医疗法律与生命伦理概论第七章医疗纠纷处理法律规定

第七章医疗纠纷处理法律规定本早要点本章主要介绍医疗纠纷处理法律的相关规定，其中包括医疗纠纷的定义以及医疗法律行为，医疗事故的预防与处笠，医疗事故技术鉴定，医疗事故的行政处理与监督以及医疗损害责任认定及赔偿。第一节医疗纠纷概述医疗事故发生与处理的过程中，涉及众多的概念。这些概念的理解对于妥善处理医疗纠纷具有很重要的意义。事实表明，在医患双方发生纠纷时，患者方对于相关术语的理解存在很大的认识差异，而法学界人士对于医疗纠纷中的专门性术语也是理解各异。这都给理论上正确处理医疗纠纷造成了一定的困难。、医疗法律关系与医疗法律行为（一） 医疗法律关系医疗法律关系，是指医务人员受患者的委托或其他原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。一般而言，医疗法律关系是患者与医疗机构或医务人员之间的契约关系，该关系经由当事人的自由意思而成立，即医疗契约或诊疗契约。医疗契约的成立与一般的契约一样，经过要约和承诺达成合意而成立，即患者提出医疗的要约，医务人员接受要求即承诺，医疗契约便得以成立。在医疗法律关系中，也有因医疗机构或医务人员对患者事实上的医疗法律行为而产生的医疗法律关系，这种情形构成医疗机构或医务人员与患者间的无因管理关系。 我国《民法通则》第九十三条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”没有法定或约定的义务，管理他人事务的行为，就是无因管理。医疗事务的无因管理，是指医疗机构医务人员在没有约定义务和法定义力情况下， 为避免患者的生命健康利益受到损害，自愿为患者提供医疗服务的行为，因此行为在医患之间产生一种债权务关系。医疗事务无因管理关系，主题是基于以下三种情形：（I）是医务人员在医院外，发现患者而加以治疗；（2）是对自杀未遂而不愿意医者，予以不救治，（3）无监护人在场的情况下，医院直接针对无行为能力的“非急危”患者进行的诊疗行为。还有一种医疗法律关系是国家基于医疗的特殊性和对国民生命和身体健康的维护，在法律上赋予医疗机构或医务人员以强制诊疗和患者的强制受诊义务。 此为公权力的行使，医务人员仅为国家使用人。医疗法律关系应存在于国家和患者之间，这种医疗法律关系可称为强制医疗法律关系。（二） 医疗法律行为一个显而易懂的道理是，医疗损害必定是由医疗法律行为造成的，没有医疗法律行为就不可能有医疗损害的发生。当我们要追究医疗损害的赔偿责任时，必须确认其医疗法律行为是否存在过失、过失与损害结果之间是否有因果关系。这就有必要确定医疗法律行为的内涵及外延。我国法律中没有医疗法律行为这一概念，与此相类似的是 1998年6月颁布的《执业医师法》中的“医师执业活动”，但该法对此概念没有明确的定义。根据该法条“医师的执业活动是诊断治疗活动。随着医疗技术的发展和民众生活观念的变化，上述传统的医疗法律行为的定义已不能适应医学的发展和对患者保护的需要。借助我国台湾地区同志们的观点，对医疗法律行为的内涵和外延进行解析。•狭义的医疗法律行为我国台湾“行政院卫生署”医字第107880号涵是这样定义狭义医疗法律行为的，凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗，或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一部或全部之部称，为医疗法律行为。广义的医疗法律行为，这项函释把具有诊疗目的的行为定义为医疗法律行为。•广义的医疗法律行为广义的医疗法律行为的概念由我国台湾地区学者蔡振修首倡。 他认为，狭义的医疗法律行为仅属于广义医疗法律行为中的“有治疗目的性的医疗法律行为”。广义的医疗法律行为包括以下几点。(I)诊疗目的性医疗法律行为。即上述狭义的医疗法律行为。(2)不具治疗性医部法律行为。随着医疗技术的发展，许多医疗领域的发展范围，已大大超出以诊疗为目的。例如仅以美容为目的的整形手术、变性手术、非治疗性堕胎手术。这些行为不仅不具诊疗目的，甚至具有破坏目的。而全球争论的安乐死更是逼近医学伦理的核心， 挑战医师“必不将所学危达人类健康”的职业道德。(3)实验性医疗法律行为。使用危险与疗效均属未知的新药物或新技术，其目的主要是为了医学进步，而诊疗的目的居于次要地位。(4)侵袭性医疗法律行为。诊疗对人体造成一定危险的医疗法律行为。许多过去被用于治疗疾病的药物、检查或手术方法，随着经验及知识的积累，被发现对人体并不都是有利的。医疗本身带有某种程度的侵害性质，已为医学界所接受。如果此侵害性质超过诊疗所能产生的利益，则这种行为属于侵袭性医疗法律行为。