民事法律概述

法律作为人类共同生活的规范法律作为人类共同生活的规范选择1、 人类共同生活的规范选择第一，暴力。人类早期如同自然界其他物种一样，采取，森林法则”或者“拳头法则”，即以暴力作为人类共同生活的规范基础。但是，国家的形成本身就是对暴力规范的抛弃。第二，习惯。可分为两个部分：惯例和风俗。第三，法律。简单地说，法律就是实现人类和平共同生活并争取实现每个人获得其应该获得的利益的规范总和，它是关于正义和公平的规范。第四，道德。所谓道德就是指是应然的规范总和，它将人们所期待和理想的生活准则作为人类的共同生活准则。2、 人类和平、最大福利地共同生活的选择-法律法律与道德的本质区别在于：它建立在人类现实生活的需要基础上，直接调整现实的利益冲突；并不关心纯粹的精神领域的活动。法律与暴力的本质区别在于:它满足了人类最基本的需要一安全,防止在无谓的争斗中消亡。没有了法律的支撑，习惯只能够依据人的主观自愿性获得实现，须注意的是，法治的最高境界应当就是法律成为每个公民的习惯。讨论；如果没有法治基础，单纯以德治国是否可行？第一章民法概述第一节民法的概念与含义第二节民法的沿革第三节民法的调整对象第四节民法的性质第四节民法与民法学的体系第五节民法的渊源第六节民法的适用范围民法的含义民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法属于实体部门法，依功能分调整型保护型民法有实质民法和形式民法之分民法又有普通民法与特别民法之分民法的词源我国传统法律文化中并没有“民法”概念。民法概念只是在清末修律之后，由日本传入中国。而日本语中的“民法”一词又源于法语(DroitCivil)。在欧洲法律文化中，民法一词来源于罗马法(iurcivilis)。罗马法依据调整对象的不同分为市民法和万民法，随着非罗马人也可以适用市民法，市民法和万民法统一。现代资产阶级取得政权之后，民法与商品经济形成内在的牵连性。关于“民法概念”的来源值得考究，从中可以折射出中国法制之路。日文中首先出现“民法”一词，由于中国与日本文化同源，日文又采汉字，所以，汉语直接从日文中引入“民法”-词无任何障碍。但欧洲大陆“jurcivile”何时传入日本，存在两种说法：其一，日本学者箕作麟祥转译法文“DroitCivil”而来。其二，日本学者津田真一郎转译荷兰语“BurgerlykRegt”而来。中国学者程树德在其所著《中国法制史》一书中认为：“书序咎单作民居，马融曰：'咎单，汤司空。明居，民之法也'（民，史记作明），则不特有刑法，且有民法矣。”尚书商书序有曰：“咎单作民居。”汉《孔氏传》曰：“咎单，主土地之官，作明居民法一篇”。我个人认为，我国传统法律文化不可能存在作为私法性质的“民法”，上述中国传统语境中的“民法”是不过是有关田宅、户婚的规定，与契约自由、私有财产为基础的现代民法存在本质区别，因此，此“民法”非彼“民法”也。民法与民法典民法典是按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编撰从而形成的规范性文件。”民法典是民法的一种外在表现形式，反映极高的立法成就和民法学研究水平。虽然，建国以来，我国曾经三次展开民法典的起草工作，但“三起三落”。我国目前并无民法典，第四次民法典起草工作已经于1998年展开。民法与民法学民法是指民法规范的总称。民法学是指研究现行民法规范及有关学理的一门法律科学。民法与民法学相互联系相互影响。民法与商法1、 民法作为私法的核心2、 民商合一与民商分立（1） 含义第一，所谓民商分立或者民商合一，并非否定商法的特殊性，而是指是否在民法典之外，需要制定独立的商法典。肯定者，称之为民商分立，否定者称之为民商合一。第二，形式上的商法和实质上的商法。采取民商合一，否定制定形式上统一的商法典的必要，但并不反对实质上的商法。实质商法在我国主要有：《公司法》《证券法》《票据法》《保险法》《海商法》《破产法》等。（2） 民法和商法的差异第一，民法具有很强的伦理性基础，而商法更多的体现为功利性。民事主体具有平等性和互换性，但商事主体具有特殊性，体现为商事主体类型的法定化，例如，国家特许产生商事主体目前仍广泛存在，商事社会中的人日益分化为经营者和消费者，二者之间不存在互换性。第二，商事交易行为具有习惯性、便捷性和有偿性的特点。民事行为更多的表现为自愿平等性，兼顾交易安全和交易迅捷，在发生争议时，推定一般民事行为为无偿行为。