我国债的移转制度之不足

1浅析我国债的移转制度之缺乏覃侃2021级2班摘要：债是市场交易的载体概念。债与合同有着天生的契合，但二者毕竟还是有所区别，这种区别映射到债的移转制度上，使“债的主体变更〞区别于“合同的主体变更〞。我国民法对债的移转制度规定得十分粗陋，对此很有必要理清债的主体之间的法律关系。本文正试图从这些方面的分析出发，浅析我国债的移转制度中的某些缺乏之处。【关键词】：债的移转，合同变更，债权让与，债务承当一、引言在市场经济条件下绝大局部民事权利和义务都可以直接或间接地表达为某种财产利益。“交易时机的增加可以促进市场经济的开展，合同权利义务的转移导致交易时机的增加，同样可以促进这种目的实现。〞王军：?评我国新合同法上合同转让的原那么?，载?国际商法论丛?第二卷，法律出版社2000年版，第4页。民法的出发点之一就是鼓励交易,促进市场繁荣。所以民法自当允许和鼓励市场上的民事权利和义务的交易行为。只要不违反法律、行政法规的禁止性规定和社会公共利益，民事主体都应该充分享有移转其民事权利和义务的权利。为此，我国?民法通那么?第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者局部王军：?评我国新合同法上合同转让的原那么?，载?国际商法论丛?第二卷，法律出版社2000年版，第4页。 根据?民法通那么?第九十一条的规定，无论是债权的让与还是债务的承当都要求得到合同另一方当事人的同意。这虽然充分尊重了当事人的意思自治，有利于保护交易平安，但是也限制了权利和义务的流转和交易的畅通，不利于市场的繁荣。所以，合同法对两种利益作了权衡，只规定债务的承当需要得到债权人的同意，而债权的让与不需要征得债务人的同意合同法合同法第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。合同法第八十四条债务人将合同的义务全部或者局部转移给第三人的，应当经债权人同意。二、债的主体变更与合同的主体变更 ?民法通那么?第九十一条规定：“合同一方将合同权利、义务……。〞?合同法?第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利……。〞从?民法通那么?到?合同法?，对债的移转制度的表述始终局限在合同之债。仅从字面意义上看，这些规定意味着只有合同之债才适用债的移转制度。显然，这种将债的移转制度规定于合同法中的体例，使合同法有越债法之俎而代庖之嫌。顿虽然纲民法培上很求多的常债权呀让与耗和债授务承距担的番实例菠都是隙基于锤当事聋人之处间的邮合同雕而发超生的敢，很萝多的脆民法虽制度仙的设蝶计也秩都是商以合沾同为腿蓝本越进行铁设计邮的，遣但是盖债的掘外延明比合物同的祖外延靠要大恭得多愧。不苏可以哪将二棚者等颤同，影甚至拖把本屡来属取于债久的内谨容规馒定在隔合同拉法中撒。债牺的主醋体变验更并杜不同迅于合冶同的兄主体最变更兆，比秒如在牌双务烧合同杀中，脸如果尤合同议一方那么只移碧转其透债权电局部座〔或来债务织局部提〕，字但是锐其负马担的牲债务控局部旗〔或主债权末局部前〕并叠不会宝当然肢消灭贵，其副合同雹主体寻的身需份并碗不会船变化扮，合绸同主虫体也机不会酬变更艇。桶关于富这一比点，嘉在下摄面对塌债的支移转述过程迁的剖膊析中末还有趴进一与步的容说明腿。腿尽管伙现在扎有些羡著作单、教歌科书检仍在迈沿用搅“惹合同辨的变记更润〞合的概纯念，峡而不啦使用愁“辜债的狂变更往〞日概念伤。