清偿原则总结（1）持有债权人向债务人出具的收据的人原则上被视为具有受领清偿权（2）在债权已经被扣押、出质，债务人受破产宣告等情况下，债权人不能直接受领清偿（3）在清偿过程中，全部清偿是一般原则《合同法》第72条（二）提存《<民通>意见》第104条1995年《提存公证规则》《合同法》第101－104条产生背景：因债权人方面原因造成债权人一时无法确定法律的拟制1.概念与类型（1）清偿提存：基于担保物权的物上代位性，将担保之物之代位价金交付提存部门之提存（2）担保提存：法律对担保提存无特别规定，就适用清偿提存（3）民法上的提存（4）破产法上的提存2.提存的性质（1）提存人和提存机构的寄存合同（2）属于第三人利益合同3.提存机构：债务履行地的公证机关4.提存的条件（1）须有提存原因《合同法》101条：有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。（2）以法律规定的方式和程序向提存所交付提存物（3）提存机构出具提存公证书（4）应为债权人利益而提存（5）提存人应对债权人进行告知5.提存的效力【案例】债权人胡某下落不明，债务人沙某难以履行债务，遂将标的物提存以后，该标的物如果意外损毁，其损失应由谁承担？（沙某？胡某？共同？提存机关？）（1）提存人与提存机构特殊寄存合同（2）在债权人与提存机构间《合同法》104条：债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。（3）提存人与债权人之间债消灭。《合同法》第103条：标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。6.提存的客体：适宜提存的物《合同法》101条（三）抵销1.概念界定形成权2．抵销的分类（1）约定抵销《合同法》第100条：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。（2）法定抵销二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。为抵销的债权即债务人的债权，称主动债权；被抵销的债权即债权人的债权，称被动债权。从权利（从属于债权）形成权——单方意思表示主义抵销权人主张抵销应通知对方。通知自到达对方时生效。《合同法》第99条：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。3.法定抵销的要件（1）双方互负债务（2）互负债务都到清偿期（3）给付的种类相同附停止条件的债权是否可以抵销？附解除条件的债权是否可以抵销？已罹时效的债权是否可以抵销？附有同时履行抗辩权的债权是否可以抵销？4．抵销的效力（1）双方互负债务，按抵销数额消灭（2）债的关系溯及最初得为抵销时消灭（3）行使抵销权可以发生时效中断效果5.抵销的限制（1）性质不能抵销的债务（承揽之债，互做家具，不能抵销）（2）故意侵权、故意致人损害而生的债务（打人清偿债务不可以）（3）禁止强制执行的债务（4）约定向第三人给付的债务（5）违约金、赔偿金债务不得用自行扣发货物或扣除货款等方式作为充抵（四）免除1．概念界定（1）以债消灭为内容的债权人之意思表示（2）单方行为、处分行为《合同法》第105条：债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。德国不认为是单方行为2、免除的特点：根据单方意思而生效、以消灭债权为目的、无因行为、无偿行为、不要式行为3.免除的效力（1）从权利消灭（2）连带债务之免除（3）债权证书之返还【问题】当债的免除可能给第三人造成现实的或潜在的损害时，第三人如何向债权人提出异议？免除不得损害第三人的合法权益是否可以免除将来的债务？（无效）（五）混同1．混同的概念：债权债务归于一人的法律事实2．混同的原因（1）概括承受（2）特定承受3．混同的限制（1）如果混同影响第三人的利益，则不能因债的混同对抗第三人（2）如债权为他人权利的标的时（六）合同解除1、特征：（1）以有效成立的合同为标的（2）须具备解除的条件（3）原则上必须有解除行为2、解除与有关制度的区别（1）解除与终止（2）解除与撤销：适用范围、引起两者的原因、发生的效力（3）解除与附解除条件：适用范围、发生原因、条件、效力1．单方解除和协议解除2．法定解除和约定解除民法学原理二·债法（讲义）债法分论之一－不当得利和无因管理第一节不当得利《民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《民通意见》第131条：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息｡利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴｡案例：领汇款，不当得利当返还一、不当得利的概念及历史考察概念：没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益的事实。《十二铜表法》第7表第10条：果实落在邻人的土地上，果树的所有权人有权将其取回。