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论物证鉴真规则中文摘要物证的鉴真要求举证方提出的物证就是其所声称的那份物证,同时物证的实质状态未发生改变。物证鉴真的诉讼功能主要在于解决物证形式、载体真实性问题。物证鉴真往往借助证据链保管链的基本方法来审查判断物证形式、载体真实性,此方法需要从调查阶段收集证据,到审判阶段将物证提交给法庭完整的记录体系,并在必要时物证接触人员在法庭上作证。我国司法解释虽然确立了物证鉴真规则,但存在缺少支撑物证鉴真的证据保管链制度、瑕疵物证的认定标准及补正方式宽泛问题。为了破解物证鉴真规则的问题,有必要构建完整的证据保管链配套制度、界定瑕疵物证认定的标准及补正方式。关键词:物证;鉴真规则;证据保管链AbstractTheauthenticationruleofrealevidencerequiresthattherealevidencepresentedbytheprovingpartyistherealevidencethatitclaims,andtheactualstateoftherealevidencehasnotchanged.Thereallitigationfunctionofrealevidenceforensicsismainlytosolvetheproblemoftheformofrealevidenceandtheauthenticityofthecarrier.Theauthenticityofrealevidenceisoftenreviewedandjudgedbythebasicmethodofthechainofcustodyoftheevidencechaintoverifytheauthenticityoftherecalevidenceformandcarrier.Thismethodrequiresthecollectionofevidencefromtheinvestigationstagetothetrialstagetosubmittherealevidencetothecourt’scompleterecordsystem..Althoughthejudicialinterpretationofourcountryhasestablishedtherulesofrealevidenceauthentication,therearestillawiderangeofproblems,suchasthelackofevidencecustodychainsystemthatsupportsphysicalevidenceauthentication,theidentificationstandardsofdefectiverecalevidenceandthemethodofcorrection.Inordertosolvetheproblemoftherulesofrecalevidenceauthentication,itisnecessarytobuildacompletesupportingsystemofevidencecustodychain,definethestandardsandcorrectivemethodsforidentifyingdefectiverealevidence.Keywords:Physicalevidence;theRuleofAuthentication;theChainofEvidenceCustody目录中文摘要 1Abstract 1绪论 2一、案例及其揭示的问题 5(一)河南吴金义案及其揭示的问题 51.河南吴金义基本案情 52.河南吴金义案揭示的问题 5(二)河北聂树斌案及其揭示的问题 61.河北聂树斌基本案情 62.聂树斌案揭示的问题 7(三)物证得不到鉴真可能导致错案 7二、物证鉴真规则的基本理论 8(一)物证鉴真规则的内涵 8(二)物证鉴真的诉讼功能 10(三)物证鉴真的基本方法证据保管链 121.物证鉴真规则与证据保管链 122.证据保管链的具体内容 14三、我国物证鉴真规则的现状及不足 15(一)我国物证鉴真规则的现状 15(二)我国物证鉴真规则的不足 161.缺少完整证据保管链制度 172.瑕疵物证补正规则形式化 19四、完善物证鉴真规则体系的立法构想 20(一)构建完整的证据保管链制度 20(二)瑕疵物证补正规则实质化 23结语 24参考文献 25致谢 26绪论一、选题的背景及意义党的十八届四中全会提出“以审判为中心的诉讼制度改革”这一重大的举措,并以“庭审实质化”为主要内容,充分发挥庭审的作用。在庭审中,需要一个运用证据证明待证事实的活动,而证据作为刑事诉讼活动的核心,对于发现案件真实、防止冤假错案的重要性不言而喻。因为不真实的证据通常会误导审判者做出公正的裁判,阻碍案件真实的发现。契合这一改革,必然伴随着办案模式从“由供到证”向“由证到供”得转换,使得“口供中心主义”逐渐弱化,物证的重要性越发凸显,而物证鉴真则是在物证运用中的重要一环。研究物证鉴真规则具有理论意义和实践意义。首先,物证鉴真规则在理论上可以丰富证据法理论研究。鉴真规则系属证明能力范畴,我国对证据能力的证明环节的理论研究上较为薄弱,鉴真规则的深入研究改变了以往我国长期存在“重证明力、轻证据能力”的证据研究现状,通过对物证鉴真规则深入研究,更加重视物证的流入庭审的资格问题,补充证据法学理论的研究。其次,物证鉴真规则在实践上可以倒逼侦查人员严格按合法的侦查手段收集证据,规范侦查人员行为。我国长期坚持以口供证据为王的状态,侦查人员往往过分依赖这种言辞证据,这极易造成刑讯逼供、冤假错案的产生。物证鉴真规则的内在要求,不仅对于提高侦查人员工作效率、规范侦查人员收集物证等行为具有指导意义,而且对于防止冤案、错案的产生的意义重大。二、文献综述(一)国内鉴真规则研究现状我国鉴真规则理论制度的研究尚处于起步阶段,理论界对其研究的成果较少,但对有关物证鉴真规则的讨论从未停歇。首先,期刊及论文类:陈瑞华教授发表实物证据的鉴真问题》一文后,学术界都相继对实物鉴真规则进行了讨论研究。以“物证的鉴真”为关键词,在中国知网进行搜索,检索出博士论文有关物证的鉴真有2篇,硕士论文有2篇,期刊有12篇,报纸类有2篇。以“物证的保管链条为关键词”进行搜索,检索出2篇硕士论文,6篇期刊。以“物证的验真”、“物证的确证”为关键词检索不出任何信息。