但披是，号不管滔在司承法实关践中触还是销理论涌研究肝上，君债的燃移转程制度号都已恼经突携破了附合同塞之债嚷的局啄限由徐国栋、梁慧星和王利民分别组织编写的三部民法典草案都已经将债的移转从合同法中别离出来规定于债的内容中。必，因蜻此在丝这里死就没拥有过眠多说按明的驰由徐国栋、梁慧星和王利民分别组织编写的三部民法典草案都已经将债的移转从合同法中别离出来规定于债的内容中。矛三、漆剖析长债的朋移转帐过程赚我国祥?民揉法通绘那么?兄和?心合同惭法?阴关于管债的员移转鱼制度慰的条域款一激共只晴有十慰五条税，而盛且还己规定宅得十斗分粗极陋。警笔者父尝试朵着分翅别从播债权粒让与稠和债耳务承尘担两嚼方面际对债帐的移保转过盆程进钩行庖寄丁解比牛式错的剖忧析，宇说明拌我国竞民法搂标准斗在债吸的移该转制圾度上欲的不拨合理布或不续完善暂之处忆。隶债权名让与位：假奉设窜A和羽B之裹间存琴在一钢个基喉础合庭同笔者在此处假设A、B之间是单务合同关系，仅仅是为了下文说明的方便，不代表A、B之间只能是合同关系，更不代表只能是单务合同关系。寨，A苹将其赖合同饥中的而债权斥让与烦给C脱，并键通知垒了B眨。爸笔者在此处假设A、B之间是单务合同关系，仅仅是为了下文说明的方便，不代表A、B之间只能是合同关系，更不代表只能是单务合同关系。倒在三斯者的驻关系服中，贷A、椅B之征间是狸一个练根底外合同讲关系神，秀A、疾C之肢间存阿在一钩个债猫权让纲与合毙同。乖因为执A让疏与其节债权惨不需怠要得筒到B荣的同霜意，瓶更没戏有和姿B协绸商的屡过程晨，所榴以B戏、C执之间愿不存恭在合扰意可跨言。脉C是钥根底盐合同惕之外供的第临三人进，法酿律强起制地匀规定意其可泛以通把过与拆A成菌立让衰与合狱同而房取得岩A对夏B的胆合同慢地位样。法绳律的诉这种脆规定必实际轿上是壳对合孔同相葵对性纪的一矮种突殊破。指合同恒是基眼于当位事人器之间冲的信反赖而种成立校的，硬根据忘合同以相对哑性原税那么，独第三弦人未闭经同辅意不棍得介乐入合览同，题所以厅应该言严格门限制妻A的拳让与帐行为因此有些国家民法典规定了债务人的反对权，比方日本民法典第四百六十六条第二款规定，“前款规定，不适用于当事人有反对意思表示情形。但是不得以其意思表示对抗善意第三人〞。治。法伟律必慨须保亦障债转权人爽的行页为不观损害办债务械人的丝利益同，保控证债邀务人韵不因积为债毛权的纵让与默而蒙密受损隙害。衰但是坝，从候另一受方面杠看，灾债权莫作为粗一种款权利踩，权乎利人抵有权馆自行削处分品之。郑而如拍果债佳权人荐行使素处分典权时办损害废到债者务人会的利坡益，绵就会派构成趁权利化之滥燕用。挎我国懂合同戴法规矮定债准权让步与不侮需要偿征得吗债务辅人的绘同意动，只仔要债垮权人武的通之知到粗达债驾务人径即发叶生债弃权的定转移船。这焰种规庭定未摄考虑蓄到对键本已横处于赴不利序地位改的债愁务人氏的利测益的症保障淘。而技且实璃践中葵很多券债权消让与碍行为怀都不讲可避耻免地吩对债妄务人丹的利况益造约成某筝种损甘害的算。合乡同法餐第八钳十条猫过于用强调祝债权开人的溪自主供处分弓权，臂容易惯造成副权利雨人对健权利贩的滥究用。撕因此旷，法甚律有口必要改赋予昏债务假设人一绝定的秧反对盲权。锦当然椒，为拆了保相护交免易安方全，桂此反忽对权竹不得才对抗毛善意传第三竹人。苏应该泊把这瞒条规利那么改候为：宿债权论人转烧让权示利的温，应鸭当通窄知债生务人老。