中国法律体系构成

本文由HYPERLINK中文文档库】搜集整理。HYPERLINK中文文档库提供海量教学资料、、范文模板、应用文书、考试学习和社会经济等文档中国法律体系构成李林中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、副所长。一、中国法律体系的问题是法律体系LEGALSYSTEM〕？法律体系是立法者人为建构而成的还是在历史开展中自然形成的？根据、原那么来建构、解构或者划分一个的法律体系？是法律体系的协调及其开展？对于此类以及其他一些相关问题中国学者在1980年代前半曾经有过一场大规模的讨。参见张友渔等著：?法学理文集?1984年12月版。该文集收录的30多篇文、文章对中国法律体系和法学体系问题进展了较全面的讨深化了对这个问题的研究也推动了当时的法制建立至今仍有较大影响。这场讨对于推动中国的法制建立特别是立法工作起到了无可置疑的重要作用。但是在“依法治国建立法治〞的治国方略和文明的开展目的提出后在明确提出中国到2021年要形成有中国特色的法律体系的历史任务后过去法律体系协调开展大讨参见张友渔等著：?法学理文集?1984年12月版。该文集收录的30多篇文、文章对中国法律体系和法学体系问题进展了较全面的讨深化了对这个问题的研究也推动了当时的法制建立至今仍有较大影响。法律体系是建构而成还是自然生成的是一个颇有争议的问题。律师约翰·梅西·赞恩在?法律的故事?一书中用生动平实的语言对希腊哲学家柏拉图进展评价时深化地阐释了好的法律体系形成得不易。他说：好的法律需要经历无数次错误和失误需要无数个世纪的艰辛努力才能形成然而天真的哲学家或立法者却以为他可以在几个小时之内就能建立完善的法律体系。洛克比柏拉图懂得多他也曾试着为的一个小殖民地创立一套法律体系其结果证明那套法律只不过是不实在际的谬的大杂烩。此外还有一个立法者边沁自认为对全世界的法律全都理解这太荒唐了。他编了一部并自信这部适宜埃及的卡代弟夫和刚获得的南美的那些印第安人、的一个州以及另外一些社会。有许多哲学家都像柏拉图一样自以为和大自然选定他们作为立法者但他们全都错了。参见美】约翰·梅西·赞恩著孙运申译：?法律的故事?中国盲文2002年12月版38页。以往中国法学界对于法律体系的理解一般比较狭窄认为“法律体系通常指由一个的全部现行法律分类组合为不同的法律部门而形成的有机联络的统一整体。〞?中国大百科全书·法学?中国大百科全书1984年版第84页。即使学界如今的理解根本上也没有可以跳出这个窠臼。中国学者的上述观点主要是源于前苏联的法律体系的传统理。前苏联这种理的产生和开展有特定的历史条件和背景。如众所知西学尤其是大陆法系的法学〕通常在两个意义上使用法律体系概念：一是将法律体系视为法系在英语中“法系〞和“法律体系〞有时是用同一个词LegalSystem〕表述。西方学者往往将两者视为同一个概念来使用并把这个概念用于对世界法系的研究。在西方一些比较法学家如德国学者茨威格特看来世界上的法系有罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法法系、法系、远东法系、法系和印度法系。但是也有一些国于“混血〞法律体系例如希腊、南非、以色列、菲律宾、和其他一些法律体系“将这样一些法律体系指定属于某个法系是困难的〞。尤其是人们往往发如今某一个法律体系中许多事项带着来自此一“母法〞或者来自另一“母法〞的特征。在这种情形下就不可能指定该法律体系整个归入单个法系这时或者可能只是将该法律体系中的某一个领域的法律比方只就家庭法、继承法或者只就商法加以归类。德】茨威格特著潘汉典等译：?比较法总?贵州人民1992年9月版39、141页。如法国著名比较法学家达维德所著?当代主要法律体系?实际讨的多是法系问题。其他著还有：J·H·维格莫尔：?世界法律体系概?J.H.Wigmore,APanoramaoftheWorld’sLegalSystems〕阐述了世界上法系的多样性；另外J·D·M·德雷特：?法律体系导?J.D.M.Derrett,AnIntroductiontoLegalSystems〕专门介绍了7种法系的情况。德国著名比较法学家茨威格特所著?比较法总?在一定意义上将法系视同为法律体系并认为过程某种法律体系的因素是：“1〕一个法律秩序在历史上的来源与开展；2〕在法律方面占统治地位的特别的法学思想；3〕特别具有特征性的法律制度；4〕法源的种类及其解释；5〕思想意识因素。〞德】茨威格特著潘汉典等译：?比较法总?贵州人民1992年9月版31页。?中国大百科全书·法学?中国大百科全书1984年版第84页。在英语中“法系〞和“法律体系〞有时是用同一个词LegalSystem〕表述。西方学者往往将两者视为同一个概念来使用并把这个概念用于对世界法系的研究。在西方一些比较法学家如德国学者茨威格特看来世界上的法系有罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法法系、法系、远东法系、法系和印度法系。