二、医疗纠纷与医疗事故(一)医疗乡日纷所谓医疗纠纷，泛指患者与医疗机构或医务人员在形成了医疗法律关系的基础上,就医疗法律行为的需求、采用的手段、期望的结果及双方权利义务的认识上产生分歧，并以损害赔偿为主要请求的行为。医疗纠纷完整的概念应具有以下特点。(I)医疗纠纷的主体为医患双方。医疗纠纷是产生于医患之间的纠纷，其他人不能成为医疗纠纷的主体。但病人对医疗事故技术鉴定委员会的鉴定不服或对卫生行政部门的处理决定不服，是卫生行政机关及鉴定机构与患者的纠纷，矛盾不在医患之间，不属于医疗纠纷的范畴。(2)客体主要为生命权或健康权。生命权，是指公民依法享有生命不受非法侵害的权利。健康权，是指对其躯体和精神的健康不受非法侵害的权利。 医疗纠纷主要是以患方认为自己的生命权或健康权受到侵害为基础的。 在实践中，通常表现为经诊疗护理过程，病人出现了不同程度的不良后果，或者感到埋下不良后果的隐患，并且这种不良后果的产生被患方认为是由医方的过失所造成。 当上述两点同时具备时，便产生了医疗纠纷。不良后果包含范围十分广泛，严重的可致病人死亡或残疾，轻者可出现功能障碍、增加痛苦、延长治疗时间等。(3)医疗纠纷产生的前提条件就是患者与医疗机构或医务人员之间已经形成了某种医疗法律关系，基于此种法律关系，双方对其各自或对方的权利义务在认识上出现偏差或不一致，从而导致医疗纠纷的产生。(4)医疗纠纷的原因发生于医疗服务提供者提供医疗相关服务的过程中，而非局限在诊疗护理过程中；不良后果可以出现在接受医疗相关服务的过程中， 也可以出现在接受服务结束之后。(5)医疗纠纷通过卫生行政或司法诉讼解决责任认定与经济贴偿问题。(二)医疗事故医疗事故与医疗纠纷既祺手联系又有区别。医疗纠纷是医患双方就医疗服务过程及质量产生汗勺争议，并不意味着医院有医疗过失。医疗事故是医疗纠纷争议事实的认定，即认定医疗机构及其医务人员在医疗服务过程中由于泛迁失侵害了患者的人身权利并造成了损害。医疗事故是经过法定程厂季认定的结果，必然产生一定的法律后果，如对责任人员的行政处跳，对受害人的赔偿等。医疗纠纷是很常见的，但是最终认定构成限疗事故的只占其中很少一部分。 1医疗事故的概念医疗事故本身是个行政概念，具有浓厚的行政认定的色彩。1987年颁布的《医疗事故处趣办法》将医疗事故的概念定义为“在诊疗护理工作中，因医务人与诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功膏色障碍的(情形)”。《办法》不认定为医疗事故的患者不会得到住何经济补偿。 由于《办法》规定的医疗事故概念过窄，使得患者的合法权益无法得到保障，因此受到了社会各界人士的普遍批评，人们强烈要求对医疗事故的概念重新进行界定。为此，新颁布的《条例》对医疗事故的概念进行了重大修订。根据《 医疗事故处理条例》第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作规范、常规，过失造成患者人身伤害的事故。根据对患者人身造成的直接损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故是指造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故是指造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故是指造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。四级医片事故是指造成患者明显人身损害的其他后果的。2•构成医疗事故的要件(l)主体必须是医疗机构及其医务人员。医疗机构，是指按照国务院《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构。医务人员，是指依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，如医师和护士等，他们必须在医疗机构执业。“医疗事故”发生在医疗机构及其医务人员的医疗活动中，这指明了医疗事故发生的场所和活动范围，即依法取得执业许可或者执业资格的医疗机构和医务人员在其合法的医疗活动中发生的事故。应当注意的是，凡不其有合法资质而提供医疗服务的所谓“医疗机构和医务人员”、过失造成患者人身伤害的，决非医疗事故，而是“非法行医”的行为。当然，对于此种行为，也要追究其相应的民事责任、行政责任，造成较大危害的，还要追究其刑事责任。(2)行为违法性。医疗事故是医疗机构及其医务人员因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而发生的事故。这是导致发生医疗事故的直接原因。