债脉务人波反对机并且特有正堤当理吼由的辆，该别转让纱对债幸务人肠不发造生效很力。遥但是翼不得培以反奸对意解思表钳示对范因此有些国家民法典规定了债务人的反对权，比方日本民法典第四百六十六条第二款规定，“前款规定，不适用于当事人有反对意思表示情形。但是不得以其意思表示对抗善意第三人〞。达现在地分析担A、堂C之幸间的厅债权磨让与计合同围。任撕何人挥只要仁不是窝滥用煎权利豆的，猾都有龄权支筝配自魔己的章权利咐，包令括对抱权利壁的处反分权恐，所巩以A经有权末处分单自己育的债假权。闯那么缓A、畜C之拔间的行债权积让与昏合同谋的效售力如愧何呢寸？合该同法弃第八仁十条磨规定骆：菜“散债权惑人转姿让权葡利的罩，应备当通辜知债挺务人峡。未责经通笛知，葵该转袭让对新债务串人不图发生猪效力目。御〞柳可见鼻，现蚊行的涌民事析法律葬以债借权人惯的通暗知行趋为为背债权呼让与良合同塞的生页效要嘱件。涝在原堪债权茧人未位为通谊知之兰前，呀债权提让与肚合同领不生浇效力构，债唇务人蜂向原忙债权悼人履育行债犹务的残，原馋债权鹿人仍挂负受汽领义苏务。劣债权书让与矮合同基并不针依附核于基赵础合纽同，牛不是峡根底芝合同娃的从蚂合同虽。即斥使基锻础合谋同不构存在印，债躬权让乞与合绩同仍筒有效隆。如栋果基假础合趣同自鹿始不折存在危或者拴某种敬原因押致使馒根底淋合同绸被撤太销或三被解讨除，钓导致软债权举让与外合同沫的标脊的不阅存在尝，C垄仍得乞主张推违约蠢责任次。因抓为在贿债权份让与舅过程猴中，嘉相对著人C咐往往飘付出悲了对填价，夺已经遥产生替了某阴种期槽待利装益，市对其铃损害宿已经亮造成纽了期劳待利爷益的益损失效，让谈与人曲应当叮承当满违约前责任德国学说认为此种债权是一种准物权，成认债权让与合同的无因性，债权让与合同不以根底债权的有效成立为有效条件。参见迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：?德国债法总论?，法律出版社，第547页。瑞士、台湾学说采德国说。见?瑞士债法典?第一百六十四条。参见黄立：?民法债编总论?，中国政法大学出版社第二版，第611页。参见王泽鉴：?民法学说与判例研究·第一册?，中国政法大学出版社修订版，第372页。本。相纯反，茅如果冠把让度与合锦同看载成基概础合席同的窑从合徒同，理那么恭它就唯会因渔为基介础合忍同的雅无效院或被园撤销染而归谋于无劲效或饶被撤绳销，扫此时反，出柄让人勒的责误任沦挡为缔避约过狸失责委任，耕出让锡人得端以基左础合赢同〔待履行丙标的准〕不罗存在允为由牙要求轧只承旺担缔走约过汇失责取任，折显然逗这对击受让烂人的煤保护恋极为宅不利邻。我债国法盆律在肿原债德国学说认为此种债权是一种准物权，成认债权让与合同的无因性，债权让与合同不以根底债权的有效成立为有效条件。参见迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：?德国债法总论?，法律出版社，第547页。瑞士、台湾学说采德国说。见?瑞士债法典?第一百六十四条。参见黄立：?民法债编总论?，中国政法大学出版社第二版，第611页。参见王泽鉴：?民法学说与判例研究·第一册?，中国政法大学出版社修订版，第372页。瓣〔2券〕封债务私承当铜：A贪和B吉之间心存在桶一个突根底号合同事，B兽损将其谜债务缴移转蚁给C静，由乐C承君担其乞债务婆。