商标保护法律框架的比较王春燕

1商标保护法律框架的比拟研究王春燕中国人民大学法学院教授上传时间:2004-5-22【内容提要】商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的根本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，世界各国商标保护的法律框架呈现出多样化的特征。商标权利取得原那么的类型，既有使用取得，也有注册取得，还有同时采用使用与注册取得；在采用注册制度的国家里，既有将注册商标和未注册商标统一在一个共同的保护伞之下的单轨制，也有以商标法保护注册商标、以竞争法或侵权法保护未注册商标的双轨制。使用原那么注重实体公正，保护使商标具有价值的主体的利益，注册原那么侧重法律秩序的稳定性以及商标权确实定性。各国或地区在商标保护的根本框架上，除了维持植根于自身法律传统中的原有制度以外，也互相汲取其他制度中表达公平性或者符合经济贸易开展趋势的做法。【关键词】商标/商标保护/法律框架/商标权/正当性【正文】商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的根本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，不同法系的国家对这些根本问题有着各自不同的认识，形成了各具特色的商标保护的法律框架。迄今为止，我们对商标法律保护的根本制度尚缺乏系统并具有理论深度的研究。研究商标保护的法律框架及其相应的理论根底，有助于我们全面把握商标法律保护制度的根本面貌。本文试以商标权利的形成制度为中心，以比拟法为方法研究商标保护的法律框架，梳理当今世界上商标权利形成制度的各种类型，分析这些制度赖以产生的不同历史背景、法律传统及其理论根底，评价上述制度的利弊，并对商标保护法律框架的演变予以评论。一、商标保护制度的根本结构弹没出当今过世界弱各国干的商劫标保繁护制请度呈裙现出符多样哪化的兆特征端。这专种多盆样化涌既表涂现为扣商标滴权利慌取得途原那么险的不倍同，屡又体滩现为椒在施个行注婆册制溜度的湖国家逐里，档再分絮化出苏“农单轨亿制烤〞洒与棚“虎双轨汗制萍〞殃两种冤不同新的保裂护模衡式。糠因而幼，各博个国椅家〔影与地扮区〕深之间穗表现咽出复寺杂多葛样的级商标惠保护耻的法各律框昌架。纲“肺各种往法律蝴制度摘在限义制保般护与妹扩张玻保护业的两传极之桃间选称取了止不同剪的位息置。礼该问载题〔哥指商颗标保兵护的尘方式雕——箱引者锁注〕光因注寿册商桨标保灭护和潮不正想当竞胖争或插假冒忍保护俗之间沸的关迹系的慈区别诱而变挨得复长杂化太。稳〞竭〔注衣：W院.R压.C探or祸ni填sh旨,I烦nt四el慧le请ct毯ua喇l塑Pr搬op咸er原ty读:P南at帖en么t,板Co成py淘ri售gh贷t,趴Tr序ad抢e娘Ma碑rk颗s飘an斯d墓Al宾li罢ed跌R层ig炮ht苗s,暗Sw屡ee缠t六&抗Ma叠xw蹲el亦l,搭19帐96辟,p聪.5遣30唱.〕升舅那糖〔一季〕商碌标权蔬利取罗得原桨那么源组饿画首先菌需要雅明确律的是病，本蛋文所坊讨论颜的是芽商标牲权利赢的原滔始取库得。督人们禽所熟嫌悉的蹲财产旷权益漏的原俯始取细得方常式包苏括了盲占有冷、添再附和市加工舱等。择〔注强：参类见［延英］添F免•堤H袋•沾劳森早、B滤•捡拉登贯：?指财产燕法?刑，施资天涛以等译麦，中诸国大剂百科姻全书扬出版败社1妇99各8年群版，记第7泻0～阶73烧页。恒〕对茄于物涨这种泼传统阳的法造律保胳护对黎象所骨享有洽的权投利，歪系基动于主氧体的迈某项最特定枪行为筐而取离得。柴同时膊为民调事权贯利的弃商标粗权的仅原始列取得裂那么与匙此有隆所不陈同。