古罗马法学家：任何人取得财产或金钱利益，都应当有正当根据和合法理由，凡无正当根据和合法理由而取得财产或金钱利益，致使他人蒙受损失的，该他人有权诉请返还。《德国民法典》第812条：1、（1）无法律上的原因而受领他人的给付，或以其他方式由他人负担费用而受到利益者，有返还所受利益的义务。（2）虽有法律上的原因但后来消灭，或根据法律行为的内容未发生给付的目的富哦与其的结果时，也应负同样的义务。2、以契约对债务关系的存在或不存在的承认，也视为给付。《法国民法典》：1、因为错误或者故意而受领不应当受领之物者，对给付人负返还其物的义务；2、以非债清偿而请求不当得利的返还，应当返还原物，原物返还不能，应当返还原物的价金；如受领人有恶意，还应当返还原本自受领之日起的利息或果实。二、不当得利之债的构成（一）不当得利之债的构成要件1.至少有一方当事人获得利益（1）财产的积极增加（2）财产消极的增加本应支出的费用未支出；本应设定的权利负担未设定；债务的减少或消灭；劳务或物的使用2.他方受到损失积极损失：现有财产利益的减少消极损失：应增加但未增加3.获得利益与受到损失之间具有因果关系4.获得利益没有法律上的根据判断乙是否构成不当得利？A.甲向乙借款10万元，一年后根据约定偿还本息11万元B.甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务C.乙久别归家，误把甲的鸡当成自家的鸡吃掉D.乙的装修工人，误把甲的装修材料用于乙的房屋装修【案例讨论】马晓会储蓄所案（二）不当得利的排除情形1.虽符合不当得利的构成要件，但法律特别规定受害人不得请求返还，因而排除不当得利之债的成立①履行道德上的义务而为给付②为履行未到期的债务而清偿③明知无债务而清偿④因不法原因而给付（赌博不可以，只存在受领一方可以）⑤强迫得利（强行给你洗车要钱）⑥造成权利丧失的非债清偿2.虽属无法律上的原因而受有利益，因不符合不当得利的构成要件或者基于体系性的考虑，认为不成立不当得利①反射利益②非财产性收益判断乙是否构成不当得利？A.甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还B.甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值C.甲以拾得的100元偿还了欠乙的债务D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田三、不当得利的基本类型（一）给付型不当得利1.给付原因自始不存在非债清偿是否构成不当得利？因无效行为构成发生的财产返还是否是基于不当得利的返还请求权？2.给付原因嗣后不存在（1）附解除条件或期限的法律行为（2）法律行为被撤销产生的不当得利（3）因合同解除产生的不当得利3.给付目的实现不能（1）合同终止而不能实现接受对待给付的目的（2）双务合同的对待给付非因当事人的原因而不能（3）损害填补后的保险金之返还【案例讨论】新疆建设兵团案、洗浴中心强奸案（二）非给付型不当得利1.受益人侵害他人权益2.法律规定应返还的3.基于事件而发生4.受损人的行为而产生5.基于第三人的行为而产生四、不当得利之债的效力（内容）不当得利之债的主体：（1）不当得利之债的权利主体——不当得利返还请求权人（2）不当得利之债的义务主体不当得利之债的关系：（1）给付不当得利之债（2）共同侵权行为中的不当得利之债（3）因共有物的附合而生不当得利之债（一）返还范围1.受益人应当返还原物和孳息2．受益人利用不当得利所取得的其它利益，扣除劳务管理费用后，应当予以“收缴”3.偿还价额例：张某发现自己的工资卡多出2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元；另外1万元投入股市。张某的单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某的1万元到期未还，投入股市的1万元已获利2000元。问：张某应返还多少？（二）受益人主观上的善意或恶意对其返还义务的影响1．受益人善意时的返还义务受益人基于善意取得不当利益的，其返还利益的范围以“现存利益”为限。2．受益人恶意时的返还义务受益人取得利益时为恶意的，其返还义务的范围为“受益人取得利益时的数额”。3．受益人在取得利益时为善意，嗣后变更为恶意其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。【洋酒礼盒返还讨论】甲系乙公司之长期客户，于农历年节前，收到乙公司所寄出的五瓶装洋酒礼盒1份，甲以为系年节馈赠，取出2瓶与友人共饮后，收到乙公司来函，指称该礼盒系丙之订货，误送至甲处，要求甲付款或退货。甲拒绝退货或付款，并续饮1瓶，剩下2瓶被小偷窃取。（三）第三人的返还义务1．善意的受益人将其受领的利益“无偿”让与第三人时2．恶意的受益人将其受领的利益“无偿”让与第三人时五、不当得利请求权与其他请求权的竞合（一）不当得利与合同（二）不当得利与无因管理（三）不当得利与物上请求权（四）不当得利与侵权行为六、不当得利之诉的举证责任【问题】不当得利之诉中应由谁承担举证责任我国学术界的几种观点：1、不当得利之诉中应由被告承担举证责任2、不当得利之诉中由被告对其受益有合法根据负举证责任，其他举证责任由原告承担。