第二讲反不正当竞争法

经济法学主讲人：漆丹法学博士江西师范大学政法学院副教授中南大学信托与信托法研究中心研究员经济法——调整国家调节社会经济过程中的各种社会关系的法律规范的总称市场经济——市场调节（价值规律）——三缺陷（市场失灵）——国家调节三方式（政府失灵）——经济法三构成经济法——（通过国家调节，影响社会经济结构和运行）维护和促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称理解：社会化的法（以社会为本位）——整体与个体、欧率与公平经济领域的法（经济目的性）——政治、军事、社会等宏观与微观实然与应然第二讲反不正当竞争法第一节反不正当竞争法概述一、不正当竞争行为1、概念——是指在市场交易中，采取一切违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段，损害其他经营者、消费者合法权益或者社会公共利益，扰乱市场竞争秩序的行为。2、构成要件行为的主体是各类市场交易活动的参加者行为的主体主要是经营者，也包含不是经营者的特殊主体；不正当竞争行为在客观方面表现为行为人实施了与诚实信用原则或其他公认的商业道德相悖的行为不正当竞争的行为人主观上具有过错不正当竞争行为所侵害的客体是多重的①首先是侵害了（特定或不特定）竞争对手的利益②侵害交易相对人尤其是消费者的利益③损害了代表社会整体利益的社会经济秩序（5）不正当竞争行为具有某种程度的竞争要素①行为人与他人之间存在着直接竞争关系，不正当竞争行为是一种不道德地排斥竞争对手的商业行为；②经营者虽未排挤竞争对手的竞争，但通过不正当竞争手段获取竞争优势的行为，主要是搭没有竞争关系的经营者的便车，获取竞争优势的行为；③以不正当手段破坏他人竞争优势的行为。二、反不正当竞争法（一）概念与性质概念——反不正当竞争法是禁止以违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的一类法律的通称。性质①是一种侵权行为；②又不同于一般的民事侵权行为，它除了损害作为一般民（商）事主体的经营者和消费者的利益以外，还直接破坏了市场经济的最基本的机制——竞争机制。③除了将不正当竞争作为民事侵权行为进行民事制裁外，还将一些不正当竞争行为作为行政违法甚至刑事违法行为，追究相应的行政责任和刑事责任。（二）我国的反不正当竞争法1.《反不正当竞争法》于1993年9月2日通过，自1993年12月1日起实施。2.十一种不正当竞争行为与一般条款首先，我国《反不正当竞争法》第二章列举了11种不正当竞争行为；其次，我国《反不正当竞争法》第2条第1款：

“经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”实践中：行政执法——仅限于11种；司法裁判——在民事责任的承担上，采用“一般条款”案例：反向假冒案北京同益广告公司通过北京服装一厂所属经营部以每条188.03元的价格购买其生产的“枫叶”牌男西裤26条，随后将其中的25条男西裤的“枫叶”商标更换为“卡帝乐”商标，在百盛购物中心“鳄鱼专卖店”进行销售，零售价为每条560元，标注产地为新加坡。法院认为被告无偿占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动，其行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，妨碍原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到一定程度的损害，正当竞争的权利受到一定影响。并据《反不正当竞争法》第2条认定北京同益广告公司的行为构成了不正当竞争。在反向假冒构成不正当竞争这一看法上，人们的意