第三，民事法律行为不注重形式要件，口头或书面形式都可以；商行为特别强调形式要件，必须是书面的，许多商行为还要求公证，登记等。第四，民事责任以过错责任为基础，而商法中通常为加重责任和严格责任。第五，民法领域虽然也具有国际化的发展趋势，但商法的国际化趋势更为明显。3）采取民商合一的理由：第一，中国本无商人之特殊阶级存在，不宜单独立法；即使在欧洲大陆，商人也已经不再是一个独立的阶级，而只是一种特殊的职业。第二，若制定商法典，当以商行为为标准，但何种行为属于商行为，难以界定。第三，若采民商法分立，如一方为商人，一方非商人，在法律适用上亦感困难；制定民商合一法典，符合中国社会实际状况及现代立法之潮流。第四，民商合一体例下，在民法典中并不规定商事特别法，不要单独地制定商法总则。承认像公司、海商、保险等商事特别法。所有的特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用主体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效，商事代理可以适用代理。民法的沿革一、 罗马法的编纂及其影响公元6世纪，罗马进行了大规模的法律编纂工作。先后编纂了《优士丁尼法典》《学说汇纂》、《法学阶梯》（又称《法学总论》）和《新优士丁尼法典》，中世纪统称为《国法大全》（又译为《民法大全》或《罗马法大全》）。二、 19世纪民法典的出现及其类型（一） 1804年的《法国民法典》是19世纪民法法系法典的一个典型。《法国民法典》的体系以罗马法的《法学阶梯》为基础，由总则和三编组成，第一编7〜515条），人法第二编（516〜710条）财产及对于所有权的各种变更，第三编（711〜2283条）取得财产的各种方法。（二） 《德国民法典》以《学说汇纂》的体系为基础，分五编，共2385条。第一编总则，第二编债的关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法。《德国民法典》在立法技术上讲求精密、科学、严谨，被法制史学者称为19世纪“德国法律科学的集成”三、 20世纪有代表性的民法典20世纪初叶，在内容上具有时代意义的民法典是《瑞士民法典》。瑞士将合伙法、公司法和票据法并入债法典，开创了民商合一制的先河。1942年《意大利民法典》，也采民商合一制，对公司、合伙、合作社等作了详细规定，还包括有价证券、票据及保险方面的规定。1922年的《苏俄民法典》分总则、物权、债和继承四编，共436条，是世界上第一部社会主义性质的民法典。《苏俄民法典》在体系上有其特点，婚姻家庭方面的内容没有规定在民法典中，而是另立婚姻家庭与监护法典。劳动关系、土地关系方面也制定了单行立法。我国历史上的民法典起草工作：1、清末修律至新中国成立清末修律期间，光绪三十三年（1907）开始修订民律，至宣统三年（1911）完成，为中国历史上第一次民律草案，其中包括总则、债、物权、亲属、继承5编，仿效《日本民法典》、《德国民法典》，因武昌起义，清朝帝制被推翻，所以未及颁行。中华民国北洋政府时期于1918年至1925年制定民法，此稿除债编部分效法《瑞士债务法》外，其他各编与第一次民律草案相比变动很少，为中国历史上第二次民律草案。1927年南京国民政府着手修订民律，从1929年5月到1931年12月分编陆续公布，共分总则、债、物权、亲属、继承5编，计1225条。这部法典承袭了德国、瑞士和日本等资本主义国家的民事立法原则和体系，但也保留了上述三次民律草案中的封建主义的内容。2、新中国民法起草“三起三落”中华人民共和国建立后，从1954年开始起草民法典，至1956年12月完成新中国的第一部《民法草案》。1962年，中国在经历严重自然灾害和“大跃进”所造成的严重困难之后，重新强调发展商品生产和商品交换，在此背景之下开始了第二次民法起草，至1964年7月完成《民法草案（试拟稿）》。1979年11月成立民法起草小组，至1982年5月起草了新中国第三部《民法草案（一至四稿）》民法的调整对象我国民法的调整对象可以概括为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。民法调整的财产关系财产关系，是当事人基于财产而形成的相互关系。是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。