朗“枣由于呜一项句债权药的价川值取乒决于南债务卵人，尖故查债权磨人的奴利益骨亦因梢债务蜜人的长更替堡而受蝶妨害奸。寇因此龟，为瓣实行恐债务析承当缓，需屿要债介权人项的共喂同参晨与迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：?德国债法总论?，法律出版社，第566页。花。袜〞椅我国姨合同派法胁第八迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：?德国债法总论?，法律出版社，第566页。城“币债务校人将畜合同损的义仗务全堆部或师者部锤分移竹转给线第三劝人的摘，应养当经及债权较人同不意。因〞裹由此屠可知额，B油、C氏之间惧的债掠务承舞担合义同需鲜要经唱过A无的同喉意，夏始生浑效力士。在扰取得蚕债权扛人的高同意眠之前游，债灰务承搏担合潜同的俗效力历处于抹悬而临未决攻的状熄态。难正是般由于物C的泻承当将行为帮需要消经过缺A的野同意冷意思负表示稳，实奥际上爆在A骗和C流之间柿已经征形成爸了一粗种新撤的合免意，消即A奖、C事之间犹是一泄个新以合同这也是债务承当与第三人代为清偿的区别所在，后者无需债权人同意，第三人于债权人之间并没有形成新的合同关系，第三人不能成为合同当事人，所以无需承当违约责任。悄。可柄见，膛债务鸟的承慢担可惭以通眼过两鄙种形相式实丹现：蔑1〕念第三醋人与饼债权狗人没直接对订立庄合同泡承当伸债务尤人之伏债务峡；2闲〕栽第三伟人与接债务金人订保立猴合同树承当组其债循务，峰之后扫得到犯债权栽人的怀同意法国、德国、意大利和我国台湾地区民法典都规定了这两种情形。半。这苍两种乱形式嗓并无策实质缩区别宴。我樱国只煎规定桨了后这也是债务承当与第三人代为清偿的区别所在，后者无需债权人同意，第三人于债权人之间并没有形成新的合同关系，第三人不能成为合同当事人，所以无需承当违约责任。法国、德国、意大利和我国台湾地区民法典都规定了这两种情形。巩很显匪然，咱第1绩〕种飘形式挡并不阁存在疑所谓究的碎“粉合同渠主体到变更赛〞飘〔即苦所谓筑的狭跪义的炼“源合同疤变更洗〞胞〕逐，因孩为A雨、C本之间练的合蹈同是安根据都双方菌合意退另外牢成立描的新吩合同田，自正然谈胶不上俩“脏合同父主体忆变更侨〞寄了。斩第2茅〕种区形式告中包找含了盆这样始两个轨过程者：债控权人赔对原焦债权艳的处蛮分和桂新债演权的丢产生镜〔即轰A先呈处分盲了其他对B掀的债懂权，寿然后穿对C拖形成妖新的祥债权抗〕，弄就是构说在幸债务乓承当往中，锻包含勺了基桃础合躺同的浓消灭傲和新仙的合凉同的默出现正是因为这两种形式在实质上是相同的，都成立了一个新的合同，所以在日本民法典里只规定了债权让与制度，而没有规定类似我国的债务承当制度。债务承当直接适用一般的债的规定即可。递。栋债权般人和胀新债歉务人自脱离魂于原岗合同饰，以辆全新墙的面脸貌出但现在毛新合慨同中冲。尽介管新旷旧合严同的僵内容容很相胡似，迎二者安还是址存在疯很大汇差异万，比严如：盖原债凳务的纱保证惩可能熊不再千存在今〔由偷保证购的人费身性煎质决关定〕雹，新紫的债晕务人转可以烈有自拾己的皮抗辩唇权，农还可状以用婶自己放对债威权人酿的债悄权行追使抵奋销权寄，或钞由此允行使贝留置老权，米而且陆新债估务人拍履行晨债务肉的一参切情刮况往拆往也丈发生翁了变弦化，恶如履奴行地葛点、济履行毅方式口等。血既然仆原合齿同已锹经消足灭，盏其从此合同益也应件当随昨之消丘灭，据比方娇担保美权的铃消灭比方德国民法典第418条规定了担保权和优先权的消灭。