但是也有一些国于“混血〞法律体系例如希腊、南非、以色列、菲律宾、和其他一些法律体系“将这样一些法律体系指定属于某个法系是困难的〞。尤其是人们往往发如今某一个法律体系中许多事项带着来自此一“母法〞或者来自另一“母法〞的特征。在这种情形下就不可能指定该法律体系整个归入单个法系这时或者可能只是将该法律体系中的某一个领域的法律比方只就家庭法、继承法或者只就商法加以归类。德】茨威格特著潘汉典等译：?比较法总?贵州人民1992年9月版39、141页。其他著还有：J·H·维格莫尔：?世界法律体系概?J.H.Wigmore,APanoramaoftheWorld’sLegalSystems〕阐述了世界上法系的多样性；另外J·D·M·德雷特：?法律体系导?J.D.M.Derrett,AnIntroductiontoLegalSystems〕专门介绍了7种法系的情况。德】茨威格特著潘汉典等译：?比较法总?贵州人民1992年9月版31页。在古罗马法中乌尔比安首先提出了公法与私法的概念。他认为公法调整关系以及应当实现的目的；私法调整公民个人之间的关系为个人利益确定条件和限度。参见意】彼德罗·彭梵得著黄风译：?罗马法教科书?中国政法大学1992年9月版第9页。现代人们对于公法与私法的划分有利益说、应用说、主体说、权利说、行为说、权利关系说等理。在理与理中还衍化了“现代公法私法化和私法公法化〞的现象。参见李步云主编：?法理学?经济科学2000年12月版16－117页。参见吴大英、沈宗灵主编：?中国法律根本理?法律1987年2月版第216页以下。但是在前苏联学者们根据导师于1922年确立的原那么和逻辑：“我们不成认任何‘私法’在我们看来经济领域中的一切都属于公法范围而不属于私法范围。……由此只是扩大干预‘私法’关系的范围扩大废除‘私人’合同的权利……而是把我们的法律意识运用到‘公民法律关系’上去〞?全集?第36卷第587页。否认了公法和私法划分的前提与。与此同时为了显示法律体系与西方资本法律体系理的根本区别适应理想的公有制经济根底的性质前苏联学者另辟蹊径“试图找到其特有的将法律体系划分为部门的‘独特的’主要。〞俄】B.B.拉扎列夫主编王哲等译：?法与的一般理?法律1999年4月版61页。这种强烈的愿望和现实需要引发了前苏联学者对于法律体系的理争。“在1938——1940年的这种第一次争中得出了法分为部门的根底是实体?全集?第36卷第587页。俄】B.B.拉扎列夫主编王哲等译：?法与的一般理?法律1999年4月版61页。俄】B.B.拉扎列夫主编王哲等译：?法与的一般理?法律1999年4月版61页。在1930年代的这次讨中苏联学者勃拉图西就提出应当把调整也作为分类但这一没有得到采纳。1956年第二次讨苏联法律体系问题时大多数学者认为只以法律调整对象作为划分已不够了几乎一致同意把法律调整的对象同法律调整的一起看作划分法律部门的统一根据。参见吴大英、任允正：?苏联法学界法的体系的讨情况简介?载张友渔等著：?法学理文集?1984年12月版第287页。〕1981年在前苏联法律体系的讨中确认了将法律调整对象和方式作为法律部门划分的。到了1990年代中有的俄国学者逐步修改了前苏联法律体系的看法他们不仅成认了公法和私法的划分而且还对法律体系做了有一定新意的界定：“法律体系是指全部法律根据调整的对象被调整关系的性质和复杂性〕和方式直接规定方式、允许方式及其他〕分为法律部门、行政法、民法、刑法等〕和法律制度选举制度、财产制度、正当防卫制度等〕。〞俄】B.B.拉扎列夫主编王哲等译：?法与的一般理?法律1999年4月版第38－39页。显然学者对于法律体系的界定已经打破了原来狭窄的以调整对象和调整俄】B.B.拉扎列夫主编王哲等译：?法与的一般理?法律1999年4月版第38－39页。参见高等学校法学：?法学根底理?法律1982年3月版第268页。历史开展的是承袭了前苏联的法律传统又对它进展了一些改造和变创；中国也从“老大哥〞那里学来了包括法律体系理在内的“苏联法学〞。已经并且仍在打破前苏联法学的一些范畴我们今天是否也应当以科学的实事求是的态度重新审视我们的法律体系理？答案当然是肯定的。以出版?法律的权威?一书而为中国法理学界所熟知的英国当代分析法学的代表性人物——约瑟夫·拉兹教授他从分析法理学的角度出发认为一种完好的法律体系理应当包括对四个问题的答复：一是存在问题即“一种法律体系存在的是？〞如何区分现存的法律体系与那些已经停顿存在的法律体系和从未存在过的法律体系法律体系理要提供一些做出判断。二是“特征问题以及与之相关的成员资格问题〕〞即一种法律归属于某一体系的是？人们可以从成员资格中推导出特质的并答复哪些法律构成一种体系。三是“构造问题〞即所有的法律体系是否都有一个共同的构造？或者某类法律体系是否具有共同的构造？属于同一个法律体系的那些法律是不是具有某些反复出现的关系形式？