目前，我国已经颁布的医疗卫生管理方面的法律、行政法规主要有：《执业医师法》、《传染病防治法及其实施办法》、《母婴保健法及其实施办法》、《献血法》、《职业病防治法》等。卫生部门以及相关部门还制定了一大批部门规章和诊疗护理规范、常规。这些法律、法规、规章、规范是医疗机构和医务人员的工作依据和指南。医疗机构和医务人员在自己的有关业务活动中应当掌握相应的规定，并遵守规定，以确保其行为的合法。（3）过失造成患者人身损害。“过失造成患者人身损害的事故”说的是违法行为的后果。医疗机构及其医务人员因违反医疗卫生管理法律、 行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规、过失造成患者人身损害的事故才是医疗事故。这里有两点应当注意：一是“过失”造成的，是医务人员的过失行为，而不是伤害者的主观故意.二是对患者要有“人身损害”后果，这是判断是否属于医疗事故至关重要的一点。（4）过失行为和后果之间存在因果关系。这是判定是否属于医疗事故的一个重要方面。虽然存在过失行为，但是并没有给患者造成损害结果，这种情况不应该被视为医疗事故，虽然存在损害后果，但是医疗机构和医务人员并没有过失行为，也不能判定为医疗事故，这种因果关系的判定，还关系到追究医疗机构和医务人员的责任，确定对患者的具体赔偿数额等。第二节医疗事故的预防与处置一、 医疗事故的预防较之旧《办法》，新《条例》特别强调了对医疗事故的预防。《条例》要求各级医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作常规，格守医疗服务职业道德。医疗机构应对其医务人员进行上述知识培训和教育工作。 同时，医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或者配备专（兼）职人员，具体负责监督本医疗机构的医务人员的医疗服务工作，检查医务人员的执业情况，接受患者对医疗服务的投诉。医疗机构应当制定防范、处理医疗事故的预案，预防医疗事故的发生，减轻医疗事故造成的损害后果。二、 病历资料的书写、保管、查阅，复制和封存病历资料，又称病案，是对患者的疾病发生、发展情况和医务人员对患者疾病诊断、检查和治疗情况的客观记录，同时也是一种重要的书证，在医患之间对患者的诊断和治疗问题发生争议时，病历资料对于认定医疗机构是否存在医疗过失起着其他证据难以替化的证明作用。在过去，《办法》规定“病人所在单位、病人家属、事故当事人及其亲属不予调阅（病历）"，使得患者及其家属在处理医疗纠纷过程中处于相当被动的地位，而医疗机构故意修改、隐匿甚至销毁病历的现象经常出现，患者或家属为争抢病历资料与医务人员发生激烈冲突的情况也时有发生。针对上述情况，《条例》就病历资料的书写、保管、查阅、复制和圭寸存进行了详细的规定，尤其是允许患者查阅并复制病历。这具有重大意义，被人们视为对患者权益保护的最重要象征。根据《条例》规定，患者的医疗病历资料由医疗机构书写并由其加以保管。医务人员应当及时书写病历，在抢救急危患者的情况下可以事后据实补记。严禁医务人员涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料将会受到行政处分，严重者将会受到卫生行政部门吊销执业许可证或执业医师资格的行政处罚。与此同时，《条例》亦规定患者及其家属不得抢夺病历。《条例》首次规定患者有权复印或者复制其部分病历资料，包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查报告、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理报告单、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。相比《办法》，上述规定对于保护患者的权益，提高医疗服务过程的透明度，减少医患之间不必要的误解具有非常重要的意义。《条例》还首次明确规定了病历资料的封存与启封程序。即在发生医疗事故争议时，患者的死亡病历讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊记录、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封， 并由医疗机构负责保管。三、 医疗事故的报告制度必要的报告制度，对于及时化解医患矛盾，保护双方当事人的权益，维护社会稳定，全面掌握医患关系的动态，具有重大的意义。因此，《条例》规定医务人员在医疗活动中发现可能会出现医疗事故争议时，应当逐级上报，医疗机构的专职处理人员应当立即进行调查、 核实并如实向机构负责人汇报，同时向患者通报、解释。对于重大医疗事故，还应向当地卫生行政部门报告。