国际私法第13周

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International

Law国际私法覃华平第十三章

婚姻家庭关系的法律适用（Conflicts

Rules

for

FamilyLaw）婚姻家庭关系在国际私法上的特点：第一，国际私法中基本上没有用于调整涉外家庭关系的统一实体规范，家庭问题主要靠冲突规范来调整。第二，在处理涉外家庭纠纷案件中，法院的管辖权更为重要。第三，法院援用公共秩序保留制度和当事人规避法律的情况较多。本章知识框架（Sketch）婚姻家庭关系结婚的法律适用离婚的法律适用夫妻关系的法律适用亲子关系的法律适用收养的法律适用监护的法律适用扶养的法律适用第一节结婚（Marriage）一、结婚与涉外结婚的定义(Definitions)结婚：男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。Marriage:

The

legal

union

of

a

man

and

womanas

husband

and

wife.涉外婚姻既包括在一国域内本国人与外国人之间和外国人之间结婚，也包括在一国域外本国人之间和本国人与外国人之间结婚。二、结婚的法律适用（Choice

of

Law

Rules for

Marriage)分割法（Dépeçage）形式要件（Formal

Validity）结

婚实质要件（Substantial

Validity）（一）实质要件的法律适用（Choice

of

Law

for

Substantial

Validity）从法律意义上说，结婚的实质要件包括婚姻当事人必须具备的条件和必须排除的条件。婚姻举行地法（

lex

loci

celebrationis）当事人的属人法（lex

personalis）混合制（

Eclecticism

）混合制是指婚姻成立的实质要件或以婚姻举行地法为主，但在一定条件下适用当事人的属人法;或以当事人的属人法为主，但在一定条件下适用婚姻举行地法（。（二）形式要件的法律适用（Choice

of

Law

for Formal

Validity）婚姻举行地法（

lex

loci

celebrationis）选择适用婚姻举行地法与属人法(Eclecticism)发展趋势各国立法的总体趋势是，将婚姻的形式要件与实质要件分开规定，实质要件的要求较严，而形式要件的要求则越来越松。三、领事婚姻(Marriage

viaConsular)领事婚姻，是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表为本国侨民

依照本国法律规定的方式办理结婚手续而

成立婚姻的制度。领事婚姻，通常适用当事人本国法。四、我国关于涉外结婚的法律规定（Chinese

Legislation

）《涉外民事关系法律适用法》颁布以前《民法通则》第147条：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。评论（Comments）：规定不全面。没有区分结婚的形式要件和实质要件，而对两者作出统一规定。案例分析（

Case

Analysis）中国公民王伟，男性，时年21岁。中国公民张莉，女性，时年19岁。王伟与张莉是邻居，自幼相处，两小无猜。是年，二人决定结婚，到住所所在地街道办事处登记。街道办事处工作人员认定两人未达到法定婚龄，不予登记。为了达到结婚目的，王伟、张莉参加了某旅行社组织的新加坡、泰国、马来西亚旅游团，在泰国按宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。第二年，王伟死于一场意外车祸。为遗产继承问题，张莉与王伟的亲属发生纠纷。张莉认为自己是王伟的妻子，与其共同生活一年多，是法定继承人之一。王伟亲属认为，张莉与王伟未进行婚姻登记，在泰国按宗教仪式举行了婚姻仪式违背我国法律关于婚姻形式要件的规定，属无效婚姻，因此，不是遗产继承人。双方协商未果，遂诉诸法院。法院认为：王伟、张莉在婚姻实质要件不符合我国法律规定的情况下到泰国采取宗教方式结婚，婚后回国居住，是规避我国法律的行为，其婚姻无效，采用宗教方式结婚，我国法律不予认可。张莉对王伟的遗产不享有继承权。当事人是否构成国际私法上的规避法律？你是否同意法院的判决？《涉外民事法律关系适用法》第21条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第22条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。第51条《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。评析（Comments）1.废止了《民法通则》第147条的规定。2.区分了婚姻的实质要件与形式要件，并体现了对形式要件做宽松规定的立法意旨。3.

立法语言上有失标准。4.第21条无法涵盖结婚当事人没有共同经常居所、也无共同国籍，且婚姻缔结地不在在一方当事人经常居所地或者国籍国的情况。在这种情况下，只能借助《法律适用法》第2条第2款的规定。第二节离婚（Divorce）一、离婚与涉外离婚的定义（Definitions）离婚：在配偶生存期间解除婚姻关系的法律行为。Divorce:

Thetermination

ofa

validmarriage

other

than

by

death.