终究是构成重要的法律体系之间的差异？四是“内容问题〞即有没有一些法律会以这样或者那样的形式出如今所有的法律体系中或者某类法律体系中？有没有一些内容对于所有的法律体系都是不可缺少的？或者有没有一些重要的内容可以区分重要的法律类型？英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第2－3页。拉兹教授提出的观点尽是分析法理学的没有涉及法律体系的价值问题和实际运作问题但他的观点给我们提供了有益的思想资源：法律体系并不是自然、自发形成的而是立法者主权者〕认为构造的；法律体系并不仅仅是一种部门法的划分与构成体系英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第2－3页。反观中国学者法律体系的观点实际上仅强调了对现行法律的部门划分及其整体性而忽略了法律体系本身是一个母系统它由假设干个子系统组成的根本领实。这涉及一个重要的前提即我们确定法律体系及其构成要素的目的是为了对它进展划分——解构还是为了对它进展综合——建构？当然解构与建构并没有绝对的界限在一定意义上说没有解构就没有建构反之没有建构解构也就失去了存在的价值。但是在法律体系问题上建构应当是目的解构只是手段解构是为建构法律体系效劳的。当我们把一部法律复原为解构为〕法律调整的一类社会关系或者一类调整时它并不是立法者所需要的东西而只是为到达立法目的所采取的一种被法学理抽象了的理性的认知手段立法者对于这种手段的运用常常是不自觉的而且由于这只是实现立法目的的一种手段而不是惟一手段所以立法者还可以有其他手段来达成目的甚至不采用这种认知手段同样也可以制定大量法律。曾说：“无是的立法或民的立法都只是说明和记载经济关系的要求而已。〞?恩格斯全集?第4卷人民年版21－122页。〕在讲的这个意义上立法者是不可能也不应该按照“法律体系〞的要求来创制法律的。也非常清楚地指出：那种认为“曾说：“无是的立法或民的立法都只是说明和记载经济关系的要求而已。〞?恩格斯全集?第4卷人民年版21－122页。〕在讲的这个意义上立法者是不可能也不应该按照“法律体系〞的要求来创制法律的。也非常清楚地指出：那种认为“所有的法律都是、可以是、也应当是立法者随心所欲创造的产物〞“认为所有的法律都是立法者意志的产物〞的观点是“一种错误〞是“建构唯理的一个谬种。〞英】弗里德利希·冯·著邓正来等译：??第一卷〕中国大百科全书2000年1月版15页。在立法前或者立法后把一部法律划分在哪一个法律部门并不是最重要的因为法律部门也是人根据现实需要而创造的中国古代的民法刑法不分、西方古罗马的公法私法之划分皆有其存在的合理性不采取哪种认知来评判这些法律体系它们无是作为制度还是作为文化都对自己依存的社会发挥了应有的作用表达了其存在的价值。对于立法者而言在立法前运用部门法的思维来给一部即将制定的法律定位无非是考虑该法律的调整对象的归类或者调整的一致。但在现实中这种考虑必须服从于立法的现实需要遵循立法的规程和技术要求。例如制定和澳门根本法首先考虑的是如何贯彻“〞方针和相应的立法技术；制定立法法和监视法也不是从部门的划分出发而提出立法方案和立法动议的立法者对于部门法划分的考虑几乎是无足轻重的。立法者在立法后运用部门法的思维来给法律定位实际上就是将立法放在哪一个“货柜〞的问题假设可以根据部门法的划分理在已有的货柜中找到一席之地那么可归入之否那么就可另辟蹊径再设一个可以包容新法的货柜这对于既有法律体系的统一性和完好性不会有任何损害。因为解决法律体系统一性和完好性的问题主要依靠的是立法程序和技术特别是依靠有效的违宪审查制度而不是一种逻辑的法律体系理。因为社会和社会关系是不断开展变化的社会分工的细化和多样化是人类走向现代化过程中不可防止的开展由此必将带来法律关系的宏大变化导致已有法律体系“货柜〞的爆满所以用一种开展的、的宏大视野来认识和分析法律体系建构问题是非常必要的。笔者认为在以成文法为法律渊源的中国法律体系的构成除了法律的部门划分以及划分后的整体性外还应当包括法律的渊源体系、法律的构成体系、法律的体系和法律的效力体系等。二、中国法律的渊源体系法律的渊源是一个多义词它来自于罗马法的“ＦｏｎｔｅｓＪｕｒｉｓ〞本意是指法律的源泉。在18世纪布拉克斯顿的?英国法释义?一书中尚未使用“法律渊源〞一词。19世纪时奥斯丁在他的?法理学范围?(1863)一书中较早使用了“法律渊源〞概念用来说明法律所由产生的渊源在于主权者。克拉克在他1883年出版的?法理学?中把“法律渊源〞区分为“法的内容所由产生的渊源和为认识法所提供的资料〞两种前者为“ＳｏｕｒｃｅｓｏｆＬａｗ〞后者为法律的形式“ＦｏｒｍｓｏｆＬａｗ〞。日】高柳贤三著杨磊等译：?英美法源理?西南政法学院1983年出版—3页。这里的区分把法律渊源视为法的权威、效力的来源等本质日】高柳贤三著杨磊等译：?英美法源理?西南政法学院1983年出版—3页。1、法律渊源指法律具有效力的本原即法律的权威和拘束力的根源。