日本民法典也规定了担保权的消灭。茧。基谨础合彼同在矮债务骄承当带过程床中已狸经消客灭，羽所以口就无颜所谓哨“正是因为这两种形式在实质上是相同的，都成立了一个新的合同，所以在日本民法典里只规定了债权让与制度，而没有规定类似我国的债务承当制度。债务承当直接适用一般的债的规定即可。比方德国民法典第418条规定了担保权和优先权的消灭。日本民法典也规定了担保权的消灭。堡根据群现行毯法规糠定，昆原债笛务人拘的债伞务因崇第三暮人的任承当叙而归闯于消暴灭，阔即原练债务档人的持债务脂当然每消灭蒙。至香于法慧律将驳其规宜定为滋当然兽消灭死是否格合理拘，尚步有争服议。隐从各鹅国立迅法例失来看睬，既稼有当忍然消饥灭之玻立法窝例，升也有丰合意浆消灭婆之立国法例德国、法国和我国台湾地区民法典属前一种立法例，如德国民法典第415条和416条、法国民法典第1721条、台湾民法典第300条；日本、意大利属后一种立法例，见意大利民法典第1268条。日本民法典只规定了第三人清偿制度，所以原债务人要摆脱债务，仍要与债权人达成合意，因此日本民法实际上采纳了合意消灭说。级。笔膨者认善为，搬法律沙应该辣规定创：原港债务么人的翻债务捷因第橡三人容的承牌担而绩归于夕消灭惕，当旗事人喷有约财定的恼除外延。在锄债务伸的承持担中欲，无耕论是姓通过菠第1叙〕种漂形式蹦还是乖第2侮〕种绑形式煌实现桌债务龙承当壮，债米权人么与第到三人具都产韵生了在新的闸合意互。债诸权人酬在和洽第三语人产嘱生这爱种合对意的搬过程绿中当跳然考陕虑到膀了原砖债务式人脱闯离债妄务可知能给傻自己筒造成虏的风梢险。骂而且航，债祝务承补担制新度的届设立秆价值享之一蝇就是掉使原培债务乖人彻忙底摆排脱债敌务的照束缚睬。法馋律只锄有规停定原那债务什人可差以完光全摆刮脱债术务，钻才会命促成渠原债况务人壶和第傍三人博的交坟易，妻即债胃务承泥担合诚同的棚成立经。如愤果原欠债务赔人的育债务振在此即过程测中不脚能消泰灭，算那么瓶第三牵人的皱参加考就只蔑是一童种连半带承踩担，铜原债理务人蒜仍承寿担债拾务。脸原债由务人利就失课去了偏和第注三人冲成立喂债务度承当究合同挎的价裕值〔永第三雷人无爹偿承饥担的电除外惧〕。耍当然速，法宇律应万该在宵此留龙给当毒事人谱自治敢的空海间，扰允许旗当事业人通歇过约理定来伐实现屑这种不连带谊承当舍。合闷意消农灭的朱立法发例要浙求经共过债啄权人绑同意蒜，或桥者债敢权人企和原烤债务屠人或减新债毁务人啊达成育合意司，原算债务氏人才万脱离晕债务取。这榴种规企定似话乎更吊强调券对债毅权人茫的保受护。肝事实猪上，盆同前阶面所映言，辉原债法务人搜如果三不能贴摆脱播债务易，就壁不会朴和第汉三人便达成开交易叮，这芒不是扬对债泥权人寨债权尼的实辈现更鱼加不颂利吗嫌？所认以当煌然消距灭的父立法铺例更谱有利盖于债译权的寇保护财。法密律应遵该规馅定免姜责的亲债务碑承当延为原喇那么，覆当事蝶人可脾以通却过约抹定连摆带承挖担以裁排除店德国、法国和我国台湾地区民法典属前一种立法例，如德国民法典第415条和416条、法国民法典第1721条、台湾民法典第300条；日本、意大利属后一种立法例，见意大利民法典第1268条。日本民法典只规定了第三人清偿制度，所以原债务人要摆脱债务，仍要与债权人达成合意，因此日本民法实际上采纳了合意消灭说。孩 神再来卵考察白B、死C之打间的贡债务丘承当扰合同杨。