在医疗事故争议经人民法院判决或调解后。医疗机构应当自收到生效的人民法院的判决书或调解书之日起7日内，向当地卫生行政部门作出书面报告，并附具判决书或调解书。四、 可疑物品的封存与检验在解决医疗纠纷过程中，尤其是在诉讼程序中，除了病历资料外，相关的物证亦有重要的作用，如可疑药物、容器、器械等物品。因此，《 条例》规定在疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果时，医患双方应当共同对现场实物进行圭寸存和启圭寸。对于需要检验的，由双方共同商定或由卫生行政部门指定检验机构进行检验。对于疑似输血引起不良后果的，医疗机构还应当通知提供血液的采供血机构派员到场。五、 尸体检查尸体解剖检查是确定患者死因的最佳选择。但是以往《办法》对尸体解剖的程序及拒绝或拖延尸检引起的法律后果规定不明确，以至在实践中医患双方经常因尸检问题发生争议。《条例》规定，在医患双方不能确定患者死因或者对死因存在异议，应当在患者死亡后48小时进行尸检，具备尸体冻存条件的，可以延长至7H。之所以规定尸体检查的时间，主要是因为随着时间的推移，尸体有可能发生自溶或腐败现象，直接影响对死因的判断。任何一方拒绝或者拖延尸检超过规定时间而影响对死因判定时，由拒绝或者拖延的一方承担责任。为增加尸体检查的透明度，提高尸检结果的公正性和可信性， 《条例》规定医患双方可以聘请法医病理人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。第三节医疗事故技术鉴定医疗事故技术鉴定是医疗事故争议处理的核心问题。原《办法》规定的医疗事故鉴定程序存在着诸多的问题。例如，鉴定工作没有统一的程序规范，缺少必要的监督制约机制；对鉴定结论的表述规范不严格，结论报告过于简单，没有说明其作出结论的依据，鉴定书中仅认定是否为医疗故事，而不认定医疗机构有无过错和过错对患者损害的责任比重及因果关系等.一些地方鉴定委员会的组成也不同程度地存在问题；少数鉴定专家对鉴定为事故或多或少有顾虑， 因而在客观上导致同行保护和不公正。而由于医疗事故鉴定委员会由当地卫生行政部门组织和设立，因此在人们心目中其鉴定结论缺乏起码的公正性。一、 鉴定程序的启动以往《办法》规定，医患任何一方均可申请进行医疗事故鉴定。《条例》规定了两种鉴定启动方式。一种是由卫生行政部门在解决医疗事故争议中， 对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。另一种方式是医患双方共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。但是，对于任何一方当事人能否单方直接申请医疗事故技术鉴定，《条例》没有明确加以规定。二、 鉴定的组织者及分级管理根据《办法》，以往是由当地卫生行政部门组织成立医疗事故鉴定委员会进行鉴定。由于医疗行政部门与医疗机构之间的关系，导致人们怀疑所组织的鉴定委员会所作出的鉴定结论的公正性。为此， 《条例》对鉴定的组织者及其程序进行了重大修订。《条例》规定，医疗事故的技术鉴定将由中华医学会及其各地的分会组织实施。中华医学会是全国医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团。中华医学会成立于 1915年，现有会员43万。由具有群众组织性质的医学会组织鉴定，其目的是为了提高鉴定结果的公正性。以往《办法》规定，设立省（自治区）、地区（自治洲、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故技术鉴定委员会，在直辖市分别成立市、区（县）二级医疗事故技术鉴定委员会。同时规定省级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定，是处理医疗事故的依据。分级过多的直接后果是鉴定质量的下降和纠纷处理过程的漫长，而“最终鉴定”的说法又直雄违背了法律规定，有行政权力干扰司法审判之嫌。为此，《条例》将鉴定分为首次鉴定和再次鉴定。直辖市外的设区市级地方医学会，省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作；省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。另外，《条例》还特别规定，必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。同时，如果经卫生行政机关审核，发现鉴定专家组作出的医疗事故技术鉴定结论不符合《条例》的规定，卫生行政机关应当要求重新鉴定。