包括意志的观点如的意志、君主的意志、统治阶级意志、人民的意志等等；的观点认为法律是由不同等级的所构成的体系低级法律的效力来自一个更高的法律高级法律都是低级法律的渊源；的观点认为法律渊源于社会生活的只有被社会认同、信仰的法律才能称其为法律才能对社会产生拘束力；等等。2、法律渊源指法律产生开展的源流。这种观点按照法律传统和历史开展沿革来解释法律渊源认为法律是历史地产生和形成的并在既定的法律文化传统中延续和开展；不同的历史文化传统形成了不同的法律渊源。例如英美法之不同于大陆法其主要原因就是不同的历史文化传统使然。3、法律渊源指法律存在的形式或者法律的表现形式如成文法与不成文法等等。4、法律构成的资料作为法律渊源这是不同于法律存在形式的渊源主要指法理和学说、习惯和道德、判例和解释等。如学者曹竞辉在其所著?法理学?一书中把对法律渊源常见理解分为四种意义：一〕法律权利的根据；二〕法律演进的源流；三〕法律存在的形式；四〕法律构成的资料。见新文化彩色印书馆1987年版的?法理学?3页。5、法律渊源有时也指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理原那么和哲学学说。例如平等原那么的渊源是自然正义学说；功利理对19世纪的许多改革性立法产生了渊源性的作用；而马列是法律及其制度的渊源。参见?牛津法律大词典?中文版〕光明1988年版第837页。我们认为法律渊源主要指法律的形式渊源是指由法律获得权威和效力的方式所的法律的存在方式即法律是由何种主体、通过何种方式创立的必须为何种详细法律形式。法律的渊源体系把法律渊源视为一个体系并不是笔者的创造一些西方学者早就使用过这个概念。例如葡萄牙学者叶士朋在?欧洲法学史导?中屡次使用这个概念来表达中世纪特别是14－16世纪〕的注释法学对罗马法的影响和作用。他指出：“14世纪是评注学派理工作活泼的世纪是各种个别法完全纳入罗马法――查士丁尼共同法的时代同时法律知识试图将法律统一到一种逻辑体系中去。然而社会的演进和权利中心化运动的开展最终改变了法律渊源体系把法律渊源视为一个体系并不是笔者的创造一些西方学者早就使用过这个概念。例如葡萄牙学者叶士朋在?欧洲法学史导?中屡次使用这个概念来表达中世纪特别是14－16世纪〕的注释法学对罗马法的影响和作用。他指出：“14世纪是评注学派理工作活泼的世纪是各种个别法完全纳入罗马法――查士丁尼共同法的时代同时法律知识试图将法律统一到一种逻辑体系中去。然而社会的演进和权利中心化运动的开展最终改变了法律渊源体系的平衡点〞。15世纪以来的法国“法律人文的前提条件是认为罗马法在一种法律渊源体系中已失去理效用所以只能在欧洲的那些法足够丰富和活泼足以调节大量的问题的地区长久存在下去。〞应当律渊源体系这个概念的使用与当时的法律注释运动、法律编纂以及法学研究异常活泼等因素有千丝万缕的相关性。参见葡】叶士朋著吕平义、苏健译：?欧洲法学史导?中国政法大学1998年6月版32、142页。1982年公布施行以来经过了1988年、1993年和1999年的三次必要修改确立了理的指导地位明确提出坚持改革规定了我国初级阶段的根本经济制度和分配制度明确了非公有制经济的法律地位规定了实行经济实行依法治国建立法治指导的合作和协商制度将长存在和开展等内容。经过修改的我国可以更好地适应改革和经济、和精文明建立的开展需要。2004年3月对的第四次修改将“〞重要思想、“三个文明〞协调开展、保障私有财产权、尊重和保障等内容载入。1、规定全国常委会负责解释和监视施行；2、全国人民有权改变或者撤销全国常委会不适当的；3、全国常委会有权监视、会、人民、人民检察院的工作撤销制定的同、法律相抵触的行政法规、和撤销、自治区、直辖的及其常委会制定的同、法律、行政法规相抵触的地方性法规和。根据规定作为法律渊源的法律是指全国人民及其常务会制定的具有法律效力的性。在规定中对法律做了进一步的区分即全国制定的“根本法律〞和全国常委会制定的“法律〞。明确规定全国人民制定和修改刑事、民事、机构和其他的根本法律；全国常委会制定和修改除应当由全国制定的法律以外的其他法律在全国闭会间全国常委会有权对全国制定的法律在不同该法律根本原那么相抵触的前提下进展部修改和补充。从法律渊源体系的角度来看中国的根本法律和法律是有明显区别的：1、制定不同根本法律由全国制定法律由全国常委会制定。2、内容不同根本法律调整和的是的根本制度、根本社会关系规定公民的根本权利和根本义务；法律那么通常没有“根本〞的权限和内容。3、效力不同法律的制定不得同根本法律相抵触；全国常委会对于根本法律的部补充和修改也只能在不抵触的条件下进展。但是在中同时也明确规定、级地方有权在不同、法律相抵触的前提下制定行政法规或者地方性法规。这里不抵触的只有“法律〞而无“根本法律〞。由此有人认为不能把中国规定的“根本法律〞和“法律〞分开来理解而应当把它们视为一个整体、一个概念。这种看法是缺乏说服力的。