在这些期刊文献中,具有较高的研究价值的期刊及论文有:陈瑞华在《法学研究》2011年第5期发表的《实物证据的鉴真问题》一文,从理论上深度剖析,实物证据的鉴真规则的内涵、性质以及我国实践中存在的诸多问题;牟绿叶在《中国司法鉴定》2012年第3期发表的《论实物证据的鉴真与鉴定—以美国法为参照的分析》一文,以美国法为参照,区别“鉴真”与“鉴定”,鉴真是鉴定的前提,鉴定是鉴真的必要延申,并提出我国应该构建诉讼化的鉴真程序;陈永生在《法学研究》2014年第5期发表的《证据保管链制度研究》一文,以证据保管链为分析工具,释明证据保管链的要求、诉讼价值,对我国的证据保管链制度目前存在的问题进行了剖析并提出建议;马贵祥,韩庚在《浙江商学院报》2017年第6期发表的《实物证据鉴真规则的构成探析》一文,作者明晰了物证鉴真规则的一般构成和特殊构成,认为证据保管链是物证鉴真规则的一般构成,通过证据保管链保证物证的真实性。物证鉴真规则的邮政运输、文书瑕疵、客观不能和印证例外情况作为物证鉴真规则的特别构成,其真实性往往不会受到损坏;白冰在《当代法学》2018年第1期发表的《论实物证据的鉴真规则》一文,分析的鉴真规则的内涵、方法、程序,并结合我国鉴真规则出现的问题,提出应对之策。其次,中文著作类:邱爱民教授所著的《实物证据鉴真制度研究》知识产权出版社2012年版,是本专门就实物证据进行研究的著作。该书以实物证据的鉴真为重点,分别论述了中外有关实物证据立法状况、中国构建此制度的必要性,并介绍了实物证据的鉴真概念、特征、鉴真的方法,具有很强的参考价值。李学军教授所著得《物证鉴定意见的质证路径和方法研究》中国人民大学出版社2015年版,该书第一章第一节对物证鉴定与同一性关系进行了论证辩述且阐述了鉴真的诉讼价值。(二)国外鉴真规则研究现状相对于我国对物证鉴真规则的研究,美国对物证鉴真规则的研究趋于成熟,文献较多。以“Authentication”、“PhysicalEvidence”“ChainOfCustody”为题名关键词,检索Westlaw数据库,获得了标题中直接包含“Authentication”的论文、文献180篇,其中在美国学者HannahSchechter于2016年在Colum.J.L.&Arts发表的“CantheNewYorkLegislatureBringBackAuthenticationBoards:TheEffectofProposedLegislationonLiabilityforArtAuthenticators”一文中,就对物证鉴真概念、程序及其鉴真方法进行了专门的介绍;美国学者PaulC.Giannelli于1983年在Am.Crim.L.Rev期刊上发表的“ChainofCustodyandtheHandlingofRealEvidenceFall”是专门就“证据保管链”进行研究的一篇文章,作者介绍了联邦证据法规则中有关证据保管链制度,通过对鉴别实物证真实性两种方法的区分,也就是辨认和证据保管链,来着重介绍鉴真的基础方法即证据保管链。笔者又仅仅以Authentication”为关键词,获得251篇论文,大多数是有关高科技领域的鉴真(High-TechArtAuthentication),研究成果颇为丰富,鉴真规则已转向对科学证据及新型的证据领域进行研究。美国学者OmarHusainQouteshat于2016年在DigitalEvidence&Elec.SignatureL.Rev发表的“ChallengesofAuthenticationandCertificationofE-AwardsinDubaiandbeforetheDubaiInternationalFinancialCentreCourts:TheElectronicSignature”一文,介绍了美国的电子数据的鉴真理论。通过国内外对有关物证鉴真规则理论的研究对比,我国的鉴真理论研究刚刚起步,还需要理论界进一步努力完善。当然,我国要发展鉴真理论就不可避免的需要法律移植美国法的的鉴真规则,在移植前首要就是对域外鉴真规则理论的深度解读和分析,使其在移植时适合中国实际。三、本文的研究方法及篇章结构针对“物证鉴真规则”选题首要运用案例分析法,在北大法宝、中国裁判文书网、冤假错案网搜集有关物证审查判断的案例并对其进行研究,抽出典型案例引出本文所要研究的问题。其次,全面搜集专著、期刊、优秀博士论文等资料,运用归纳分析法总结选题内容。最后,通过比较分析域外和国内有关物证鉴真规则的理论,完善我国的物证鉴真规则体系。本文篇章结构如下:第一部分,引出实践中的两个案例,继而提炼出案例背后所揭示有关物证鉴真的问题;第二部分,详解介绍了有关“物证鉴真规则”的基本理论;第三部分,谈及我国物证鉴真规则的现状及不足,具体问题体现在我国目前缺少完整证据保管链制度、瑕疵物证补正规则形式化。;第四部分,浅谈了笔者对物证鉴真规则的有关不足之处的解决之策,具体应对之策有构建完整的证据保管链制度、瑕疵物证补正规则要实质化——界定瑕疵物证认定的标准及补正方式以使瑕疵物证补正规则实质化。一、案例及其揭示的问题(一)河南吴金义案及其揭示的问题1.河南吴金义基本案情2004年12月13日,犯罪嫌疑人吴金义被逮捕。公诉机关认为被告人吴金义涉嫌故意杀人,并向法院提起公诉。检察院起诉指控:1998年7月23日,被告人吴金义与同村被害人孙某某发生争吵,吴金义殴打孙某某并将其掐死,随后以相同的作案手法,殴打并掐死吴学坤(孙某某儿子),经法医鉴定,被害人孙某某及其儿子均是因扼颈后而窒息死亡。在一审庭审中,被告人吴金义翻供,拒不承认侦查阶段形成的有罪供述,称自己无作案时间。法院认为,虽然被告人供述前后矛盾,但在公安部侦查阶段曾多次供认,作为最关键物证“血掌印”的照片(照片里仅显示“血掌印”在一块木头上,且无该物证的勘查提取笔录)及“血掌印”的鉴定意见,都足以验证被告人侦查阶段的供述,“血掌印”及其鉴定意见有资格被认定为定案依据,该物证更加充实此案的证据链条,综合全部证据认定吴金义犯故意杀人罪。参见河南省周口市中级人民法院(2008)周刑初字第36号刑事附带民事判决参见河南省周口市中级人民法院(2008)周刑初字第36号刑事附带民事判决/s/blog_421bc25b0102xmfi.html2.河南吴金义案揭示的问题由上述案例可知,“血掌印”是整个案件证据体系的关键,但凸显两个问题:第一,一审法院没有运用鉴真规则来审查判断物证“血掌印”来源问题,忽视该物证形式、载体真实性的审查。在吴金义案中,“血掌印”勘查提取时,没有附勘查提取该物证的笔录,来源问题并不明确。法院并没有排除来源不明确的“血掌印”,而是被用来作为定案依据;第二,对于来源不清“血掌印”被用来作为送检材料进行鉴定。办案人员将“血掌印”拿去送检,如同多骨诺米牌产生的连锁反应,以来源不清的“血掌印”作为检材被鉴定,也只能证明“血掌印”与被告人的关系,并不能证明该物证与案件本身的关联性。但是以来源不清检材而得出的鉴定意见被法院认定为定案依据。法院据“血掌印”本身及其鉴定意见,佐证侦查阶段的被告人供述,判吴金义故意杀人罪成立。