3、不当得利之诉中当事人的举证责任不能一概而论，一般情况下要根据一定的举证责任分担原则分配当事人的举证责任。第二节无因管理一、无因管理的概念没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行的管理或者服务的行为。（事实行为）《民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《民通意见》第132条：民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失｡二、无因管理之债的构成（一）无因管理之债的构成要件1．管理他人事务（1）管理人在具有为他人管理的意思的同时，兼具为自己的利益而管理他人事物，构成无因管理；（2）管理目的是否达到不影响无因管理的成立（3）管理可是法律行为，也可是事实行为（4）他人是指管理人以外的人，可是特定的一人，也可是数人（5）无需管理人内心确知被管理人究为何人2．具有管理意思：管理人知道所管理的是他人事物，并欲使管理事物所发生利益归于被管理人3．管理人无法定义务或约定义务：以客观标准确定（二）无因管理之债的排除情形①违法事项②不能发生债的关系的纯粹道德上、宗教上的行为或者好意施惠③依法必须由本人亲自办理的事项④非经本人授权不得办理的事项⑤单纯的不作为三、无因管理之债的内容（一）正当无因管理（适法无因管理）1．管理人的义务（1）适当管理的义务①不违反本人明示的意思②不违反本人可得推知的意思③负担善良管理人的注意义务（2）通知义务开始管理后，管理人应将管理的事实通知本人。（3）报告、计算义务2．管理人的权利①请求本人偿还必要费用及支出时起的利息②请求本人清偿必要债务③损害赔偿请求权（二）不适当无因管理（不适法无因管理）1.构成：符合无因管理的三个构成要件，但管理事务的承担不利于本人，或者违反本人明示或可得推知的意思。2．不适当无因管理的法律后果（1）本人有权向管理人主张无因管理的利益（2）本人不向管理人主张无因管理的利益的，以“不当得利”的规则处理本人和管理人之间的关系（3）本人亦可向管理人主张侵权损害赔偿四、无因管理与相关制度的关系（一）无因管理与代理（二）无因管理与无权代理（三）无因管理与不当得利（四）无因管理与正当防卫（五）无因管理与紧急避险（六）无因管理与侵权债法（第10周讲义）债法分论之三－－合同法第一章合同和合同法概述第一节合同的意义一、合同的概念(一)【思考】1.合同与契约贺卫方：《"契约"与"合同"辨析》，载《法学研究》1992年第2期2.大陆法系的合同与英美法系的合同（1）大陆法：合同是债的发生原因德国：总则规定合同之成立，债之关系编规定"合同为成立、变更债的关系第法律行为"法国：合同为财产的取得方式（2）英美法：无债及法律行为的概念，但有“合同需符合约因”我国：《合同法》第2条如何理解?《合同法》第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。【讨论】原告为某律师事务所律师，被告为澳大利亚留学生，两人恋爱。3月，被告说想去9月份回国，希望8月份在中国结婚，然后同去澳，3个月内可让原告原告依据澳洲。于是，原告7月份辞职。后被告改变主意，不与原告结婚。原告要求被告赔偿辞职所造成的损失。（二）合同概念的界定1．合同是一种协议？？单方行为能不能构成一项合同？悬赏广告第性质如何？2．合同是设立、变更、终止一定的民事权利和义务的协议?？3.合同法适用范围①特别法优于普通法：其他法律对合同另有规定的，依照其规定；②不论中国的还是外国的自然人、法人、其他组织之间订立的合同都是该法调整的范围；涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律；在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律；③除婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律规定外，当事人设立、变更、终止债权债务关系的合同均可适用；④合同法规定不仅适用于该法已经规定的有名合同，对于该法没有规定的合同，也同样可以适用或参照适用。3．合同是当事人之间的法律??法国民法典1134条：依法成立的契约在当事人之间有相当于法律的效力。合同与法律孰优？【体会】《合同法》第52条、第61条《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第二节合同的分类【思考】合同类型的划分标准和意义一、典型合同（有名合同）与非典型合同（无名合同）划分的意义：交易成本与安全自由；两者适用的法律规则不同【体会」《合同法》第124条：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。二、双务合同与单务合同当事人之间权利义务的牵连性：牵连性的表现：效益上的牵连性；履行上的牵连性；存续上的牵连划分的意义：1.是否适用同时履行抗辩权2.风险负担3.因一方的过错所致合同不履行的后果不同三、涉他合同（为第三人利益合同）为第三人利益合同的效力：1、合同成立、生效不必第三人同意，但如果第三人拒绝接受利益，合同溯及失去效力。