漫从目零前世皂界各勉个国笼家和克地区植的相椅关法婚律规励定来糟看，跳商标鸟权利球的原初始取合得因泉不同糠的权遣利取请得原性那么而转有不扑同的摔要求公。勿军常得商标奋保护告的历单史表通明，僻最早证对商煮标提捕供保身护的灶普通献法国露家通隔过判宣例法宣以商庙标在族公众屋中享的有声笑誉为炕保护符前提痕，而贴商标篇声誉驾那么是蚕通过浪商标赵的使劫用建绸立起娃来的局。〔罪注：旅这里锁的薯“元使用花〞择是指倘与商愿品或挡效劳辜相联喝系、货首先童并且序持续恶地使紫用商丙标。祝最初渐的使丈用方蚊式表赢现为予将商侦标直爽接贴军附于射商品狐、商缸品包晚装或击容器容之上货。〕娘直接舒承继老了英兴国判智例法匆而后考又有候了进上一步悬开展最的美蓄国判宾例法候以及守法国乏在1裹9世遮纪时阔的判攻例理绢论认娇为，牵商标膜的使伐用是湖取得拘商标荐权的来前提稳。从因20换世纪宴初开牛始，挪商标竖权的脆取得斜有了丈一种侨全新黎的模捷式乓——南通过糠特定洗的行洒政程饼序即右注册胶，产学生商摆标权资。至势此，性商标巩的究“惨使用截〞筛〔注是：除号了作忌为权仿利产件生的棚根据京以外设，在匠商标你法律绣领域妻，厦“临使用举〞们还在验以下蛋两种堵意义丙上被料强调喷：一浊个是宪作为丘商标纯注册咏的条订件，杆主要桐指采减用使努用原术那么的紫国家属所施皇行的搁注册渡制度找对商谊标注圆册条刘件的纵要求圆。如旬美国盾?商仿标法工?的彼规定阅。另晚一个扎是作引为注壁册商贿标存抹续的桐条件东。〕魔或版“标注册露〞供成为挣两种碗取得缘商标缘权的槽原那么是。世磁界贸鹿易组肤织的森?与旋贸易斗有关财的知奴识产对权协倚议?生〔以掩下简傅称T忆RI恩Ps友〕也晓反映乒了商裳标权淋取得抹上的详上述胖两种坑原那么爆。该沿协议宽第1细6条刷第1偏款在暂规定夏了注属册商储标所贯有人男所享章有的舰专有抄权的塞同时到，对恋基于大使用桥取得投的权乖利给楼予了宽认可赔。为雹了防配止消资费者赴产生喷混淆宋，无具论是避使用托原那么油还是震注册墨原那么哭，都深对在寺相同羽或类劲似商丹品或描效劳笨上的沾相同源或近宅似的践商标罗的使恰用权铁予以期限制适，即矿相关炊的独岸占权俱只给中予先创使用遍人或蹦先申满请人意。因俗此，岁上述浮两种高原那么筛之间亡的关坐系可躲概述呈为落“占先使统用对援先申劫请疗〞愧。什剥表要使用饶原那么念是一哲种较振早出个现而歪今仍接为某狮些国蹦家所机采用看的商秀标权慈的取庆得原鲜那么。圣根据御这一承原那么旱，对吐某项移商标格的独言占使烛用权炮归属饲于该墙商标搭的首仪先使湾用者果。从顽权利杆的原耳始取瘦得的赴角度仆来看胃，这锯种情阻形之侮下的券商标基权利时的取糟得与蛮物权昏的取沃得相雨似，提即主文体对津商标励的首误先使样用行挥为这装一法笑律事今实是触商标塔权利州形成誓的依域据。佳同时蚂，史“沃使用耐〞犹所及稠的地鄙理范箭围决蚁定了菜权利局的效瓦力范半围。近目前捡，只汪有美桑国和橡菲律寸宾的哀商标领制度凶仅以武使用性作为盲确立犁商标舞权的非依据屡。椒涉遥压在美衰国，盲除了贷判例黎法以芳外，源商标睬保护尚方面迁的联恢邦制思定法尾——蒜?1装94仪6年梳商标映法?趁〔?皂兰哈圾姆法另?〕末也体极现了异商标槽的使津用要低求。却商标创与使牵用之占间的傻密切垃关系穿反映葵在该创法对膝“拨商标傻〞味所作垃的定铅义之涨中。届〔注酿：1从5气U.狮S.材C.废§怠11身27觉.〕抄与采娱用注定册原振那么国研家的沈注册矛制度告不同阳，该篇法所税规定箱的注废册仅垄仅作数为枪“拘对所丛有权互主张屯的推铸定了枕解绪〞品；〔帽注：悄15来U浴.S哀.C届.存§况10气72沙.〕展与采持用注丝册原科那么国队家的鸣制定磁法不件同，请该法和只是死对业芽已存恐在的弟通过菠使用太而产润生的洒普通渡法上际的商装标权毁予以皮制定洽法上示确实帝认，烛而不水是创学设新蒸的商范标权蕉取得兴途径赠。〔狼注：配Ar败th磨ur航R碌.M林il狸le报r暗&己Mi碎ch衣ae躲l萝H.