其中,正是由于法院对该物证形式、载体真实性的审查判断缺失,也就是缺少鉴真的诉讼活动,本应该排除该物证,法院却将其流入庭审,使其充实整个案件的证据链条,极大的增加吴金义被错判的风险。(二)河北聂树斌案及其揭示的问题1.河北聂树斌基本案情王书金于2005年1月18日在河南荥阳被河南省荥阳市公安局抓获,该通缉犯在供述多起犯罪案件中,其中就有一起石家庄西郊强奸杀人案。王书金声称在西郊的玉米地将被害人康菊花强奸、杀害,聂树斌不是真凶,这使得侦查机关重新关注了当年聂树斌故意杀人、强奸案,但聂案已经审理终结且聂树斌已被执行死刑,若想翻案,必须重新审视该案的证据材料。在聂树斌案的证据材料有言辞证据及实物证据等证据材料。一审判决认定:1994年8月5日17时许,被告人聂树斌骑自行车跟随被害人康某到西郊玉米地,殴打康某至昏迷并强奸,然后用随身携带的花上衣勒康某,导致其窒息死亡。在认定上述事实的所有证据材料中,其中的物证之一“花衬衣”被一审法院认定为作案工具。但定格在照片里的花衬衣即缠绕在被害人尸体上和实物花衬衣有明显的差别。原侦查人员辩称,为了方便辨认,花衬衣已经被清洗了,但案卷并没有被任何记载说明情况。即便如此,一审法院没有排除该“花衬衣”,当然本案还有其他可疑证据,但同样都被认定为定案依据。法院以事实已查清楚、证据链条完整并已经排除了各个证据的可疑点,认为被告人有罪。参见石家庄市中级人民法院(1995)石刑初字第53号刑事附带民事判决/s?src=3×tamp=1587359537&ver=1&signature=Sdx0GKN2AL7nUQWewh2rQsjIaSaozDc7sOqeBoX4nd-n7BWmQ5L5jxBIX8JlgEo9S0FJGnXoLD*g6SpooioidQLA7VKGgPrf60WalEk3SeZcLRaC9TuBBivTg49PJsR72ZzJ*ITl4Uf7FePUai6oYjNeBNIgclhGiVdOCJrTemU=2.聂树斌案揭示的问题聂树斌案是受到广泛关注的冤假错案之一,造成此案备受质疑的证据有很多点,从物证角度所揭示的问题是一审法院没有运用物证鉴真规则审查该物证“花衬衣”保存期间的实质状态,忽视其形式、载体真实性的审查。物证的审查判断除了要证明该物证来源清楚,还要证明该物证从收集、保管、出示任何环节都保持状态未发生过性质的改变。即便物证来源可靠,如若忽视保管环节,往往造成物证面目全非。聂树斌案中,被认定为作案工具的“花衬衣”附有勘查笔录,能够证明该物证的来源,但是在后续保管中,侦查人员称“花衬衣”已经过清洗且卷内没有任何记载和说明该情况。正应为侦查人员没能妥善保管物证本身,造成了物证本身发生实质的改变。“花衬衣”本身与定格在照片里的“花衬衣”已不相符,其真实性不能得到保证。但在该案中,有关物证方面,法院并没有排除未经过鉴真的“花衬衣”,仍将其作为证据体系的重要一环,作为定案依据之一。(三)物证得不到鉴真可能导致错案法官在审查认定物证时,要对其进行双重资格的审查。除了审查其证明力,还应审查其证据能力,也就是证据资格。虽然二者同等重要,但法官在判断物证时,仍然有个先后顺序,证据能力的审查判断一般在先。物证的证据能力的审查是物证是否准入法庭的“大门”,满足物证形式、载体真实性又是该物证享有证据能力的条件之一,所以要想将物证流入庭审,物证的形式、载体的真实性应该得到鉴别。从物证鉴真的性质上看,鉴真具有证据能力属性。唯有经过鉴真这道程序,物证才有资格准入法庭,才能有助于法官进一步的审查判断其证明力,从而满足法律对物证的双重资格审查的要求,将物证转化为定案依据。但长期重物证的证明力、轻证据能力的情形经常出现在我国司法实务中,这种不良倾向可能造成法官忽视通过鉴真这种诉讼活动来审查判断物证形式、载体的真实性,也就是忽视该物证的证据能力。实践中,因忽视物证的鉴真,其证据能力得不到应有的审查判断,将真实性存疑的物证认定为定案依据,往往可能导致冤假错案的产生。无论是“血掌印”还是“花衬衣”,都是这两则案例中的关键证据,影响着案件的最终走向。在“吴金义案”中,法官将来源不明、真实性存疑的“血掌印”这种痕迹物证及以“血掌印”为鉴定检材的鉴定意见认定为定案依据;在“聂树斌案”中,“花衬衣”被收集后,未妥善保管致其实质状态发生了改变、真实性存疑,法官也将其认定为定案依据。但由于这些物证未得到应有的鉴真,法官并没有通过物证的来源、提取、收集、保管等动态过程来鉴别物证形式、载体的真实性,法官就将这些真实性存疑的物证转化为定案依据。也可以说,法官在审查判断物证时,忽略运用物证鉴真规则审查判断物证的证据能力。这种物证得不到应有的鉴真往往极易发生错案。二、物证鉴真规则的基本理论(一)物证鉴真规则的内涵在证据法学理论上,以证据的表现形式为标准,证据可以分为实物证据和言辞证据。在我国鉴真规则专门针对的是实物证据而非言辞证据,是对实物的证据能力的审查判断而设立的规则。因为在庭审中,当言辞证据以口头方式存在时,其证据能力、证明力的双重资格的审查判断往往可以通过控辩双方的交叉询问来鉴别;当言辞证据以笔录形式存在时,其审查判断可以采用印证的证明模式。比如,《刑事诉讼法》的解释第74条就是通过印证模式对证人证言笔录可靠性判断规则。而实物证据涉及庭审中出示环节,举证方提出的证据是否就是那份证据,也就是实物证据的同一性是需要通过鉴真活动来鉴别,其后果是将其排除庭审之外。这就说明鉴真规则系属证据能力范畴,用来证明出示的实物证据与案件的待证事实的关联性,也就是的同一性。若实物证据的同一性得到满足,其与案件待证事实的关联关系的真实性就得到了确认,代表着实物证据具有准入庭审的资格。在法定证据种类中实物证据包括物证、书证、视听资料、电子数据等,但本文研究的是相对于言辞证据而言的狭义实物证据即物证,所以本文的“鉴真”是为了解决物证的同一性或关联性问题,其核心目的在于解决物证的形式、载体的真实性问题。物证是一种能够证明案件真实情况的物品、痕迹等物质载体的证据形式。物证具有客观性、稳定性的特征。物证之所以具有客观性,是因为物证不像言辞证据一样会说话,不掺杂任何主观因素;物证还具有稳定性,物证一旦形成,就会固定下来,轻易不会发生改变。不像言辞证据,犯罪嫌疑人在侦查阶段形成的供述,在庭审时随时可能被推翻。虽然物证的客观性、稳定性强,不易失真,但并不代表着物证就是与案件待证事实有关。因为,物证被收集后,自侦查至庭审,就会有人为的物证保管过程,这个保管过程就会对物证关联性产生影响。具体影响有二:其一,举证方声称的那份物证可能不是庭审出示的证据,也就是说,在侦查阶段收集的物证,出现庭审中时可能已经被调换。由于物证同一性已然不能保证,物证本身无论如何客观、稳定,与案件没有任何关联性。比如,在吴金义案中,收集“血掌印”时,并没有制作任何勘查提取笔录,因其来源不清,同一性受到影响,不可作为定案依据。