2、在第三人和债务人之间：如第三人愿意接受利益，他可直接请求债务人向自己联系、履行债务，是一种独立的请求权，不必经过债权人。3、在债权人和债务人之间：债权人可请求债务人向第三人履行债务，如债务人不履行债务，可主张损害赔偿请求权，债权人原则上没有解除权。【体会】《合同法》第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。四、有偿合同与无偿合同1.在于确定某些合同的性质2.义务的内容或责任的轻重3.主体要求不同或称合同是否有偿可能影响合同的效力五、诺成合同与要物合同六、要式合同与不要式合同某些法律和行政法规对合同的形式要求会影响合同效力七、主合同与从合同八、要因合同与无因合同九、一时的合同与继续性合同十、射倖合同十一、本约与预约预约：订立本约为其标的的合同十二、合同的其他分类第三节合同法概述一、合同法的性质、地位、适用范围合同法是任意法：二、中国合同法的沿革1.到三法鼎立到合同法的统一经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法2.从经济合同到合同【体会】《合同法》第127条：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。三、中国合同法的特色1.确认并体现合同自由原则和诚信原则体会《合同法》第12条、第52条、第6条、第42条、第60条、第92条、第152条第十二条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。2.基本克服了合同无效泛化的现象体会《合同法》第47条、第51条第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第五十一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。三、合同法的基本原则（一）理念基础1.东西方合同源流2.古西方合同理论的哲学基础（1）希腊辩证法（2）正义论（3）自然法学3.斯多葛派自然法学（二）宗旨《合同法》第1条：为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。【问题】假如存在一种根本就不会产生任何争议的合同（完备合同），合同法是否就多余？（三）灵魂学说1.交易学说正值交易、零值交易与负值交易「问题」赠予属于哪种类型？2.对价学说对价概念：为得到回报而承担损失的许诺，包括双方的受损和得益；是一项受损的许诺【案例1】甲（被告）乙（原告）为夫妻，甲提出离婚，乙不同意。甲答应离婚后原共同财产均属于女方，而且一年内被告甲购一两室一厅住房，产权归原告。故二人签订了离婚协议。结果，离婚后被告反悔不给了。乙起诉。【争议焦点】被告是否应该离婚协议给付原告一套住房？【案例2】原告收留一身患重病、举目无亲的成年男子，照顾其去世后，被告写信感谢原告，并答应承担原告照顾其子的全部费用，原告要求其履行时，被告反悔。【争议焦点】出于感激的许诺是否允许反悔？对价理论的例外（一项无对价的许诺也成为强制执行的许诺的原因）原则：如作出许诺者能预见许诺会诱使受诺人作为或不作为，同时该许诺在事实上诱发了这种作为或不作为。如果只有强制执行了该许诺才能避免不公正，那么，一项无对价的许诺也可成为具有强制力的许诺。3.给付学说合同的标的是相互给付给付原因：清偿；与信（给予信用）；赠与；债的变更(以新债代替旧债）；其他（定金、条件成就）4.合同自由（意思自治原则）（1）古典自由经济（2）个人主义哲学5.正义学说（四）我国合同法的基本原则?1.诚实信用原则（《合同法》第6条）【思考】诚信原则的经济功能？维护交易成本，保护交易安全交易秩序需要诚信原则维持的原因：人类对信用的需求诚实信用原则的经济功能分析：（1）维持交易秩序，保护交易安全合同法中诚信原则维护交易秩序的表现：缔约过失责任的设立：当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的信誉（耶林）。后合同责任；履行义务中的责任。（2）鼓励交易成功：不安抗辩权（3）解决交易纠纷：诚信原则解决交易纠纷作用的表现：格式条款的解释；无偿合同的义务。2.平等原则《合同法》第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。3.自愿原则《合同法》第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。4.公平原则《合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。5.保护公序良俗原则（《合同法》第7条）6.合法性原则《合同法》第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。7.法律约束力原则《合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。（五）合同法的解释原则丹宁《法律的训诫》《合同法》第一百二十五条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款