假设两者是同一个概念那么使用“根本法律〞的概念就是多余的；假设两者不是一回事那么行政法规和地方立法是否就可以同根本法律相抵触。无是哪一种解释都使“根本法律〞和“法律〞在渊源上处于一种两难境地。有权制定作为法律渊源的行政法规。规定制定行政法规要以、法律为根据且不得与之相抵触。还可根据全国常委会的特别授权进展授权立法。规定的各部、各会根据法律和的行政法规、、在本部门的权限内发布、和规章。目前倾向性的认为规章属于中国法律渊源体系的组成部但是也有认为规章列入中国法律渊源的法理和法律根据均不充分。20002000年制定的?立法法?已将规章包括部委规章和地方规章〕列入该法的调整范围但?行政诉讼法?规定规章在审讯案件时的效力是“参照适用〞与其他法律渊源的效力有明显区别。广义地讲作为中国法律渊源的地方性法规包括各级有地方立法权的及其常委会制定的地方性法规狭义的〕、地方的授权立法、地方规章、自治、单行、特别行政区的立法等。根据中国、组织法和有关授权法的规定享有地方立法职权的有：级及其常委会会的及其常委会较大的及其常委会因特别授权获得立法职权的的及其常委会特别行政区的立法民族自治地方的以及有权制定地方规章的。在国际上条约有狭义和广义两种解释。狭义的条约是指以“条约〞为名称的之间的协定；广义的条约按照1969年?维也纳条约法公约?的规定是指“间所缔结而以国际法为准之国际书面协定不其载于一项单独文书或两项以上互相有关之文书内亦不其特定名称如何。〞在中国对于作为法律渊源的条约是采取广义解释的例如中国外交部主编的?条约集?把条约、协定、议定书、换文等都汇编进“条约〞中所有这些文书均属条约范畴都是中国的法律渊源。在许多间接法律渊源也被纳入的法律渊源体系。间接法律渊源也称为不成文法是指虽然未经过权威制定但经过权威认可和保障的调整社会关系的行为准那么主要包括习惯法〕、判例、法理和政策等。在大陆法系的历史上习惯法〕长以来是排在法律、法规之后的第三大渊源。“在法律、法规和习惯之间发生冲突时法律的效力优于法规；法律和法规的效力又优于习惯〞。美】梅利曼著顾培东、禄正平译：?大陆法系?知识1984年版第52页。在英美法系的普通法形成以前美】梅利曼著顾培东、禄正平译：?大陆法系?知识1984年版第52页。美】E·博登海默著邓正来译：?法理学──法哲学及其?华夏1987年12月版第459页。中国是成文法在现行法律渊源中习惯法较少见但并非没有。如?涉外经济合同法?规定“法律未做规定的可以适用国际惯例。〞国际惯例即国际上共同遵守的习惯法。特别行政区根本法也有规定“原有法律即普通法……习惯法……予以保存。〞的?新界?规定“和地院对涉及新界土地的任何诉讼有权成认和执行这些土地的中国习惯和习惯权利。〞判例可以在两种意义上理解一是指诉讼、案件或做出的判决；另一是指可以援引并作为审理同类案件的法律根据的判决和裁定即判例法。在英美法系判例与判例法一般是区别使用的判例主要指诉讼、判决判例法那么指构成法律渊源的先例在法律渊源上表现为直接渊源。而在大陆法系由于一般不成认判例法的存在判例仅仅在第一个意义上使用由此它只是法律的间接渊源。在中国判例尚不构成法律的直接渊源不能作为审讯案件的直接根据一般只能作为审讯案件的参考。在研究中对判例的法律渊源地位有两种观点：一种观点主张中国可以而且应当大胆借鉴国外的判例法制度以弥补中国制定法的缺乏；参见李步云：?走向法治?湖南人民1998年8月版第563参见李步云：?走向法治?湖南人民1998年8月版第563－567页。法理在中国的法律渊源体系中没有专门的地位但某些权威法学家的某些解释或者阐述对于理解法律条文的规定有着重要的参考价值；在商事仲裁中他们的法学理有时就成为裁决的根据。中国现行法律虽然没有明文规定和执政的政策是法律的渊源但是在理中政策的法律渊源的地位和作用却是存在的如“依法从重从快〞打击严重危害社会治安犯罪的政策“坦白从宽抗拒从严〞的政策等往往具有法律渊源的功能。作为中国法律体系构成子系统的法律渊源体系在制度设计上尚缺乏“位阶〞概念即法律体系中专门用于表述不同法律的效力等级对上位法与下位法之间以及同位法之间互相关系给予的等级定位；同时还缺乏与之相关的违宪审查制度。这就容易从法律渊源上导致中国法律体系的某些抵触、重复和不协调影响法律体系的统一性和整体的协调性。三、中国法律的构成体系在成文法法律的构成体系主要指由法律的格式和体例所构成的布合理、构造完好、逻辑严、搭配得当的表现法律形式的有机整体。法律精、法律价值和法律原那么等是法律体系的内在属性蕴含着法律的本质、价值和灵魂。法律格式、法律体例、法律文本等是法律的文字表现形式是法律体系的载体和外在属性标示着法律内在属性的定性、定向和定量的指向。一〕法律格式法律格式主要指法律的布它说明一部法律的构造和框架。参见吴大英、任允正、李林著：?比较立法制度?1992年12月版第655页。一个的法律体系是由该国全部现行法律广义的〕组成的从到每一部详细的法律、法规都应当符合一定的构成格式而每个、甚至每个法系的法律体系构成都应当具有相对一致的或者大同小异的格式形式〕。