其二,物证的状态可能发生了实质的变化。虽然物证的来源可靠性得到确认,但在保管过程中,该物证存在污染、损毁的可能性,已不能保持物证初始时的状态,与案件的待证事实的关联性仍然存疑。比如,在聂树斌案中“花衬衣”是以物品存在的一种证据形式,经侦查人员收集后固定下来保管。虽然勘查笔录及后附照片都显明案发现场确实存在一件“花衬衣”,来源可靠,但真实性仍然是否与案件待证事实存有关联是不能保证。因为办案人员已将“花衬衣”进行了水洗,没有经过妥善的保管,物证性质已经发生实质的改变,已经不能反映原貌,存在被替换的可能性,同一性不能得到保证的物证应被排除。物证本身的客观性、稳定性并不能代表物证本身与案件待证事实的关联性的关系就是真实可靠的,因为物证自侦查阶段至庭审阶段存在一个保管过程,在此过程中都可能影响物证的真实性,具体影响表现在物证的“举证方声称的那份物证可能不是庭审出示的证据”或“其实质状态可能发生改变”这两方面。其实,这两方面也正是物证“鉴真”活动所要解决的问题。鉴真(authentication),又被很多学者翻译为“确证”“验真”。张保生教授及其团队首次将《美国联邦证据规则》中的“authentication”翻译为“鉴真”,因其更好的揭示本质内涵,被学界广泛接受。随着2010《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的颁布实施,以下简称《死刑案件证据规定》,我国物证鉴真规则得以确立。我国的物证鉴真规则正是借鉴《美国联邦证据规则》,虽然是“舶来品”,但是有些规则是符合我国司法实践需求的。在《美国联邦证据规则》901(a)中确立了对鉴真类似概念的一般规定,我国学者在借鉴的基础上,将物证鉴真的内涵界定为举证方提出的证据,与其所声称的那份证据是同一的。陈瑞华.实物证据的鉴真问题[J].法学研究,2011,(5):127.陈瑞华.实物证据的鉴真问题[J].法学研究,2011,(5):127.从上述的物证鉴真内涵之中能解读出两点:第一,要求举证方在法庭上出示的物证就是其所声称的那份证据,其来源可靠真实。比如,一把杀人用的刀,公诉机机关在法庭上出示,必须证明这把刀就是侦查人员在犯罪现场勘查时收集、提取的那把刀,而不是随意其他地方找来的刀。《死刑案件证据规定》第9条款中实质上就是有关广义实物证据的鉴真规则。就物证而言,该条款所要强调的是通过笔录类证据证明物证的来源,以达到验证物证就是原物,保证物证的同一性。如此,庭审中的辩方会大大的消除对物证的证据资格疑虑,尽可能的避免物证被排除的不利后果。第二,要求物证的性质未发生过实质性的改变。比如,还是这把杀人的刀,穷尽保管措施后,刀的状态与侦查人员收集刀时的状态仍然保持一致。《死刑案件证据规定》第6条第3款《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条第3款:物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。说明我国立法关注了有关物证在保管过程中的实质状态问题。针对物证的检验,不仅仅拘泥于收集阶段,而是聚焦于物证收集、提取、保管等动态的完整过程,而这个动态的过程就是一个完整的证据保管链的构成。其实,物证鉴真要求物证的性质状态未发生实质改变,就是将物证置身于整个证据保管链条中考察。物证的来源得到审查判断后,还有继续审查物证的保管中状态是否发生实质改变,这主要因为证据被收集后,需要经过人为的保管过程,如果接触物证的办案人员没有妥善保管物证,物证很容易受到污染、毁坏、甚至丢失,这样物证的真实性就会受到质疑。同不能保证“物证来源可靠性”一样,真实性不能得到保障,就失去证据资格,该物证就不能流入法庭。案件的整个证据体系就会被削弱,影响案件得最终走向。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第6条第3款:物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变。(二)物证鉴真的诉讼功能物证鉴真在刑事诉讼中,其诉讼功能不仅可以直接解决物证形式、载体真实性问题,又可以间接的保障物证内容的真实性问题。物证的来源真实可靠、收集合法、妥善保管,保证举证方出示、宣读的物证就是其所声称的那份物证,且物证的实质状态未发生改变,物证的鉴真活动就完成了。这个诉讼活动的完成意味着物证鉴真的功能得到充分的发挥,该物证才更有可能被法官采信,享有证据资格,流入庭审。物证见着的诉讼功能之一即为直接解决物证的关联性或同一性问题,正如在张保生教授主编的《证据法学》统编教材中所述,鉴真旨在证明物证、书证等展示性证据与案件特定事实之间联系的真实性,张保生.证据法学张保生.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社,2014:193.物证鉴真的诉讼功能之二是间接对物证本身内容真实的起到了保障作用。从证据的三性理论上分析,通说认为证据的真实性就是客观性,二者等同。物证的真实性或者客观性要求的是物证的内容真实存在,不以人的意志为转移,对物证所要传达出的案件事实信息需要法官通过自由心证来审查判断,无需物证的证据规则进行限制,也就是说物证鉴真规则不是规制物证本身内容的真实性或客观性的。但物证鉴真可以间接的保证物证本身内容的真实性或客观性。物证鉴真活动使物证的形式、载体的真实性得以确认后,可以说明该物证与案件待证事实的关联性是真实的,从证据能力角度上完成证据的初步筛选,但物证仍不能作为定案依据,还需近一步对从证明力角度对物证内容的真实性或客观性进行审查判断。物证鉴真则起到保障物证本身内容真实性或者客观性的作用。对物证的内容真实性与形式、载体真实性进行了初步辨析后,就不得不对“鉴真”与“鉴定”进行区分。两者都是为了证明物证真实性而进行证明活动,然而“真实性”有所区分。“鉴真”旨在解决物证形式、载体真实性问题,鉴真是审查判断送检材料的同一性,也就是检材的形式、载体是否真实。如果检材的载体都无法得到真实性的保障,就该检材所作出的鉴定结论没有任何意义。“鉴定”是鉴定人针对有关物证的专门性问题,实际上是对物证实质内容的真实性或者客观性的进行判定并出具的鉴定意见的活动。陈瑞华教授曾对鉴真和鉴定做出了这样的区分,实物证据的鉴真是司法鉴定程序启动的前提和基础。陈瑞华.实物证据的鉴真问题[J].法学研究,2011,(5):127.鉴真是证据能力范畴,是证据是否具有可采性的先决条件,此时法官还没有对证据进行证明能力的审查判断,正因为如此,可以说鉴真是鉴定的门槛程序,用以保证鉴定检材的形式、载体的真实性。没有得到过鉴真的鉴定建材,根据该检材的鉴定活动并出具的鉴定意见并不可靠。只有鉴定检材形式、载体真实性得到了鉴真,以该检材得出的鉴定意见才具有证据资格。