In

theUnited

States

this

can

be

plishedonly

by

obtaining

a

judgment

from

acourt

in

accordance

with

the

statelaw.二、离婚的法律适用（Choice

of

LawRules for

Divorce)法院地法(lex

fori

)属人法(lexpersonalis)属人法和法院地法相结合(Eclecticism)《波兰国际私法》第18条：离婚依请求离婚时夫妇所服从的本国法；如无共同本国法则依共同住所地法；住所不在同一国家时，依波兰法。发展趋势晚近立法中出现了有利于离婚的趋势，如《瑞士联邦国际私法》。四、我国关于涉外离婚的法律规定（ChineseLegislation

）（一）管辖权（jurisdiction）依据《民事诉讼法》第21条、第22条的规定：我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所或居所地法院也有管辖权。最高法院《关于适用<民诉法>若干问题的意见规定，我国法院在以下几种情况下也具有管辖权（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。(二)法律适用（Choice

of

Law）《涉外民事法律关系适用法》颁布以前《民法通则》第147条：离婚适用受理案件的法院所在地的法律。《民通意见》第188条：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。案例分析（

Case

Analysis）中国公民王华实与中国公民付春花1987年在北京结婚，

1989年生有一子。1990年，王华实自费到美国留学，1996年取得博士学位，后在加拿大一家公司工作。1997年8月王华实以夫妻长期分居为由在多伦多法院提请离婚诉讼并被受理。王华实在离婚请求书中隐瞒了他与付春花生有一子的事实。离婚请求书由王华实的律师邮寄送达付春花后，付春花气愤万分。王华实赴美6年多，付春花除工作外，还要抚养孩子，伺侯老人。付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫寄些衣物。没想到，王华实学有所成，就一脚蹬了她母子俩，而且还向法院隐瞒他有儿子这一事实，不想承担抚养儿子的义务付春花经过一番咨询后，向北京市××区人民法院提起离婚诉讼。1.中国法院能否受理付春花的离婚请求？依据是什么？2.我国这种法律规定在实践中的作用如何？3.如果你是付春花的诉讼代理人，你有无更好建议？《涉外民事法律关系适用法》第26条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第27条诉讼离婚，适用法院地法律。第23条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第24条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第四节亲子关系(Parent-childrenRelationship)拟制血亲婚生子女自然血亲非婚生子女亲子关系收养关系二、收养的法律适用（Choice

of

Law

for

Adoption）收养：通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。Adoption:

The

statutory

process

ofterminating

a

child’s

legal

rights

and

dutiestoward

the

natural

parents

and

substitutingsimilar

rights

and

duties

towardadoptiveparents.（一）形式要件的法律适用（Choice

of

Law

for

Formal

Validity）收养成立的形式要件，大都主张适用收养成立地法。（二）实质要件的法律适用（Choice

of

Law

for

Substantial

Validity）法院地法收养人属人法收养人和被收养人各自的属人法三、我国关于涉外收养的法律规定（ChineseLegislation

）《中华人民共和国收养法》第20条：外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。《外国人在中国收养子女实施办法》第3条：外国人在华收养子女应符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。对于外国人在华收养子女，我国要求重叠适用中国收养法和收养人经常居住地国的法律。《涉外民事法律关系适用法》第28条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。第五节监护（Custody）监护是未成年人在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。Custody:

The

care,

control,

and

maintenance

of

achild

awarded

by

a

court

to

a

relative,usu.,

in

adivorce

or

separation

proceeding.（一）被监护人的属人法（lex

personalis

）（二）法院地法（lex

fori）我国的法律规定（Chinese

Legislation

）最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第190条:监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。《涉外民事法律关系适用法》第30条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。第六节抚养（Maintenance）扶养是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。（一）扶养义务人的属人法（二）扶养权利人的属人法发展趋势适用扶养权利人的属人法或对其有利的法律是晚近立法的趋势。《关于扶养义务法律适用的海牙公约》我国的法律规定（Chinese

Legislation

）《民法通则》第148条：抚养适用与被抚养人有最密切联系的法律。最高法院《民法通则>意见》第189条：父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。《涉外民事法律关系适用法》第29条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。民事关系中国规定主要原理★结婚实质要件适用共同经常居所地法；否则适用共同国籍国法；否则，在一方实质要件严于形式要件当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。形式要件，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经