将原来由县级鉴定为改市级鉴定，可以相对保证鉴定的质量。三、 设立专家库以往，医疗事故技术鉴定委员会的委员均是由当地政府根据卫生行政部门的推荐而批准产生的。根据《条例》规定，负责组织医疗事故鉴定工作的医学会将按照一定的条件选取医疗卫生专业技术人员组织专家库，包括具有法定条件的法医。鉴定专家将由医学会聘请，而不是由卫生行政部门指定。同时，医学会可以聘请异地医疗卫生专业技术人员和法医进人专家库。之所以设立异地专家人库制度，其目的在于尽可能排除由于地域原因造成鉴定结论缺乏公正性的弊端。四、 专家鉴定组以往的鉴定工作是由医疗事故鉴定委员会组织实施的，而鉴定委员会属非常设机构，是根据鉴定的需要而临时组织起来的。新的《条例》将鉴定委员会改为专家鉴定组，并由专家鉴定组负责具体案件的技术鉴定工作， 其参加人员由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取，包括在异地专家库中抽取。同时，对异地的专家可按工作的需要，采取函件咨询的方式参加鉴定工作。鉴定专家组的人数应是单数，涉及主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的一半，涉及死因、伤残等级鉴定的，应从专耘中随机抽取法医参加。《条例》再次明确规定了鉴定人员的回避问题，即专家鉴定组成员有下列情形之一的，应当回避，当事人也可以口头或者书面的方式申请其回避： （I）是医疗事故争议当事人或者当事人的近亲属的；（2）与医疗事故争议有利害关系的.（3）与医疗事故争议当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的。五、 鉴定的依据和目的鉴定的依据将直接影响鉴定的结论，因此， 《条例》规定专家鉴定组进行鉴定时，必须依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立对医疗事故进行鉴定鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据。撇六、 材料的提交刃少当事人双方应当根据医学会的通知，在法定的时间内，提交有关医疗事故技术鉴定所需的材料、书面陈述及答辩意见。同时，对医疗机构提供的鉴定材料提出了更为严格的要求和相应的法律后果，即医疗机构无正当理由未按规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。七、 鉴定结论及书写规范鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过为准。鉴于以往鉴定书内容过于简单，《条例》规定鉴定书除应当包括一般事项外，还应包括：（I）医疗法律为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作规范、常规；（2）是否存在医疗过失，医疗过失与患者人身损害后果之间是否存在因果关系；（3）医疗过失在损害后果中的责任程度，对认定为医疗事故的患二者的诊疗护理医学建议等。八、 医疗事故技术鉴定申请时限法谚云：“法律不保护睡在权利上的人”，为了尽快解决医患双方的争议，使社会关系趋于稳定，患者或其家属应当自其知道或应当知道其身体健康受到损害之日起1年内提出医疗事故技术鉴定的申请。这与我国《 民法通则》规定的人身伤害赔偿案件的诉讼时效是相吻合的。第四节医疗事故的行政处理与监督《条例》加大了对医疗事故争议的调解和对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理的力度。一、 受理、移送与终止受理发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级或直辖市的区、县人民政府卫生行政部门处理。如果当事人在申请卫生行政部门处理的同时又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门将不予受理或终止处理。二、 对医疗事故技术鉴定书的审核卫生行政部门在收到鉴定书后，应当对参加鉴定的人员的资格和专业类别、鉴定程序进行审核，必要时可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。三、 行政处理卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论， 应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员进行行政处理的依据。 行政处理分为对医疗机构的处理和对医务人员的处理。对于发生医疗事故的医疗机构，可以根据医疗事故的等级和情节，给予警告、罚款、限期停业整顿直至吊销执业许可证。