可分为财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系属于静态的财产流转关系属于动态的是以平等自愿为基础的财产关系民法调整的人身关系人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的，不以主体的经济利益为内容，而以主体的人身利益为内容的社会关系。人格关系是自然人基于彼此人格或者人格要素而形成的相互关系。人格是自然人主体性要素的总称。所谓主体性要素，即人之所以作为人的要素或者条件，人格要素包括生命、身体、健康-----可以统称为物质要素，此外尚有姓名、肖像、自由、名誉、荣誉、隐私等―可以统称为精神要素。身份关系是自然人基于彼此身份而形成的相互关系。身份是自然人在群体中所处的据之适用特别规定的地位。民法的性质民法是私法1、 公法和私法划分的意义第一，区分了政治国家和市民社会，保留的人的自由空间。第二，确立了公法的目的在于保护私权。第三，确立了法律适用的不同范围及不同法院管辖。2、 如何划分公法和私法第一，利益说。第二，主体说。第三，法律关系说。3、 私法的公法化公私法的接轨一民法中强行法的增加所有权自由和契约自由的限制4、 公法和私法之外的第三个法学部门一社会法民法与民法学的体系民法的体系（一） 《民法通则》为基本法（二） 《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主要民事法律（三） 《公司法》、《票据法》等为民事特别法民法学的体系（一）总论民法的概念、调整对象民事法律关系民事主体民事法律行为和代理时效与期间（二） 物权（三） 债权（四） 知识产权（五） 人身权（六） 亲属（七） 继承权（八） 民事责任与侵权行为民法的渊源成文法：（一） 宪法中的民法规范（二） 民事法律包括《民法通则》其他民事单行法（三） 行政法规（四） 地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范（五） 特别行政区的民事规范（六） 国家机关对民法规范的解释包括立法解释和司法解释（七） 国际条约中的民事规范习惯----能否作为法律渊源在成文法占统治地位的法系中，除了通过法学家在法典自身的体系内寻求法的完善的方法，习惯法也具有一定的地位，在一定程度上起到弥补成文法不足。所谓习惯是指多数人对同一事项长时间反复为同一行为，由于习惯受到地域的限制，因此习惯可以分为全国性习惯，地方性习惯。从信仰习惯的人群出发，又可分为一般习惯和特殊习惯如行业习惯等。比较法上的考察：《瑞士民法典》第1条有关法律适用中规定，民法典没有相应的规定时，已经实践确定的惯例为补充，如无惯例时，则从法理。我国台湾地区民法典第1条规定：“民法，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”判例法能否作为法律渊源由于受到历史、文化等各种因素的影响，从法的渊源表现形式出发，全球主要法系可分为成文法系和判例法系。在英美法系中，判例是主要的法律渊源，而成文法仅具有从属的地位。当然，现代各国包括传统的判例法系国家英国和美国，民事领域中的成文法（legislation）也日益增多，但在本质上还没有改变判例法作为主要渊源的现状。在传统大陆法系国家，由于历史上司法黑暗，因此，在资产阶级革命之后，法官成为执行成文法的“工具”，即法官是会说话的裁判机器，其必须严格依据法律规定作出判决。“三权分立”政治学说是此种分工的政治学基础。如，《法国民法典》第5条规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”但是，法学家逐渐认识到，法官裁判活动绝对不是简单的“三段论”过程，其活动中时刻融入法官自身创造性的活动，此种活动构成法的生命力重要组成部分。即使在否定判例法作为法律渊源的传统大陆法系国家，如德国，判例法仍然起到发展成文法的作用，因此，大陆法系国家对判例法地位的态度也在发生变化，很多学者认为，判例法应当具有“相对的法律渊源或者推定的法律渊源”地位。在我国，判例仍然无法享有法律渊源的地位，但最高人民法院公布的典型案例对我国司法实践起到重要影响。法理和学说能否构成法律渊源1、 法理在适用法律过程中，成文法必须面对纷繁复杂的现实，将不变的规范运用到永远处在变化中的现实纠纷中，支持这一创造性活动就是法理。