这种要求主要是文化和传统使然目的在于使执法、、守法等各方面的主体可以通过阅读法律文本在不同程度上正确理解法律的规定从而根据法律的规定施行或者不施行某种行为。法律格式类似于制定法律的参见吴大英、任允正、李林著：?比较立法制度?1992年12月版第655页。一、预备部包括1〕标题全称2〕序言3〕法源条款4〕标题简称5〕施行条款6〕法律解释条款7〕法律适用条款；二、主要部包括8〕本质性规定9〕施行条款；三、其他规定部包括10〕违犯与惩罚11〕混杂与补充性条款；四、结尾部包括12〕但书规定13〕过渡条款14〕废止与修正条款15〕附图。英国功利法学家边沁教授认为一个法律应当包括三种的条款：1〕解释性条款它说明法律中所使用的概念。2〕满足性条款赔偿性条款〕它表达意在补偿损失的政策。3〕鼓励性条款它表达鼓励守法行为和制裁行为的政策。转引自英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第72页。国外有的立法学专家建议在构思、安排法律格式时通常应当遵循以下规那么：一般规定应当置于特别规定之前；重要条款应当置于次要条款之前；永久性规定应当置于临时性规定之前；法律本身事项的规定应当置于法律全文之末；法律内各项规定的安排应当力求符合逻辑的要求。参见吴大英、任允正、李林著：?比较立法制度?1992年12月版第656页以下。1、标题。每一部法律都应当有标题以反映它的调整对象和根本内容。法律的标题应当十清楚确以便于人们正确理解其意在法律标题中应当防止使用“假设干〞、“某些〞、“几个〞等不明确的辞汇。确定法律标题应当注意以下要求：首先法律标题应能说明法律的位阶。法律体系的位阶问题将在本文的后面部专门阐述。〕其次法律标题应能说明法律的性质包括四类要求：其一单纯说明法律性质的标题如土地法、商标法、专利法、银行法、公、婚姻法、森林法、草原法等；其二既说明法律性质又说明法律适用范围的标题如组织法、组织法、检察院组织法等；其三说明只适用特定对象或者特定范围的标题如未成年人保护法、消费者权益保护法、妇权益保护法、律师法等；其四说明该法与其他法律的关系的标题如商标法施行细那么、专利法施行细那么、烟草施行细那么等。由于同一主题的法律可能是分开制定的为了区别起见可采用以下四种拟定标题简称:(1)在法律、法规标题前加上通过该法的年代。如英国?1969年法?。(2)在同一年代通过的同一名称的法律可在标题简称中加用序数词。例如?1986年金融法?、?1986年(第2)金融法?、?1986年(第3)金融法?。(3)法律、法规的范围限于总标题下的某一特定部时可用括在总标题中将特定部括出。例如?1986年道路交通(气垫船)法??１986年住宅(贫民区清理)法??1986年地方(个人行为)法?。在一个法律标题中不得连续使用上述括出几个特定部。例如不能草拟这样的标题简称：?1986年海洋渔业(龙虾和蟹)(最小尺寸)(控制)法?。(4)当本法案是另一法案直接修正的目的时可把“修正〞字眼放入标题简称中。例如?1986年道路交通修?。在法国等大陆法系法律多以法律性质为标题偶尔也有以提案人为标题的。一般而言立法技术对法律标题的要求是:(1)标题应能说明法律的地位。例如在我国全国制定的法律可称为?XX法?如?刑法?、?刑事诉讼法?、?民事诉讼法?等;全国常委会制定的法律可称为?XX?如?学位?、?律师?等;制定的行政法规称为?XX法规?如?工业消费容许证法规?、?私营企业法规?等;级制定的地方性法规称为?XX地方XX法规?如?北京方案生育法规?、?山东根本建立资金理法规?等。其他有的部门诸如各部委可根据授权制定?XX规定?和?XX施行细那么?。这样就可从法律的标题上辨明该法律的地位。(2)标题应能说明法律的性质。此标题要求可分为四类:其一单纯说明法律性质的标题。例如土地法、商标法、银行法、公、专利法、婚姻法、继承法、森林法、草原法等。其二既说明法律性质又说明法律适用范围的标题。例如组织法、检察院组织法、组织法等。其三说明只适用于特定对象或特定范围的标题。其四说明该法与其他法律关系的标题。例如商标法施行细那么、专利法施行细那么、烟草施行细那么等。(3)标题含义应周延简洁。法律标题的文字要能概括法律的要义。用字不宜冗长;不得使用标点符。在法律标题中应尽量防止使用“和〞、“及〞、“与〞等连词。