《死刑案件证据规定》第23条和24条陈瑞华.实物证据的鉴真问题[J].法学研究,2011,(5):127.(三)物证鉴真的基本方法证据保管链1.物证鉴真规则与证据保管链我国物证鉴真的基本方法借鉴了《美国联邦证据规则》的证据保管链方法。在《美国联邦证据规则》里的物证鉴真方法是枚举的,不排除其他切实可行的方法,当然针对物证的鉴真方法主要有独特性辨认(uniqueidentification)和证据保管链(chainofcustody)。之所以将证据保管链视为物证鉴真的基本方法,而不多关注独特性辨认这种方法,主要因为独特性辨认方法对于我国物证的鉴真不能达到实质性的效果,目前存在的可能性不大。具体而言,独特性辨认针对的是特定物,《美国联邦证据规则》901条(b)第4款规定举证方通过辨认,须证明物证的该证据的特征就是案发时物证的特征。独特性辨认方法由于其辨认难度小,可以通过物证独特性的特征、性质就可达到鉴真的目的。比如,一起凶杀案中,一把刻有被告人名字的缩写的匕首,通过被告人当庭辨认,就可以鉴别作案工具是否真实。美国在直接言辞审理原则指导下,证人必须出庭作证,这种独特性辨认方法才有适用的可能。而我国庭审实践中一般情况不组织侦查人员出庭,在庭审中直接宣读侦查人员庭前做好的笔录证据,所以该方法目前在我国并不能达到实质性的效果。相对而言,适合我国鉴真基本方法是证据保管链,此种方法更具有普适性。该方法不仅对特定物适用,对于种类物同样适用。因为种类物复杂、无法通过独特性特征的辨识且很容易被替换,需要通过证据保管链方法对物证的鉴真。比如,一起凶杀案中,存在一把没有特殊标记、常见的匕首,该把匕首收集、保管等环节都有笔录记录且得到良好的保管,通过匕首有关证据链的检验,就可排除证据被污染、替换的可能性,确保证据形式、载体的真实性。上述可知,证据保管链与物证鉴真规则的关系不言而喻,证据保管链是物证鉴真的基本方法,支撑物证鉴真活动。在物证鉴真这种诉讼活动中,以法律形式固定下来一套审查判断物证真实性的证据规则就是物证鉴真规则。物证鉴真规则要求“举证方提供的物证就是其所声称的那份物证且物证的实质状态未发生过改变”,如此,便可以解决物证形式、载体的真实性。法官可以认为控方和辩方提供的物证是其所主张的证据,并且可以认为物证的实质状态没有改变。这种物证验证活动的依赖的就是证据保管链。物证从被收集到提交法庭的整个过程中的妥善保管,自收集、提取、保管等过程形成一条完整的证据链,用来排除被污染、调换的可能性,从而证明了物证形式、载体的真实性。法官在审查判断物证形式、载体真实性,可以在物证收集提取时,附有笔录清单等来证明其来源;可以在物证保管、鉴定等环节,来判断物证的实质保存状态。如果在庭审中,物证形式、载体的真实性得到验证,就会消除控辩双方对物证质疑。物证鉴真规则与证据保管链虽然都着眼于物证的收集、提取、保管等过程,虽然证据保管链可以作为物证鉴真的基本方法,支撑物证鉴真活动,但是二者不是完全等同的,物证鉴真规则与证据保管链二者侧重点略有差异。证据保管链本身可以直接作为侦查人员、起诉人员的程序规范,侧重刑事诉讼法的意义;而物证鉴真规则间接的影响规范侦查人员、起诉人员收集、保管物证等行为,侧重证据法上的意义,强调对证据的筛选,以满足物证鉴真活动的要求。证据法是不能跳脱出刑诉法独立存在的,证据的收集、提取、保管、运输、出示等所有环节都应依程序法操作,遵循程序法规制,证据的真实性就可能不会遭受质疑。所以,物证鉴真规则的实施需要证据保管链这种配套的制度为支撑,按照证据保管链的程序性规范,侦查人员就会恪尽职守、有法可循,使物证始终都在键控制之下妥善保管,保障证据的证明力。2.证据保管链的具体内容 我国虽然借鉴美国的物证鉴真的基本方法,但《办理死刑案件证据规定》中的鉴真方法仅仅是形式上的“证据保管链条”方法。物证从被收集至庭审出示的保管过程构成证据保管链条,而这一链条要求建立自侦查阶段收集证据至审判阶段将证据提交法庭的完整记录体系;除少数例外情形,所有接触证据的人员都必须出庭作证。陈永生.证据保管链制度研究[J].法学研究,2014,(5):176陈永生.证据保管链制度研究[J].法学研究,2014,(5):176.第一,自侦查阶段至审判阶段间内都有证完整的证据笔录体系以及物证本身都被妥善保管。首先,证据保管链条的逻辑起点和逻辑终点的问题。确定证据保管链条的逻辑起点和逻辑终点问题,才能知道何时出现证据保管链条的断裂、证据保管链条是否完整。笔者认为证据保管链条的起点应该是侦查人员初次收集证据之时,只有在收集后物证有可能被替换、污染。当然,有的证据可能没有第一时间被侦查人员收集,而过了几天之后才被收集,这种情况的起点仍然是侦查人员初始收集证据时而非案发留下证据时。这是因为抗辩双方天然的对抗性,辩方针对的是置于控方控制之下的物证,该物证被连续保管即可。证据保管链条的终点是证据被提交至法庭。因为证据被鉴真的最后阶段就是审判阶段,物证鉴真规则仅仅要求有资格出现在法庭,物证被证明真实就完成了物证鉴真规则的使命。其次,证据保管链是一条完整的信息,记载着物证被收集、提取、运输、保管、出示等过程。若证据链的信息不完整,说明证据链出现断裂,比如没有物证的收集笔录、保管笔录等。笔录不完整,无法证明物证的来源及其本身的性质,其真实性无法得到验证。若证据的证据链笔录体系完整,就说明该物证根据记录对不同阶段保管状态都有描述,可以证明物证的真实性。在吴金义案中,关键物证“血掌印”未附勘查提取笔录,通过鉴真,不满足证据保管链的要求即来源不清,最终该物证的真实性得不到保障,丧失证据资格。最后,证据保管链要求物证应被妥善保管。在此,需要厘清各类笔录证据的性质,即属于实物证据还是属于言辞证据。实物证据以本身物理属性或者记载内容来表现,而言辞证据以人的陈述来表现。虽然勘验、保管等笔录证据是人来写的,但是反映现场的物证的客观内容,笔者认为就物证所作的各种笔录属于狭义的实物证据。所以证据保管链里的“物证”既包括其相关的笔录,又有物证本身。“证据保管链要求‘物证’被妥善保管”不仅是有关物证的笔录,当然还包括物证本身都应被妥善保管。因为物证自被收集后,即便来源可靠,但是在以后的环节可能被污染、毁坏、替篡改的可能。可以说,物证被妥善保管是运用证据保管链方法审查判断物证真实性的前提。在聂树斌案中,“花衬衣”本身与照片不符,侦查人员声称该物证已经被水洗了,无论什么原因造成实物与照片不符,其结果都是因为“花衬衣”没有被妥善保管。我们通过物证的证据链方法对其鉴真,审查查判断出关键物证“花衬衣”的性质、状态已然发生改变,那该物证形式、载体的真实性存疑,就丧失证据资格了。第二,证据保管链条内在要求链接者出庭作证,提供证言鉴别物证形式、载体的真实性。证据的保管接触的人被称为链接者,也就是物证自侦查至审判阶段保管物证的责任人员。