裹Da判vi殃s,芬In芹te佣ll陆ec历tu咬al显P掏ro严pe钉rt悲y,微We园st朱P瓜ub随li名sh贪in嘱g漏Co籍mp刊an烂y,失19字83尖,p刃p.津14麦9～蛾15完0,寿p.惧14壶5.半〕从弃?兰毫哈姆锁法?餐的有拘关规酿定可徐以看敲出，赖联邦偷商标学注册女的意日义主炉要体股现在趁以下燃几方夹面：日在全爪国范茂围内胖“蹲推定永了解工〞锅(c饰on纲st任ru式ct狡iv阻e住no汤ti修ce吓)注蜜册人图的所册有权嘴主张币；〔京注：升据此田，任层何人吐都不猴能以鲜不知亭或者气善意注为由袋，而斗使其寒晚于快他人葱注册蛾日期渗的对丧同一详项商酱标的袍使用拌获得誉正当喉性根移据。仰〕自幕申请枝之日谨起，销在全狐国范塘围内付的推稠定使倍用〔沈赋予睬商标勤注册枣申请苍人在汪注册镜审定钞的商无品或玩效劳叉上使孟用其分商标湖的优风先权梁，该弹优先霉权在玉全国管范围己内有披效〕暴；自休注册钞后连方续5贡年使种用注叛册商织标，互那么注龙册人彻获得枪使其租联邦魄注册便成为句“凭无可踢争议殊性枣〞杜(i随nc睬on烛te摘st陡ab净il苗it腊y)躲的权仿利；岁一项嘱“溪无可喝争议旺性封〞哭的注呈册可赶以构阔成注告册人可拥有腿在贸平易中靠使用乳某项挪商标目的独荷占权裕确实劫凿证占据。蹄因此芳，美敢国联狱邦商舞标注浸册制柏度实刊质上具是一控种在汇使用熟原那么或背景词下的耀商标的权的换公示桑制度抓。问基超镇经修抢改后它于妈19避89先年1齐1月嗓16多日咏生效树的?席兰哈捕姆法眨?修联正案者在狐“挺商标安的注仇册呀〞饿一节把中，篮除了盒已经轮在贸异易活愿动中袋实际伪使用堆的商绞标的盖注册雷以外铃，增民加规党定了允申请宝人对割在商院业活坊动中糠具有苹予以薯使用刷的真瓦实意柱图(础bo凶na纠f附id垃e始in座te匪nt其io睁n低to放u警se减)的主商标向的注菊册。细在后队一种蚊情形敲之下牧，?物兰哈胜姆法渗?规弯定，省从申键请日妈起赋姥予基掩于真霞实使渗用意宅图的涉首先储申请抬商标货注册蹲者一遗种初竖期的举所有思权，毅这种栽权利伙将在果注册云发布汉时实许际生签效。浩然而泻，只葵有当烦实际里使用感开始挣时，描注册押才会苍发布礼；未训注册锐的先展使用尊人在绝于注轮册人敢的申纪请日昌之前耻已经兄确立临使用采的地荷理区敌域内李，仍瞒然享始有优滑先于戚注册燥人的纳权利帖。〔贤注：牌15纵U恢.S沿.C扎.掠§瞒10旦51含.〕搏这表寺明，们美国她现行阀有关套商标字保护盘的制用定法信仍然吵维持口使用花原那么白。池获姻积与商糠标权时取得否上的搏使用闻原那么帜相对怖应，酿商标筐权取瓜得上垄的注累册原伸那么以荷申请岛注册加在先祥作为诊确定柴商标碧权归裤属的像依据概；只性有注春册商且标才智受到折商标喊权保椒护。因在这吩一原垂那么之曾下，爷权利补的取饮得基月于如垒下三敢个法准律事记实：避主体赔选定而商标猎的行冶为、浩〔注广：至山于主写体是米否已道对其蜻所选挑定的件商标浓予以蚀使用滨那么在申所不扛问。勿〕主区体向喷国家慈行政品主管持机关宪的申极请行沃为、寺国家搅行政咱主管姑机关焰的审泛批行月为。券上述僚三个杰行为延互相膜结合返才使然得相莲关权父利得猫以形锁成。侦但是炕，与真前两庙项行释为相什比，并第三背项行剂为比照权利驰的取双得具扔有决赵定性真意义库，以渣至于接人们克得出络这样猜的结傍论：耕商标动权利璃系由鸽行政扣机关阿的行度政行孟为创痛设，半也就宪是所食谓的戴商标筝权的素注册霉取得要。自圈18赢57绘年法讨国颁秤布?亲注册慌商标幻法?序之后村，商棍标注吧册制油度开吸始受角到人奉们的昂注意抛。到因20非世纪闲初，寇商标旨注册友从起俊初只畜对判脖例法源上的协根据船使用答事实玉而成兄立的丛商标征权起渴宣告币或推冰定作椅用，坐〔注伸：如千法国愚18胃57诱年的貌?注盼册商粪标法赴?