对发生医疗事故的医务人员，可以作出责令暂停执业、吊销执业证书等行政处罚。四、 行政调解卫生行政部门可以根据经审核的医疗事故技术鉴定书， 召集双方当事人进行医疗事故赔偿调解。经调解达成一致的，双方当事人应当签订书面的协议书。如果调解不成或者经调解达成一致后一方反悔的，卫生行政部门不再调解，双方当事人均可向人民法院提起诉讼。五、 医疗事故的刑事责任我国《刑法》第三百三十五条规定了医疗事故罪，即医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，可以判处 3年以下有期徒刑或者拘役。自该款生效以来，我国尚无关于医疗事故罪构成要件的立法解释或司法解释，如何认定“严重不负责任”及“严重损害就诊人身体健康”，人们存在很多争议。一般认为，构成医疗事故罪的前提条件是医疗事件已被认定为医疗事故，且一般应属于责任事故性质。《条例》没有再区分医疗技术事故和责任事故，因此，在实践中对医疗事故罪的认定将变得更为困难，这将不利于保护医务人员的合法利益。第五节医疗损害责任认定及赔偿医疗损害，是指医疗机构及其医务人员在提供医疗服务的过程中， 由于其医疗过失而对患者造成人身伤害后果，包括生理上的损害和精神上的损害，有患者死亡的情况下，还包括对患者家属造成的伤害。医疗损害包括医疗事故。尽管《 条例》较之《办法》已扩大了医疗事故的外延，但是《条例》规定的医疗事故的概念并不能涵盖所有医疗损害的情形。同时，医疗事故是行政认定的结果，主要是用于各级卫生管理部门对医疗事故进行处理，医疗事故并非一个严格的法学概念，因此，医疗损害与医疗事故并非同义语。在人民法院审理此类案件时，大部分是以医疗损害赔偿为案由。在2000年10日召开的全国民事审判工作会议上，最高人民法院提出要正确区分医疗事故责任与医疗过失损害赔偿责任的界限，包括严格审查有无侵权事实、损害后果及侵权人是否存在主观过错等。是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件。 因此，如果仅仅研究医疗事故的赔偿问题，并不能解决所有的医患纠纷，有必要从医疗损害的角度深人进行研究。由于医疗损害责任一般是通过民事诉讼程序加以认定的， 因此我们将主要从诉讼的角度对此进行论述。一、民事责任与归责原则所谓民事责任，是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。 民事责任可以分为侵权的民事责任和违反合同的民事责任。在医疗损害赔偿案件中，经常会出现侵权责任与违约责任的竞合，在此情况下，受害人可以自主选择要求对方承担侵权责任或违约责任。由于医疗损害主要是对患者人身的伤害，因此下面重点论述侵权民事责任问题。归责原则是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。一定的归责原则决定着侵权行为分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等。医疗损害责任认定只适用过错原则，不适用无过错原则和公平原则，尤其是公平原则。因为公平原则是在无法适用过错原则和无过错原则的时候才予以考虑的，且该原则具有极大的弹性，容易造成具体适用的不统一现象。而且，在医疗损害案件中适用公平原则，对医疗机构及医务人员也是非常不公平的。目前，医疗损害责任认定原则已经有明文的法律规定。最高人民法院于 2001年12月21日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》、（以下简称《规定》）和《条例》均规定，构成医疗侵权或医疗事故的前提条件是医疗机构及其医务人员有违反法律规定及诊疗操作规范的过失行为。二、 过错责任的构成要件对过错责任由哪些要件构成，理论界争议不一。目前，受到普遍接受的观点是四要件说，即违法行为、损害事实、因果关系及当事人主观过错四个构成条件。对于医疗损害责任，还应包括行为主体系医护人员这一构成要件，否则属一般侵权案件。所谓违法行为，是指违反法定的义务或禁止性规范，包括作为和不作为。在医疗损害或医疗事故中，是指医疗机构及其医务人另违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作规范、常规的行为。损害事实，是指受害人财产和人身受到损害的客观事实，即患者的生命健康权受到损害的事实。因果关系，是指违法行为与损害事实之间的联系。对于医疗损害或医疗事故，是指医疗机构及其医务人员的违法行为与患者损害事实之间的关系， 但是正常的医疗法律行为导致患者受到损害不属此列。过错，是指行为人的主观心理状态，包括故意和过失两种形式。