链接者的证言围绕物证来源可靠且实质状态未发生改变,即物证的运用问题展开。物证被收集、提取、保管、运输、出示等各个环节都在链接者的控制下,每个环节都应有相应的笔录记载。证据保管链记录虽然完整,但是物证保管链的制作主体是侦查人员、起诉人员,制作过程并没有受到辩方或审判方的监督。若哪个环节的笔录是不真实、甚至整个保管链条记录都被串通纂改,那仅仅要求笔录证据完整是不能达到物证鉴真的最初目的。而通过链接者出庭提供证言,就很容易暴露证据保管链的虚假之处,不至于法官采信虚假的书面记录。四我国物证鉴真规则的现状及不足(一)我国物证鉴真规则的现状我国物证的鉴真规则零散的存在于各个法律规范性文件中。随着2010年《办理死刑案件证据规定》的颁布实施,一个颇具中国特色的物证鉴真规则始得确立。在2012年司法解释吸收了《死刑案件证据规定》有关物证的鉴真规则,对其进行了详细得解释说明。在2018年新修《刑事诉讼法》这一法律中的第139、141、142条也对物证鉴真规则进行了吸收规定首先,有关物证鉴真方面的规则中,大体主要强调通过笔录类证据来审查判断物证来源问题。比如,在《死刑案件证据规定》这一部门规章中的第6、9条及其司法解释的第69、71、72条均表示我国立法重视对侦查阶段物证的收集环节,审查判断物证的来源性问题依赖笔录类证据。同时,在《办理死刑案件证据规定》第6条的第3款表示立法对物证在保管过程中的实质状态进行了初步关注,含有作为物证鉴真的基本方法证据保管链的原则性理念。目前,我国法官初步运用上述相关规则,可以通过对物证的来源和保管过程中的实质状态检验,来审查判断举证方庭审出示的物证是否与其所声称的那份物证具有统一性。其次,确立了物证鉴真规则的排除规则。在《办理死刑案件证据规定》第9条《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条:经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。及其司法解释第73条均规定的是物证鉴真规则的强制性排除规定,强调未附笔录的物证,来源不清是不能作为定案依据,直接排除;同时,在物证的收集调取方面,针对瑕疵物证,来源及收集过程存疑不能做出合理解释的情况下才不能作为定案依据,其实质是一种针对瑕疵物证补正规则。比如,司法解释规定,见证人在笔录或清单上未签名,使得其来源及收集过程有疑问,不能做出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条:经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据。(二)我国物证鉴真规则的不足就我国物证鉴真规则现状而言,在有关物证鉴真方面的规则仅仅是散见于各个法律规范之中,并没有一套完整的物证鉴真规则体系,司法实务中缺乏规范性的指导。有关我国物证鉴真规则具体不足之处体现如下:1.缺少完整证据保管链制度作为物证鉴真的基本方法证据保管链散见于法律法规中,证据保管链制度在立法上虽然的得到了些许的关注,体现了证据保管链的理念,但过于原则、笼统化,没有操作性。其实,我国立法者可能没有认识到证据保管链制度在物证鉴真规则中的核心作用,证据保管链虽然具有程序法上的意义,更为重要的是,证据保管链是可以作为物证鉴真规则的基本方法的。证据保管链制度丰富、完整,自然有助于物证鉴真规则体系的进一步的完善;相反,法律层面缺失完备证据保管链制度,物证鉴真规则缺少配套的制度支持,物证很难实现有效鉴真的。那么,有关证据链保管制度具体存在以下两点问题:第一,仅依靠笔录类证据来鉴别物证来源及其实质状态,且笔录类证据不成体系。首先,在刑诉法中,为了鉴别物证的来源问题,只要求侦查人员在收集证据时制作笔录,而不要求在保管、运输、交接出示等环节制作笔录记载,没有形成一个严丝合缝的完整笔录体系。证据保管链的内涵要求是证据自收集后的每道环节都应该制作笔录,环环相扣,才能很好的鉴别物证形式、载体的真实性。其实,如果物证的笔录体系完整,法官有据可循,还会降低要求侦查等人员出庭作证率,尽可能的节约了司法资源。但实践中,物证被收集后,因法律并没有明确要求保管期间制作笔录,令被保管期间的物证状态是如何、谁人负责保管等一系列问题,都无从得知,那证据是否被污染、调换就更不能得到查明了;其次,建立完整的证据保管链记录体系的内在要求就是妥善保管完整,而我国缺失如何保管物证制度,物证保管混乱,物证本身极易发生污染、损毁、替换的危险。我国缺少的有关如何保管物证制度。随着我国确立禁止强迫自证其罪原则,物证对于侦破案件的作用越来越重要,而我国没有关于物证何保管的法律规范,无章可循。由于物证的管理人员没有法律规范的引导,管理证据的水平低,传统人工管理登记费时费力又不科学,很容易造成物证被污染、替换、篡改,更谈不上对物证进行有效鉴真了。第二,没有保管链接者出庭作证制度,很难对证据保管链记录体系内容真伪的验证。可以说与物证接触的相关人员构成证据保管链中的链接者。保管证据的链接者通常是办案的侦查人员,保管链的笔录又通常是由侦查人员制作,所以只有辩方在庭审中质证、询问时,才可揭露出保管证据链笔录里记载的不实之处。但从刑事诉讼活动总体来说,侦查人员出庭率比较低,我国并没有任何法律的形式,确立链接者出庭的制度。2012年刑诉法新修,为了解决证人出庭作证难得问题,进行有关证人出庭作证制度的改革。全文有关侦查人员出庭作证涉及两处。其一,《刑事诉讼法》第187条《刑事诉讼法》第187条:公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。规定若以证人身份出庭应在侦查人员就目击犯罪的情况下。对于第187条,旨在督促侦查人员出庭作证,实则与一般证人无异,在此不涉及证据保管链的相关保管人员就保管情况而接受庭审询问的问题。其二,《刑事诉讼法》第57条《刑事诉讼法》第《刑事诉讼法》第187条:公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。《刑事诉讼法》第57条:现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。目前,我国司法实践运用证据保管链的方法鉴真通常是公诉人向法院提交的有关物证各种笔录证据,一般法院仅仅通过各种笔录证据的相互印证,直接承认附有笔录的物证的有流入庭审的资格,甚至直接采信。其实,没有保管链接者出庭,仅有证据保管链的各种笔录,很难实行证据保管链初设意图,物证无法实实在在的得到鉴真。因为侦查人员单方面制作不会说话的笔录证据,而证据被收集、保管等环节的情况很难被精准的反映出来,同时,若整条证据链条被纂改,单单就笔录证据本身辩方很难提出质疑、法官很难判断真伪。