和症英国距18胶75脂年的毛?商姨标法们?所脾规定唤的商闲标注夜册制雁度均犯属此术类情舌形。唱美国苗的?次兰哈罪姆法雕?所移规定樱的注巧册制骗度沿葬袭了肥这种慌做法裤。〕躁逐渐皱演变惠为产长生商将标权嚼的效戏果。蛾英国美19店05皂年?餐商标明法?既和法警国1吴96饿4年父?商烘标法强?可符以分哑别被产视为犁这两狱个国欧家的项商标割制度校发生迁如下扎变化忌的转总折点挥：或版者是虑由单叛一的尤“温使用液原那么榜〞鉴过渡羊为贸“廉使用狗原那么垃〞丢与雅“酒注册上原那么喘〞萝并存钓〔英完国〕和；或杆者是纹由甘“非使用淹原那么丝〞惭转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rdS.Rogers,GoodWill,TrademarksandUnfairTrading,pp.126～127(1914).〕因此，又有一个问题摆在人们的面前，即受保护的对象究竟是什么？英国法院在许多判例中重申：“在商标上不存在任何财产〞，普通法通过其假冒之诉保护的是借助于商标培育起来的商业信誉。〔注：Perryv.Truefitt,6Beav.73;CollinsCo.v.Brown,3Kay&J.423,426.〕在1916年审理的一起案件中，美国联邦最高法院大法官Pitney针对联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬〞一案中的意见，作出了进一步的说明。〔注：HanoverStarMillingCo.v.Metcalf,240U.S.403(1916).〕Pitney大法官认为，将对商标的独占使用的权利归于财产权的范畴只在下述意义上成立：对商标的独占使用的权利实际是指人们持续享有其贸易声誉和商业信誉、防止他人侵害的权利；商标只是一种用于保护这种财产的手段或者工具。将近三十年之后，同为美国联邦最高法院大法官的Frankfurter提出：“如果他人侵犯了所有人营造起来的某一标志的商业吸引力，那么该所有人能够获得法律救济。〞〔注：MishawakaRubber&WoolenMFGGo.v.S.S.KresgeCo.,316U.S.203(1942).〕由此，判例法上的保护对象也被称为“商业符号的吸引力〞。与对保护对象的认识相一致，普通法上的商标所有人所享有的权利〔即禁止他人模仿的权利〕有其特定的内涵。正如前文所述，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。与完整意义上的具有独立性的财产权不同，这种权利与所有人的营业〔以及蕴涵其中的商誉〕如影随形，它只在所有人的营业存续期间有效。因此，它不能被单独转让，只能与所有人的营业〔及其商誉〕一道转让。在英美法的历史上，“商标所有人所享有的权利应与其所附属的营业一并转让〞这一观念被严格地遵守。英国的判例说明，如果违反了这一规那么，那么转让人和受让人都将面临着危险：转让人将随之失去自己的利益，受让人那么没有赖以提起诉讼的属于自己的商誉。在美国联邦商标法那里，普通法的这一规那么被法典化：“一件已经注册或已经申请注册的商标应可以连同使用该商标的营业的信誉，或者连同与该商标的使用有关并由该商标所象征的那局部营业的信誉一道转让。〞〔注：15U.S.C.§1060.〕至此，我们可以勾勒出如下普通法上商标保护的逻辑关系：商标所有人所享有的权利是一种与所有人的商誉不可分的受到限定的财产权；受保护的是主体的贸易声誉或商业信誉；商业信誉是通过商标的使用获得的；商标所充当的是一种工具或手段的角色。〔注：所谓的“普通法上的商标保护〞这类表述并不恰当，准确地说，应为“普通法上的商誉保护〞。不过，由于除了与商标有关以外，商誉还与其他许多使用于商品或效劳上的标记有关，而本文只从商标的角度展开讨论，因此，本文仍然从俗使用现有的表述。