2、序言。法律的序言部主要是说明此项法律的理由、目的和任务等。立法中并不是所有法律均表现有序言部。序言主要用于以下一些场合：当法律的主题具有含义或者具有国际意义时；法律、法规具有正式的意义、打算用来标识一个比较显著的时；当法律是地方性法规且被用于解决比较特殊、复杂的地方性问题时；当法律、法规的目的是批准或者认可由部门参加的立法时；其他需要使用序言说明有关重大理由和问题时。法学家们对法律的序言是否具有性质和是否可以在判决中援用存在着不同的。例如年的法国有一个序言法学家对这个序言的法律效果一直议纷纷。这个问题之所以特别重要是因为其中指出：“法国人民庄严宣告他们热爱17年的宣言所规定的并由1946年序言所确认和补充的和主权的原那么。〞有人认为这种“热爱〞并没有确切的法律效果也有人认为这个序言是在各级进展诉讼的有效根据。从理来看1947年2月22日法国塞纳民事判决曾经援引1946年法国序言。参见丹尼·塔隆:?与法国的?载?比较法杂志?第27卷第4。有的学者认为法律的序言是法律的一个重要组成部但是它不具有性质因此必须把序言同性规定分开表达不能在序言中加进性的规定参见凯里莫夫主编:?立法技术?格勒1965年版。参见丹尼·塔隆:?与法国的?载?比较法杂志?第27卷第4。参见凯里莫夫主编:?立法技术?格勒1965年版。参见哈尔菲娜主编:?苏联法的创制的科学根底?莫斯科1981年版。序言的传统功能是解释法律的目的或解释制定该法律的意图。但是在当代序言为有助于法律的解释而被用来作为表达和交流立法的根本目的已不成为惯例。有的立法学者甚至认为序言使人对法律产生了模糊的看法。3、目的条款。在法律文本的开头有时也安排有目的条款用来说明隐含于法律之后的立法政策或者用以说明促使立法通过该项法律的其他事由。在中国的许多立法中目的条款多用“为了……特制定本法〞的方式来表述。中国的多数立法有使用目的条款的偏爱由此来说明该立法的重大意义和“名正言顺〞。在国外的多数立法中一般不使用目的条款只是在一些非使用不可的情况下才使用之。因为他们的立法专家认为起草法律的每一个条款都有其目的每一节、每一章、每一篇都有各自的目的一部法律也有其目的这些目的通常都由标题概括表述出来了无需赘置一个专门的目的条款。参见吴大英、任允正、李林著：?比较立法制度?1992年12月版第6页。在详细的立法中目的条款具有阐释作用但同时也具有对立法意图的限定作用。这两种作用共存于一体使目的条款在适用中存在着一定的危险性。一些立法学者指出目的条款似无必要它们根本就未被使用根本的问题是目的条款并没有准确地反映出立法在立法的其余部所做的一切。他们认为除非有正当而合理的理由说明设置目的条款是必需的否那么由于目的条款已隐藏在看起来并没有反映法律本质的条款中而这一条款的目的很难为立法者所说明或者立法目的已相当清楚无必要在法律中列专门表述这时的就是把目的条款略掉。4、法源条款。法源条款需要说明的是制定该法律的立法根据。“立法有据〞是现代立法的一个根本原那么表达在法律文本中就要求法律在其开始部说明它的立法根据详细说明其立法的合法性的法律根据。法源条款的母法与子法的关系是相对的如我国是兵役法的母法兵役法那么是军官军衔等的母法军官军衔还可成为其施行的母法。所以在设置法源条款时原那么上只需引用直接母法为根据而不必从罗列下来均规定在法源条款中。例如?中国人民军官军衔?条规定“根据??和?兵役法?的有关规定制定本。〞这一条款有两点不妥：其一把与兵役法并列起来作为同一法源根据不妥；其二无必要再引用作法源。是立法的法律根底所有立法的法源、权利根据、合法性的获得都导源于而兵役法是直接根据制定的比兵役法位阶还低的军官军衔援引兵役法作为法源即可不必再同时援引。另外法源条款是用以说明该法的立法根据(即法律根据〕不用说明其他条件。例如?义务教育法?条规定“……根据和我国实际情况制定本法〞。把“我国的实际情况〞作为法源根据或与法源根据并列而规定在法源条款中实为不妥。从实际出发是我法的一项根本原那么我国的所有立法都必须遵循。正如坚持四项根本原那么是立法工作的根本要求而不必在每个法律中均标明此字样一样从实际出发(或根据“我国的实际情况〞)也没有必要在此条款中出现。5、定义和定义条款。定义是明确法律概念的主要。在法律中常常需要对一个词、短语或者符明确明晰地规定出其含义这就需要设置定义条款目的在于防止法律语言符的模糊性防止法律不必要的重复而使法律清楚。法律的定义条款通常应当遵循以下规那么：定义不应当包括本质问题；定义中所有参照性法律都应当准确、特定；不能使用未在法律中出现过和使用过的词语来下定义；假设一个词已经在解释性法律中被定义就不应当在法律中对此词再行定义；定义本身应当是完全的应当尽量防止在定义中再行定义；等等。当然定义在立法中同时也是一件富有危险性的事。定义的危险性主要表如今:首先很难保证法律草案起草人只在某个不常见的词定义的范围内使用该词或者说由于起草人固有的限性和起草手段不够现代化有时会使各起草人对同一偏冷词所下的定义大相径庭从而导致使用词的含义的不一致。这种不一致是立法的大敌。其次定义容易引起读者的误解尤其是在篇幅较长的法律中读者往往会忽略和忘记这一定义。第三定义本身是依靠其他词和定义来加以解释的出如今这些定义中的词和其他定义有时还需要解释这就进一步增大了定义的模糊性。所以说理解一个依赖于其他定义的定义是很困难的如有可能定义的内容是由定义本身来解释。6、时间条款。法律格式中的时间条款通常是用来表述和计算时间的它涉及到法律或者法律规定的事项、行为等的生效、停顿或者中止生效、终止失效等重大问题。