在伪第三非人直阁接与任债权拖人订闯立合壶同承闸担债圆务的密情形悄下，挂B、慨C之贿间不么存在含债务习承当乡合同洪。只雕有当锹B和幕C通冰过达岂成合排意实彼现债锄务承丧担时萄，二纱者之塑间才导会出喂现债臭务承粉担合票同。煮债务竞承当萝合同禾需要凶征得流债权国人的啊同意哄始生求效。算债务甲人在组征得羡债权凭人的奴同意判之前门处分塘债务剩的行仓为是初效力帽待定丸的法龟律行徐为。订如果箱债权昂人A西不同弱意导款致了探债务括承当外合同饲不生有效，筋那么蹦B对葵C可谈能只把需承挤担缔贱约过狗失责帅任。僻原因梁在于龟，在我债务坡承当冒合同股的订茄立过贞程中输，订水立主腔体都誉有义升务去珍征得支债权善人的磁同意售〔有拔约定伏的除店外〕壶，在拳征得牧债权乘人同钥意之园前，当合同字任何似一方割都没游有期争待利案益可适言。繁而债池权让乌与那么饱只要史求让强与人愉有通通知义长务，信受让限人无品需自五行通筛知，学即在秤未为拉通知芬之前财即可爹能产连生期但待利赴益，征所以碗出让尝人可交能需辩要承祖担违东约责垃任。假设这是疫债务砖承当富合同里不同浇于债从权让祖与合泼同之夫处。结总之倦，债掏权让扎与和旨债务四承当目是两达个不扭同的受行为喝过程苏。债玻权让生与是父对合旧同相消对性业原那么扭的突越破，估是债非权人侍单方稻对债诚权的源处分烤。法感律应植该尊狡重原戒合同脆的双忍方当脸事人凉的意搬思。铺原合排同的础成立灿就是夏基于猫双方腹彼此歌的信歼赖达起成合仰意的钳。债鞠权人注的让嚷与行别为打臭破了较合同筋的信妈赖基贵础，矩从一啄个诚替实人使的观恳点出碰发，发法律局更应什该考喂虑债晓务人梦的利车益，钟赋予递债务其人必强要的岸反对石权。陡而在缎债务带承当扫过程朗中，丰能够洲表达烛债权航价值勉的债谅务人议发生坡了变析更。简新债穷务人范在替弊代原协债务醉人之赔前，赵必须塔得到黄债权梅人对蛮其清爱偿能帝力的孔认可息。法绳律必牢须确匙保债尖权人浓的债帜权不椅会因长为债掠务移俊转而徒贬值恳，禁勇止债功务人猛任意俩移转限债务顶。惠与其瓶说债沟的概猾括移痛转是卡债的快主体姥变更剩的一脸种类友型，蚀还不劝如说脾是对盼债权宣让与神和债库务承朱担制伴度的墨运用刑，故拿对债贴的概仅括移翻转不沟予赘失述。饰 彩四、绘总结下 绪1〕浓将债废权让茄与和燃债务阴承当扮制度似设在坏合同喊法中上欠妥程，应蝶该设瓣在债悦权编木总那么利里。诸债的排移转愤制度施应该占具有负统领朴各种算债的带效力行，而少不应克该被思拘囿爷于合暂同法悼之中饭。裂2〕点债的侧主体校变更约不等斗于合萄同主级体的丸变更高。在近债务催承当刺过程倒中，倾出现陶了新撑的合逼同，掉原合咽同已梢归于宏消灭锄，所意以不朗能说搭是业“膊合同熟主体蒜变更接〞帜。在省债权楚让与帽的过于程中烈，也克只有蓬当合拒同是堵单务莫合同箩时，掩才会厌出现交“寻合同嘉主体帖的变裹更片〞迹。表“席合同猫主体套变更临〞糊的概筝念使未用空希间十例分有棉限，滴只有抹“郊债的扑主体济变更烂〞糖可以峰囊括穗以上妙各种蠢情形矛。所孤以应稠当摈言弃槐“虽合同道主体奇变更张〞惕的概晶念。异3〕纤债务杰承当辜包含鼓了两框个过妻程：峰原债叨权的南消灭忌和新厌债务美的产适生。坦如果的双方续之间历的债例是合摔同之棚债的米话，跃在债绸务承暴担过猎程中青，基蛮础合鬼同消构灭，姿新合归同出给现。无因此医我国骑对该屡制度匀的立外法应档该回亲归传关统模爸式，磁有必闲要像右德国烂或台如湾民筹法典衰那样歇规定丽第三饼人直姑接和湿债权驻人订膛