〕〔二〕采用注册原那么的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质两类有着不同背景的国家的商标法律制度采用了注册原那么：一类是具有运用判例法上的不正当竞争原理保护商标使用者的传统的国家，如英国和法国；另一类那么是缺乏这种传统或者只提供有限的判例法保护的国家，如开展中国家和明治时代的日本以及德国。〔注：参见［日］纹谷畅男编：?商标法50讲?，魏启学译，法律出版社1987年版，第105～106页，第109页。〕与前者不同，后者的商标法律制度从一开始就采用注册原那么。尽管如此，有一点是共同的，即这些国家均是基于法律保障的观念而采用了注册原那么。与使用原那么不同，注册原那么是制定法的产物。根据注册原那么产生的商标权也是制定法的产物。从各国及地区的商标立法所规定的商标注册条件来看，商标的使用并不是商标获得注册的条件之一。在这种法律制度之下，保护对象和权利性质都是由法律设定的。采用注册原那么的各个国家和地区的商标立法都对此作出了规定，并且这些规定大体相同。例如，德国、英国和日本的现行?商标法?都明确规定了其保护对象为“商标〞，所授予的权利为“财产权〞。〔注：德国?商标法?第1条、第14条及第28条；英国?商标法?第一局部，尤其是其中的第2条第(1)款、第9条第(1)款及第27条第(1)款；日本?商标法?第1条、第25条。〕作为一种受法律保护的财产权，商标权可以转让、订立使用许可合同。如英国?商标法?第24条规定了“注册商标的转让〞，该条第1款规定，与处理其他个人财产或动产的方式一样，一个注册商标的所有权可以通过转让发生转移；这种转移可以与商业信誉一起进行，也可以独立地进行。〔注：这与判例法上的相关内容形成了鲜明比照。英国的法律制度同时为我们提供了判例法与制定法上有关法律保护对象、权利性质和效力的相互对照的适例。〕该法第28～29条还对注册商标的许可作了比拟详细的规定。在我国，?民法通那么?和?商标法?对保护对象和商标权的性质作出了与上述国家类似的规定。〔三〕使用原那么与注册原那么的利弊比拟将使用原那么和注册原那么作一比拟，两者各有利弊。这可以从权利成立的要素、权利确实定性及其空间效力范围，以及保护本钱、保护的公平性及合理性等方面得到说明。使用原那么以使用商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先使用原那么〞相结合确定商标权的归属；而注册原那么那么以注册商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先申请原那么〞相结合确定商标权的归属。在前一种情形之下，“使用〞与“先使用〞是一种随意性很大并且不易判定的个体行为，缺乏能为社会广泛认知的特性。因此，基于这种行为而产生的商标权也同样具有不确定性，因先使用人的出现而发生权利人更迭的情形屡见不鲜。这种权利的不确定性是使用原那么的致命弱点。同时，由文字或图形等元素构成的商标不可能为某一特定的商标使用人进行实际的控制或占有，同一个商标可能被不同的使用人同时使用，这也为确立商标权的归属带来困难，往往导致在同一空间范围内存在相互冲突的商标权。并且，由于商标的实际使用往往局限于特定的地理区域，因此商标权的效力也限于实际使用该商标的地区。商标权效力上的区域性是普通法上商标保护的一个特征。与之相反，在后一种情形之下，国家商标主管机关对商标注册申请人所提请注册的商标予以注册的行为是一种向全社会公开的行为。各国及地区的商标立法均规定了申请公告制度。如我国?商标法?第16条规定：“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。〞申请公告是依注册产生的商标权具有相对的可靠性和稳定性的制度保障。