医疗损害或医疗事故均是过失行为所致，否则就可能会构成刑事犯罪。过失，是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或虽然预见到却轻信此种结果可以避免，即行为人违反了其应尽的对他人的注意义务。最高人民法院《规定》第四条第（八）项规定：因医疗法律行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗法律行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。在该规定中，没有谈及违法行为的概念，但实际上“医疗过错”已包括了违法行为和主观过错两个方面。三、 举证责任倒置举证责任，是指当事人应就其主张的事实提供证据加以证明的责任。 举证责任的基本原则是“谁主张谁举证”。《规定》第二条规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，即可能承担败拆的责任。这是对于举证责任的一般规定。但在某些特殊情况下，法律则规定了举证责任倒置原则，医疗损害赔偿案件即属此类。按照一般的举证责任原则，医疗损害赔偿案件的原告如果要求法院支持其诉讼请求，判令被告医疗机构承担侵权责任，则不仅要证明存在客观的损害事实和医务人员的主观过错，还要证明医务人员的过错行为与损害后果之间具有因果关系。但是，这种证明责任的分配对患者及其家属来讲是非常不公平的。 首先，医疗是门专业性极强的行业，一般患者或家属不具备医学专业知识，因而无法判断或正确判断医疗机构及其医务人员是否存在医疗过错，更难证明医疗法律行为与损害后果之间的因果关系，因为有时连医务人员甚至医学专家都很难判断某些情况的因果关系。其次，由于患者据以证明医疗机构医疗过失的最重要的证据一 病历资料是由医疗机构所掌握，在这种情况下，患者根本无法履行其举证义务。因此,目前许多国家在医疗损害赔偿案件中适用举证责任倒置原则。我国以往的法律对此没有明确规定，但在实践中，人民法院在审理医疗损害赔偿件中开始适用举证责任倒置，要求被告证明其在医疗过程中没有过错。如湖北“龙凤胎案”，人民法院即采用了这一原则，认为被告医院未能提供充足的证据证明原告双胞胎脑瘫的损害后果与温箱断电无因果关系，故推定被告有过错，应承担民事赔偿责任。最高人民法院的《规定》明确规定了医疗损害赔偿案件中，适用举证责任倒置原则，即由医疗机构就医疗法律行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。应当注意是，该司法解释实际上过分地加重了医疗机构的举证责任，因为根据过错责任原则，被告只要证明其没有过错即可免责。但是，该司法解释在要求医疗机构证明其没有过错的同时，还要求其证明医疗法律行为与损害后果之间无因果关系，这是非常不合理的。同时，该司法解释混淆了正常医疗法律行为和违法医疗法律行为之间的区别，因为正常的医疗法律行为亦可能对患者造成损害的后果。四、抗辩事由所谓抗辫事由是指针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实一般的抗辩理由分为正当理由和外来原因两类。正当理由指损害确系被告的行为所致，但其行为是正当的、合法的。包括依法履行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助等。外来原因指损害并不是被告的行为造成的，而是由一个外在于其行为的原因而独立造成的。包括受害人的过错、第三人的过错、意外事件、不可抗力等。根据《条例》规定，在医疗损害赔偿案件中可以适用的抗辩理由，即不属于医疗事故的情形有如下。(l)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的。(2)在医疗活动中由于患者病情异常或患者体质特殊而发生的医疗意外的。(3)在现有医疗科学技术条件下，发生无法预料和难以防范的不良后果的。(4)无过错输血感染造成不良后果的。(5)因患方原因延误诊疗导致不良后果的。(6)因不可抗力造成不良反应的。关于手术同意书手术同意书或特殊检查告知书(或类似文件)是医疗机构履行告知义务、患者和家属行使其知情同意权的书面证明，同时也是医院管理制度的规定根据我国法律规定，合同中有关人身伤害侵权责任的免责条款无效，禁止免责条款违反法律和社会公德。因此，手术同意书不具有免除医疗机构过失责任的法律效力。（三）关于事件参与度所谓事件参与度，系指引起损害后果的原因是多方面的，损害事实可能是多个因素所致（多因一果），并非完全因为医疗过错在确认医院机构有医疗过错的情况下，应进一步分析医疗过错在损害后果中所处地位，以公正地确定医疗机构应承担的损害赔偿责任的大小。