没有链接者出庭当面质证,即便笔录证据再如何完善,都不能消除质疑者的疑虑,这种证据保管链的审查就变成了形式的审查,那举证方提供的证据的同一性就很难得到保证了。2.瑕疵物证补正规则形式化根据物证鉴真规则的要求,在庭审中,举证方提取的物证不是其所声称的那份物证,或者物证的实质状态发生了改变,目前我国立法上对这种鉴真不能的物证给予了排除性规定。比如,对未附笔录清单等的物证,其来源不清,不能作为定案依据。这种非法实物证据,取证手段已经严重违反法律程序,物证的真实性已然存疑,不必要得到补正就应该直接排除,对鉴真不能的物证毋庸置疑的起到实际效果。我国立法针对瑕疵物证的进行了补正规则的设定。比如,对瑕疵物证来源及收集过程有疑问的,在不能做出合理解释的情况下,该物证才不能作为定案依据。其实,将物证鉴真的补正规则限定在瑕疵证据,有其存在合理性。因为侦查人员非法取得的瑕疵物证仅仅是轻微的技术上违法,没有造成严重后果,没必要对其强制性排除,而给予补正的机会。但目前的瑕疵物证补正规则可能存在瑕疵物证认定标准、补正方式宽泛的情况,可能抑制物证鉴真的诉讼功能的发挥,给已然鉴真不能的物证重新准入庭审的资格,瑕疵物证补正规则有流于形式之嫌,不能实现有效鉴真,具体如下:首先,瑕疵物证的认定标准宽泛。在《办理死刑案件证据规定》中第9条第2款针对的是相关办案人员收集的瑕疵物证。该条款将没有“见证人签字”的情况界定为瑕疵物证,并给予相关办案人员因没有“见证人”签字的违法行为补正机会,表面看似合理,但如若存在侦查人员存在造假的情况,在收集证据的当初,并没有见证人在场,那么这种违法行为根本就弥补不了,无法补正的。笔者曾搜寻许多相关司法案例,大多数瑕疵物证的来源虽然存疑,没有见证人签字,但都给办案机关所谓的“补正”或者“合理解释”,法官都承认了该瑕疵物证的证据资格,并没有给予排除,重新流入法庭。其次,瑕疵物证的补正方式宽泛。通过什么方式进行“补正”,我国法律并没有进行详细的规定,补正方式的宽泛无疑给侦查人员补正行为较大的自由裁量空间。针对瑕疵的物证,并没有责令相关办案人员出庭说明情况,实践中侦查人员往往通过提供一份“情况说明”的方式补正。即便存在侦查人员补正瑕疵物证的造假情况,也很难查实。实践中法官通常也会自由裁量采纳举证方提供的有“情况说明”补正瑕疵物证,通常不给予排除,仍被认定为定案依据。即便辩护方对瑕疵物证提出异议时,法官在裁判文书中对瑕疵物证及其补正情况不置可否,难以消除辩护方的疑虑,辩方失去救济的依据。法官在裁判文书中就2018年最高人民法院印发指导意见《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第5条:刑事被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的,裁判文书应当说明是否对证据收集的合法性进行调查、证据是否排除及其理由。的通知第5条规定强调的是在“刑事被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的”的情况下,才要求法官在判决文书中说理,若因瑕疵物证补正情况很难引用该条款的。并没有什么法律法规要求法官就瑕疵物证的补正方式宽泛性定要说理充分,难以形成倒逼机制去约束侦查人员补正行为。《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第5条:刑事被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的,裁判文书应当说明是否对证据收集的合法性进行调查、证据是否排除及其理由。四、完善物证鉴真规则体系的立法构想(一)构建完整的证据保管链制度物证鉴真规则实施需要以证据保管链制度为支撑,通过证据链的保管制度才能达到物证鉴真规则之目的,对物证进行实实在在的鉴真。所以,为保障物证鉴真,构建完整的证据保管链配套制度及其必要。具体设想如以下两点:第一,首先应制定一套完整证据保管链笔录体系。保管人员是不能随时随地携带物证的,所以凡是接触物证的的人都应该对其保管情况进行描述,从而形成详尽的笔录体系。该笔录体系要求物证所处的任何环节都能查找到有关其记录的描述,不仅规制侦查人、起诉人员对物证的收集、保管、运输、提交法庭出示等所有环节的行为还可以给法官审查判断物证真实性提供法律依据。我国现存的证据保管链分散于各个法律规范中,属于分散立法模式,较为灵活、节约司法资源,但是每一部法律规范都不是很全面。由于各种笔录类的材料体系是侦查、起诉人员制作,以整个刑事诉讼为背景,证据保管链制度侧重程序性规则,所以笔者认为针对证据保管链制度适合统一刑事诉讼法中,就有关物证的收集提取、运输、保管等各个环节以法律的形式,明确要求证据保管链的各个环节的笔录都有记载,形成连贯的笔录体系。这不仅直接调整侦查、起诉活动,还间接的影响法官利用证据保管链对物证真实性的审查判断。笔录材料要求其记载主体合法、记载内容必须与物证实际情况相符、各个环节交接情况应该详细以便划分责任。当某项物证被辩方质疑时,法官能够根据这些笔录,做好物证的鉴真工作,确定物证是否还那举证方主张的那份证据、该物证与初始状态是否保持一致,推动诉讼进程。其次,除了对物证所处环节的流转情况都有笔录记载,为防止物证被污染、损毁、替换,妥善保管物证,还应制定有关物证保管的规则。笔者建议做到以下几点:(1)公检法部门都应该设立专门的证据保管,根据不同的物证摆放情况,绘制该保管场所的位置图。为了防止证据被污染、替换、丢失,大多数学者都认为有必要建立一个专门保管物证的场所,但有的学者主张该场所应独立于公检法部门,设立隶属政府部门的专门保管机构,我认为这是不可行的。比如,公安部门侦破案件调查取证不是一蹴而就的,会不断的根据现有的证据寻找与案件相关的线索,证据在公安部门专门保管掌控下,更有助于节约司法资源、高效侦破案件。由于证据停留在公安部门的时间最长,对保管工作要求更为细致,检察院、法院保管工作、场所及配备专业人员应较公安加官简单些。(2)确立证据保管的标准。对于入库的物证认真清点、验收、登记造册。识别每种物证并制作识别卡,在卡片上写清物证的接收日期、物种类型性质、数量、规格等。对入库物证的保存方法不能一概而论,根据不同性质的物证,采用不同的保存方法。比如,对于纸质形式存档的笔录类证据,应存放在14度至18度的档案室,避免阳关照射、做好防尘措施;对于血液、精斑类,易变质的物证,采集后应置足够冰冻好的蓄冷剂,到保管场所后必须存放4摄氏度的冰箱低温保存;对于酒精等易挥发或者硫酸等易稀释的物品,封闭保管;对于不能板运的物证,以照片形式固定下来反应原貌的物证,应该采取防潮、防水、防氧化等措施,可夹在玻璃中间做好真处理;对于金银珠宝的经济价值较大的物品,应存放保险柜中安全保存;对于枪支等危险物品,采取防静电的保管方式,还有很多种类的物品可以参照行业标准、法医学要求等方法保存管理,做好防火、防锈、防霉、防鼠、防虫等各种防患工作(3)配备专业保管人员,制定奖惩制度。