与注册原那么相结合的申请在先原那么又使得确定权利归属变得简便易行。而且，依注册原那么产生的商标权具有更为广泛的空间效力范围。如依照我国?商标法?所获得的商标权在适用该法的整个法律秩序内即在祖国大陆地区有效。这样就排除了在同一法律秩序内冲突商标权的存在，既使商标权人享有真正意义上的专有权，又使消费者免于混淆的困扰，产业界那么能事先获得有关受保护与不受保护的信息。因此，从权利成立的要素及权利确实定性及其空间效力范围的角度来看，注册原那么显然优越于使用原那么。如前所述，以英国为代表的采用使用原那么的法律制度通过其独特的诉讼形式——假冒诉讼实现对商标使用者的保护，也就是说，商标使用者通过商标的使用所获得的权利只有凭借假冒诉讼才能真正实现。而假冒诉讼的成立依赖于原告在公众中享有贸易声誉的个案证明。为了提供个案的证明，原告必须付出巨大的努力。对此，英国学者认为，尽管假冒诉讼有益于商标使用人，但是该诉讼所要求的信誉证明有时却使原告付出了高昂的代价。与假冒诉讼的高本钱相比，英国?商标法?为商标注册人所提供的侵权诉讼那么要廉价得多。在侵权诉讼中，由专利局盖印颁发的注册证书被视为原告拥有信誉的证明。〔注：参见艾弗尔．J.G．戴维斯：?英国商标法?，载李继忠、董葆霖主编：?外国专家商标法律讲座?，工商出版社1991年版，第85页。〕在其他国家，商标注册人可以凭借法律赋予的禁止权排除他人对其商标的任何使用。上述两种诉讼本钱的差异实际上折射出分别依据使用原那么与注册原那么所产生的权利的区别。有美国学者从财产概念与商标注册证的关系的角度指出：“实践中，财产概念常常依赖于商标注册证的支持，在不正当竞争的案件中常常缺乏‘所有权的证据’〞。这可以从一个侧面说明上述问题。然而，注册原那么本身也隐含了某些不合理的因素。由于实行注册原那么的商标立法一般未将实际使用作为商标注册的条件，这鼓励了人们申请注册并不准备将商标付诸使用，这样既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾〞的注册商标的激增，又赋予注册人一种无须其努力维持的先入权。凭借这种权利，注册人即可排除他人在与其被核定使用的商品相同或类似的商品上，申请注册或者使用与其核准注册的商标相同或近似的商标。这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势，产生权利分配上的不公平，在客观上助长了危害不小的“商标抢注〞现象。与此相反，使用原那么在这方面却表达了其合理性。它容许在在先使用人和在后的老实的使用人之间存在一种利益平衡。例如，“假冒诉讼〞所关注的是贸易中实际存在商业信誉的事实，这种商誉既可以是由在先使用人也可以是由在后的老实的使用人培育起来。因此，以商标的使用为根底的使用原那么有其公平、合理的一面。三、经济全球化中商标保护法律框架的演变作为标准市场经济社会关系的一项重要的法律制度，商标保护制度与经济贸易开展密切相连。随着世界经济贸易区域化、一体化进程的开展，对商标保护规那么的一体化要求应运而生。这种要求与商标保护制度多样化的现实之间形成了一种张力。当前，这种一体化的成果主要表达于旨在协调各成员国商标注册制度的国际性或地区性条约。前者如?巴黎公约?、?商标国际注册马德里协定?及其议定书，后者如?欧洲共同体委员会协调成员国商标立法的一号指令?〔以下简称?商标指令?〕以及?共同体商标条例?。包括我国在内的大多数国家都已参加上述国际性条约，因此这些国家的商标法中涉及注册保护的根本内容大体趋于一致。由于迄今为止的协调仅仅限于注册商标，对包括未注册商标在内的其他事项均未触及，例如，?商标指令?以及?共同体商标条例?都将包括保护的前提条件及形式等未注册商标的保护问题留给各成员国规定，因此，尽管取得了如此引人注目的协调成果，但是本文所关注的商标保护制度的多样化格局仍然存在。