五、医疗损害赔偿的原则与范围损害赔偿是侵权人承担民事侵权责任的最主要方式，包括赔偿受害人的经济损失和精神损害。其赔偿原则一般是以实际损失为限，包括直接损失和间接损失。对于医疗法律行为造成患者人身伤害后果的赔偿， 以往没有明确的法律规定，法院在审理过程中大多参照《道路交通事故处理办法》的赔偿原则及项目进行计算。《条例》明确了医疗损害赔偿应考虑的因素及赔偿范围。具体包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。本章习题I什么是医疗纠纷？什么是医疗事故？2•试简要说明构成医疗事故所需构成的要件。3.如何对医疗事故进行技术鉴定？4.试论述医疗事故的行政处理与监督的步骤与过程本章案例医院是否侵犯患者知情权和选择权［案情］辽宁辽源的陈女士于某年5月8日因卵巢囊性崎胎瘤，接受某医院的手术治疗。术前，某医院与陈女士家属签定了手术自愿书，注明“术中根据病情决定术式及手术范围，如为恶性，则有切除子宫可能”，但未及其他。手术中，某医院认为右侧卵桨瘤恶性可能性大，并联系作快速病理，但在未能联系成的隋况下（当时辽源市做不了快速病理），实施T“子宫全切术、双侧附件切除术、大网膜部分切除术、病灶切除术”。术后，陈女士的父亲认为医院为女儿所做的手术超出范围，切除子宫双侧附件是不正确的，导致了陈女士丧失女性第二性特征，终生依赖药物维持女性第二性特征的严重后果，给女儿生理、生活各方面造成严重影响，随后向法院提起诉讼，请求医院赔偿。【 裁列要点］法院在二市时，委托最高人民法院司法鉴定中心对陈女士肿瘤性质进行鉴定， 结论为陈女士肿瘤性质为卵粱囊性崎胎瘤，组织学特征临界恶性。经过庭审质证，双方当事人时鉴定结论均无异议。法院审理认为：陈女士因病到某医院就诊，交纳住院资用后，某医院将其收治入院，双方之间便形成了医患关系。陈女士作为患者，根据《执法医师法》的规定，有权对自己所患疾病的性质、严重程度、治疗情况及后果有知悉或了解的权利，并可以对医务人员所采取的防治医疗措施决定取舍。根据《医疗机构管理条例》第六十二条规定，某医院作为医疗机构应当尊重患者对自己病情、诊断、治疗的知隋权。在实施手术、特殊检查、特珠治疗时，应当向患者作必要的解释。同时，根据《医疗机构管理条例》第三十三条规定：医疗机构施行手术或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得忠者家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。然而某医院在决定为陈女士进行剖腹探查术时，虽然与其家属签定了手术自愿书，附注第4项注明：术中根据病情决定术式及手术范围，如为恶性，则有切除子宫可能。某医院在手术中在未有病理回报的情况下，根据经脸确定肿瘤为恶性（经过鉴定已经确定为恶性），切除陈女士的子宫符合医患双方约定。但是某医院在未将切除双侧卵巢（系维系女性第二性特征的重要器官）可能引起的严重后果告知陈女士及其家属的情况下，并且在未取得患者及家属的书面同意时擅自将陈女士的双侧卵巢、双侧输卵管及大网膜全部切除，导致了陈女士丧失女性第二性特征，终生依赖药物维持女性第二性特征的严重后果，某医院的行为侵犯了陈女士的知情权，而且也剥夺了陈女士是否进行双侧卵巢等项手术的自主决定权，某医院的行为符合民法侵权之责的法定构成要件，某医院应当依法对陈女士进行赔偿。同时莱医院的行为也给陈女士造成了极大的精神创伤，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，某医院应当给付陈女士精神损害赔偿。根据《 中华人民共和国民法通则》第一百一^九条及《最高人民法院关于贯彻执行v中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》 第一百四十四条至一百四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法））第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决某医院给付陈女士精神损害抚慰金20000元；赔偿陈女士伤残补助费、继续治疗费、误工费及护理费等合计138682.35元。【评析】医疗刘纷是一种特殊的民事纠纷，医患关系是一种特珠的民事关系，患者不简单等于消费者。但医院作为一种特珠的事业单位，也是广义的经营者。医院在诊疗、护理和卖药等活动中，已越来越多地渗透了经营行为，医方以医疗方式获得利润的特征日趋明显。医患关系中的高风险性不应由患者用自己的身休单方承担， 法律没有理由不保护处于弱势地位的患者。本案中，某医院有违规操作行为，侵犯了患者的知情权和选择权，构成民