法学家已经认识到，孟德斯鸠所描绘的“自动投币机”式的法律裁判活动是完全错误的。法理作为共同生活原理和普遍的价值观，其主要功能即在于弥补法律及习惯法不足，赋予法官以立法者的地位，针对非典型或者新型社会现实作出正确的判决，以满足人类和平共同生活所需。法理应当具有相对法律渊源的地位，在法律有明文规定的情况下，不得以法理规避法律。2、 学说学说并不是法理，仅仅代表个人的观点，即使是权威学者的观点，并且该观点获得司法实践的支持，其也无法获得法律渊源的地位，无论是直接法律渊源还是间接法律渊源。学说观点获得司法实践的支持，仅仅表明在特殊情况下学说可以上升为法理，而且可以成为判例法的基础，但学说本身并不是法律渊源。民法的适用范围民法的适用范围，是指民法的效力范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。民法对人的适用范围，是指民法适用于哪些人，我国民法对人的适用范围，采用以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。民法在空间上的适用范围，是指民法在哪些地方发生效力。一般而言，我国民法适用于我国领土、领空、领海，还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。民法在时间上的适用范围指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。形式民法和实质民法（一） 形式意义上的民法1、形式上的民法表现为民法典。“民法典是按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编撰从而形成的规范性文件。”民法典是民法的一种外在表现形式，反映极高的立法成就和民法学研究水平。虽然，建国以来，我国曾经三次展开民法典的起草工作，但“三起三落”。我国目前并无民法典，第四次民法典起草工作已经于1998年展开。依据全国人大的立法规划，预计2010年可以完成民法典的起草工作。目前已经完成的有《合同法》、《婚姻家庭法》、《物权法》，现有1980年的《继承法》面临改革，此后将陆续起草《侵权法》、《债法总论》、《人格权法》、《民法总论》以及《涉外民事关系法》。（二） 实质意义上的民法1、 实质意义上的民法指调整民事关系的法律规范及其总和，既可以表现为民法典以及各种民事单行法律，也可以表现为判例法。2、 我国目前存在大量的实质意义上的民法，整个民事法律体系已经初步形成。普通民法与特别民法普通民法指民法典。民法典是按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编撰从而形成的规范性文件。特别民法指在采取民商合一的国家的各民事单行法，及在采取民商分立的国家的商法典。法国民法典《法国民法典》是资本主义社会的第一部民法典，充分反映了发展资本主义商品经济的需要。贯彻了所有权绝对原则、契约自由原则和过失责任原则，建立了比较完善的民法体系，结构严谨，语言明确流畅。但是该法典保留了亲权和夫权，对非婚生子女有所歧视，这些都违背“人生而平等”的原则。民法的生效时间自民法规范公布之日起开始生效民法规范公布后经一段时间再生效《民法通则》在1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过，《民法通则》第156条规定：“本法自1987年1月1日起施行。”新法直接规定废止旧法旧法规定与新法相抵触的部分失效由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。关于民法的溯及力问题贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但在具体实施中也有例外。例如，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和合同法〉若干问题的解释》（一）第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。”问题：如何看待最高人民司法解释的法律渊源地位？《全国人大关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属法院审判工作中具体