虽然多样性依然存在，但是其内涵已发生变化。这种变化可被称之为一种求同存异的进程。各国或地区在商标保护的根本框架上，除了维持植根于自身法律传统中的原有制度以外，互相汲取其他制度中表达公平性或者符合经济贸易开展趋势的做法。这种彼此借鉴在一定意义上弥补了使用原那么与注册原那么各自的缺陷。实际上，这是寻求法律秩序和谐的一种行之有效的途径。与商标保护制度的多样化相吻合，上述求同存异的过程在不同的国家或地区也通过多元化的方式进行。同时，这也是一个不同的法律秩序之间相互取长补短的过程。自20世纪初叶开始，普通法系国家有关商标保护的制定法就为我们展现了注册理念对其法律制度的渗透。这种渗透在不同的国家又表现出不同的程度和性质，英国所吸纳的是与使用原那么并行不悖并产生保护效果的注册制度；美国所采纳的是对普通法上通过使用而产生的商标权具有推定作用的注册制度。近年来比拟引人注目的开展是使用原那么的理论对采用注册原那么的法律制度的影响。同样，这种影响也表现出不同层次。例如，在德国商标法中，使用原那么被直接引入。与美国法上仅以“使用〞行为作为取得权利的条件不同，德国法对使用原那么的吸纳以商标的知名即使用行为加行为结果——知名作为商标受保护的条件。其他国家那么通过其他方式对注册商标的在先使用人给予或多或少的保护。这种保护或者是在侵权诉讼中给予能够证明自己在先使用的被告以有限的保护〔即成认在先使用人对其在先使用的未注册商标享有一定限度的使用权〕，或者是赋予在先使用人对他人与其在先使用的商标相同或类似的商标注册提出异议或撤销注册的有限理由。这种表现在诉讼程序或者行政〔注册〕程序中的对未注册商标的保护，是从未注册商标与注册商标关系的角度作出规定的。在欧洲，对于受到欧洲共同体各成员国法律保护的未注册商标，欧洲共同体委员会发布的?商标指令?也是从它们与注册商标的关系的角度予以考虑的：一方面，任何成员国都可以规定，如果一个商标与另一个享有先用权的未注册商标相冲突，那么，根据先用权赋予其所有人禁止在后商标的使用的权利，该商标将被排除出注册之列。〔注：?商标指令?第4(4)(b)条。〕德国、丹麦、法国、意大利、希腊和英国的商标法都表达了该内容。另一方面，正像只适用于某一特定区域的未注册商标一样，一项注册商标并不赋予其所有人禁止第三人使用其受到相关的成员国法律成认的在先权的权利。〔注：?商标指令?第6(2)条。〕与此相类似，?共同体商标条例?规定：第一，如果根据成员国各自的法律，超越了区域影响的一个国家的未注册商标享有在先权，所有人据此可行使禁止在后商标的使用的权利，那么，该未注册商标成为一项共同体商标注册的相对的障碍——未注册商标所有人可以通过异议或者无效宣告申请等途径阻止相关的共同体商标注册；〔注：?共同体商标条例?第8(4)条，第42(1)(c)条，第52(1)(c)条。〕第二，该条例不影响存在于各成员国法律之下，就在后共同体商标的使用提起侵犯未注册商标的在先权利的诉讼的权利；〔注：?共同体商标条例?第53(2)条。〕第三，未注册商标的所有人基于其只在某一特定区域有效的在先权利，可以在该地域范围内反对共同体商标的使用。包括德国、英国、法国以及意大利等国在内的多个成员国的法律均规定了区域先使用人的权利。除了上述奉行不同原那么的法律制度之间的互相影响以外，商标保护法律框架的演变还表现为，注册原那么逐渐在多数国家的商标保护法律秩序中占据主导地位。商标权的属地原那么说明，根据一国法律产生的商标权只在该国法律秩序内有效。随着国际贸易的开展，注册所具有的优于使用的特点使得它成为各国商标所有人在其他国家寻求保护的最正确途径。例如，注册制度在英国确实立一半源于国际贸易的要求。据说，当时在世界各地，普鲁士人和美国人大肆假冒英国的"Manchester"牌纺织品和"Sheffield"牌餐具。普通法上的假冒之诉对此无能为力。因此，制止外国商