见几乎是一致的。因为行为人未经他人同意，将他人

商品的标志换成其他标志，侵占了他人的劳动果实，

剥夺了他人利用其商标获得市场份额和建立商业信誉

的潜在机会，欺骗了消费者，显然违反了自愿、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。第二节典型不正当竞争行为的确认一、假冒仿冒（商业混同）行为（一）概念假冒仿冒行为是指在市场交易中，经营者擅自使用与他人商业标识相同或者近似的标识，致使与他人的商品或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识的市场价值，牟取不当利益的行为。（二）主要类型1．假冒他人注册商标2．仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装潢3．擅自使用他人的企业名称或者姓名4．伪造、冒用质量标志、伪造产地（三）法律责任民事责任：承担损害赔偿责任。赔偿范围=被侵害的经营者的损失（侵权期间因侵权所获得的利润）+因调查侵权行为所支付的合理费用行政责任：1、3、4依《商标法》《产品质量法》处罚；2责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照。（第21条）刑事责任：销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第21条）*刑法第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”二、商业贿赂行为（一）特征1、主体是市场交易的经营者及其员工2、行贿的手段具有较大的隐蔽性3、主观上是故意的4、侵犯的客体是国家的正常经济秩序，扭曲市场竞争机制（二）回扣、折扣、佣金与商业贿赂*帐外暗中与明示入账**经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。（三）法律责任行政责任：不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。（22条）刑事责任：构成犯罪的，依法追究刑事责任；（22条）*刑法第163条有公司、企业人员受贿罪的规定，第164条有向公司、企业人员行贿罪的规定，第八章有贪污贿赂罪的规定。三、侵犯商业秘密的行为及其法律规制（一）商业秘密的概念和分类1、概念2、特征：秘密性；商业价值性；保密性3、分类：技术秘密与经营秘密（二）侵害商业秘密的行为种类1、以不正当手段获取他人的商业秘密的行为2、披露、使用或允许他人使用所窃取或以利诱、胁迫等不正当手段获取的商业秘密的行为3、违反约定或者违反权利人的要求披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为4、第三人侵犯商业秘密的行为（三）侵犯商业秘密的认定及法律责任1、认定不正当手段、违约；反向工程举证责任——谁主张谁举证2、法律责任民事责任行政责任：停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。（25条）四、虚假宣传行为（一）虚假宣传的方式主要是：广告、产品标识等。（二）“引人误解”、“虚假”

1.虚假——真实性①真实、客观；②全面；③科学（未确定事实、未定认观点）；④使用的术语、产品成份名称，应符合我国国家标准2.引人误解——误导歧义性语言、消费者缺少专门知识、其他引人误解的方式3.艺术夸张（三）法律责任民事责任行政责任：停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。（24条）广告法一、广告法的体系和适用范围适用范围：1.地域——境内；2.类型——商业广告二、广告的主体及相关制度（一）广告主、广告经营者、广告发布者（二）资格审查、广告发布审查（三）其他规定：书面合同、广告收费、户外广告三、广告准则（一）虚假广告（二）广告内容的禁止性规定五、商业诋毁行为*中国移动针对对手中国联通和中国电信的便宜，推出其历史以来最大胆的一系列以“便宜有什么用”为主题的比较广告，一

用户手持手机到处找信号的旁白：“找什么，找信号；掉什么，掉钱；打一个电话掉五六次线，一点不省钱”。**某中国联通公司的工作人员不断给移动客户打来电话或发来短信称：“作为成功人士，您更需要关注健康。长时间使用高辐射的GSM手机，每到下午，您会感到头昏脑胀，听力下降。

CDMA手机辐射只有您手机的六分之一”。（一）概念与认定——商业诋毁，或称诋毁商誉、商业诽谤，是指在市场交易中，捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力的行为。我国《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者

不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”认定要件第一，有捏造、散布虚假事实的行为；第二，被诋毁者的商业形象或商品形象方面的社会评价降低或有降低的可能性；第三，损害与诋毁行为有因果关系；第四，主观上有过错，而且一般是故意，即捏造、诋毁是以贬低竞争对手为目的的，但一般采取推定的办法。第五，当事人之间具有某种竞争关系。（二）商业诋毁与虚假宣传*目的不同：是否直接损害竞争对手利益（三）比较广告诋毁对象：特定对象（直接对比）非特定对象（间接对比）对比较广告性质的判断：可比性；真实性；正当性；误导性*不过，“虚假”与“真实”是建立在具体事实基础上的。实践中，大量的“贬低”广告用语十分模糊，多数采取暗喻的手法，要找到对比的内容中的具体事实不容易，更谈不上什么“科学的依据和证明”了。请看下列广告：*百事可乐：一个小男孩向自动售货机投币，但他的身高不足以碰到百事可乐的按钮，于是他先投币取到两瓶可口可乐，将其踩在脚下，又投币拿到一听百事可乐，然后高兴地离开。*肯德基：“如果你是六岁以下的小孩子，请去麦当劳。我们只接待十六岁以下的成年人。”这则广告看起来

是劝一部分顾客去麦当劳，但实际上却是对麦当劳的

贬损：麦当劳是“小孩子”去的地方，我们肯德基是

“小大人’(16岁以下的成年人)的天地。众所周知，

儿童的心理是希望自己快快长成“大人”，并以别人

说他“像个小大人”而自豪。*惠普：“把IBM变不见了