为了促使保管工作的精细化,配备专管人员是最基本的要求。以往证据都是由办案人员保管,这不经给办案人员工作上带来负荷,而且物证本身被污染、替换、丢失的可能性也加大。专人保管改变传统方式,不仅有利于证据得到妥善的保管,而且提高办案人员的侦查破案的效率。虽然保管物证的客观条件具备,但保管工作都是人为操作,这就伴随人的主观能动性。所为为了鼓励积极行为,鞭策不良行为,一定要制定奖惩制度,使管理人员的付出得到回报,促使保管人员提高保管物证的专业能力。比如,警告、处分、记过等措施,必要时与经济挂钩。第二,确立链接者出庭作证制度,验证证据保管链笔录体系。在我国,法官审查判断证据的真实性一般采用“印证模式”,从证据与其他证据之间的关系入手,如果相互印证,说明证据是真实的。但这忽略了一个大前提,即每个证据本身是应该是真实可靠的,实践中法官往往不能运用鉴真规则鉴别物证的真实性。造成这种原因主要是因为鉴真规则的方法的缺失,法官很难审查证据保管链的记录体系且很难要求链接者出庭作证。其实链接者出庭作证鉴别物证的真实性,才是实质上体现了物证鉴真规则的精髓。针对证据材料比如物证形式、载体真实性问题,通知链接者出庭我国目前是没有法律可循的。鉴真规则的本质要求链接者出庭作证,所以在刑诉法中确立链接者出庭作证是极其必要的。笔者认为立法先行,法官可要求因证据材料的形式、载体真实性,应当通知侦查人员出庭作证。当通知链接者出庭作证时,法院“应当”通知链接者出庭作证,而不是“可以”。这样规定为了限制法官的自由裁量权,以此提高链接者出庭作证率,可就收集、运输、保管等各个环节保管链者出庭作证。当然,不是所有的链接者都出庭作证,而要界定链接者出庭作证的情况。物证自被收集、运输、保管、法庭出示等所有环节中的经手人员出庭,不仅浪费司法资源而且影响司法效率,因此合理限定链接者出庭作证的情况是既保证公正又兼顾效率。当法官、辩护方对证据的可靠性存疑、有异议时,非任何情况都必须出庭。例如,当法官、辩护方对物证形式、载体真实性存在疑问时,说明该物证在收集、运输、保管等环节的同一性有疑问,有必要鉴真。光靠物证各个环节的笔录印证物证的真实性是不严谨的,还需链接者出庭作证,方能对该物证进行有效的鉴真。针对不出庭作证的链接者还应进行程序性制裁,主流观点认为,在新修刑诉法中,侦查人员是不能作为自己案件的证人,他们只能出庭“解释情况”而不是“作证”,侦查人员没有了“证人”身份,因此法院就不能强迫他们出庭并施加任何制裁。证据法在刑事诉讼程序法得背景下才能熠熠生辉,可以说凡是法律,其内涵要素必须有义务和制裁。若侦查人员不出庭,设置针对侦查人员不出庭作证得程序性法律后果,即有关证据保管链的庭前笔录的说明情况不能作为定案依据。通过这种程序性制裁,侦查活动中得收集、运输、保管等环节中得行为法官就可以对其审查判断真实性、辩方得质证权得到保障,鉴真规则得到实质性得发挥。(二)瑕疵物证补正规则实质化在《办理死刑案件证据规定》第9条《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条:物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用:一收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;二收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人单位签名盖章的;三物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;四物证、书证的收集程序、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条:物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用:一收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;二收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人单位签名盖章的;三物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的;四物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。首先,界定瑕疵物证的认定标准。瑕疵物证的认定标准不可一概而论,应分不同情况将足以确认物证形式、载体的真实性情况,归于瑕疵物证,必要时责令相关的办案人员出庭作证,以便核实物证形式、载体的真实性。比如,收集物证时所附的提取笔录,没有见证人签字,不分情况一概由侦诉机关补正,很难防范相关办案人员操作得不实之处。因为存在见证人不在场的的情况,那无论怎样补正,无法确保该物证形式、载体的真实性。其实,勘查没有见证人参与的情况,属于明显违反法律程序的的非法取证行为,并非轻微技术性的违法,这种违法行为是不能得到补正的。当有见证人在场的情况下,然而在勘查笔录上忽略了该见证人签字,是应该给案件的处理者一个更正的机会。也就是说,合理的补正方式可以是法官询问见证人,并要求证人在确保见证人真实存在的的前提下签字。当出现没有物证附有的笔录类证据没有记录人签字、询问时间等轻微的违法行为,不足以影响物证的真实性,是可以直接由相关的办案对其补正。其次,界定瑕疵物证的补正方式。针对上述四种情形的瑕疵物证,法律对的补正方式具体标准并未进行细致的规定,实践中这就可能造成本应该对鉴真不能的瑕疵物证给予排除的,反而重新拥有证据资格,流入法庭。那么,笔者建议瑕疵物证的补正方式应该具体化,且足以鉴别物证形式、载体的真实性,而非仅仅形式化的“情况说明”,使法官、控辩双方都有章可循。比如,对瑕疵物证,其笔录清单等没有物品持有人签字,无法证明该物证的在保管过程中的实质状态是否发生改变,当没有其他证据对该瑕疵物证进行印证时,其合理的补正方式还可以通过事后追认的方式予以补正,也可以弥补该物证形式、载体的真实性。为了防止补正方式形式化、出现造假,对物证持有人,应附有法律追责制。当然,当辩护方对瑕疵物证提出异议时,法官在裁判文书中,必要时就瑕疵物证的补正情况充分说理,这样尽可能的定分止争,消除辩护方对司法疑虑,从另外一面限制约束法官的自由裁量权,倒逼侦诉机关做到真实的瑕疵物证补正,进而确保物证的鉴真。在法官的裁判文书中,具体应该做到:释明瑕疵物证方式;分析判
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