中国法律对于计时的规定从小时、天、月到年均有。以小时为计时者如?医疗事故处理?规定必须在48小时内进展尸体检验；?急性传染病理?规定发现甲类传染病及其疑似病人城镇不超过6小时、农村不超过12小时用最快的向卫生防疫部门。以天为计时者如?治安理处分?规定对有扰乱公共秩序行为的处15日以下拘留；有违犯消防理行为的处10日以下拘留。以月为计时者如?刑法?规定拘役的限为1个月以上6个月以下。以年为计时者如中国刑法规定有徒刑为6个月以上15年以下。时间的计算各国法律规定不尽一样。中国民法通那么54条规定：民法所称的“间〞按照公历的年、月、日、小时计算；按小时计算间的从规定时开始计算；按日、月、年计算间的开始的当天不算入从下一天开始计算；间的最后一天是星日或者其他法定休假日的以休假日的次日为间的最后一天；间的最后一天的截止时间为24点。55条规定民法所称的“以上〞、“以下〞、“以内〞、“届满〞包括本数；所称的“不满〞、“以外〞不包括本数。7、责任条款。在一些法律中为保证法律的施行规定有责任条款即法律关系主体违犯法律规定在情况下应当承担法律责任以及承担样的法律责任。责任条款多置于法律文本的后部并多有详细列举。责任条款的施行以违犯一定义务为条件由此设定责任条款时应当与法律关系主体的义务相一致。8、授权委任〕条款。立法时对于某些事项不做详细规定而是在法律中规定可以由其他按照法律的授权而制定施行细那么、解释该法律等等。在中国授权条款主要有：施行细那么的授权条款制定附属性立法的授权条款授权地方权利的授权条款和解释法律的授权条款等。9、除外条款和但书条款。在法律文本中常用“除……外〞来表示对某法律原那么适用的例外包括单纯的除外条款和变体的除外条款。用“但是〞来表示对某法律原那么适用的例外、限制和解除例外。10、最后条款。一般来讲最后条款应当包括保存条款、附那么、公布法律的日、法律生效的日、废止日等。在英美法系保存条款的作用是保存或者“挽救〞即将生效的法律、权利、特权和义务。参见吴大英、任允正、李林著：?比较立法制度?1992年12月版第683－684页。在大陆法系和中国保存条款的作用在于使法律所授予的权利、利益、权利等可以因为某种情况的发生而使之归于消灭或者予以撤销。例如?学位参见吴大英、任允正、李林著：?比较立法制度?1992年12月版第683－684页。法律的附属规定部通常称为附那么。附那么往往用于规定以下内容：以附那么规定过渡条款规定法律适用关系规定施行细那么等附属性法律的制定等。规定公布法律的时间和法律生效的时间规定废除其他法律或者法规以及规定法律本身的废止日。二〕法律体例法律体例主要指法律存在的外部文本构造形式指法律卷、编、章、节、条、款、项、目等的划分段落的划分及划分的原那么和技术等。就一个规定内容较多、较为复杂的法律来说完好的法律体例形式是：分卷卷之下分编编之下分章章之下分节节之下分条条之下分款款之下分项项之下分目。但在立法理中这种完好的、理想的法律体例形式并不多见多数情况是使用其中的一部有时甚至仅是其中的一种例如只采用“条〞的形式来建构一部法律。应当根据原那么来划分法律体例？我认为划分的原那么主要是：1、法律条文较多时可以考虑分编但不是必须分编。在中国法律条文较多的根本法律和法律应当考虑予以分“编〞。2、法律条文数量属于中等的可以考虑分章。法律的首章通常可以用总那么、任务和根本原那么、总纲等法律的末章往往用附那么为其名称但以上这两种都不是绝对的。3、条文中分款、分项通常可以采用逐进分款法和以次款补充前款的来进展。逐进分款法是在“条〞之下分设几个内容有递进关系的“款〞如?文物保护法?第4条：第一款境内地下、内水和领海中遗存的一切文物属于所有。第二款古文化遗址、葬、石窟寺属于所有。第三款、、全民所有制企业、事业组织收藏的文物属于所有。在以次款补充前款的构造中第二款的规定是对第一款规定的补充。一些的法律专家认为假设把一个篇幅较长、内容较复杂的法律划分为编、章、节等各部会使法律的表述很清楚地呈如今读者面前使他们更容易地找到感兴趣的部。一般来说每编至少包括两章每章至少包括两节每节至少包括两条。在确有必要的特殊情况下每章或者每节只设一条也是允许的但是应当尽量防止。“条〞是法律的根本每一条应当包括一个完好的规那么。一个法律条文无多长都应当有一个特定的意思它可能包括两个以上的句子段落〕。处理这种情况的原那么是每一个句子应当分开表述并在每句前冠以数词。在法律体例构造中还应当注意以下规那么：在同一法律的同一地方不要重复一样的法律原那么；应当把具有同样作用的不可分割的主题和内容作为完好、单独的一部不要将它们分开更不要分散安排；在需要对法律条文进展款、项划分时应当始终保持同一的划分；在一系列的逐条的表述中介绍性的语言必须适用于所有款项；为了清楚起见应当在每个条款前冠之以数字作为编一般来讲“卷、编、章、节〞可以用小写汉字“一、二、三、四、五……〞“条〞可以用阿拉伯数字“1、2、3、45、56、107……〞“款〞用带括的小写汉字“一〕、二〕、三〕、四〕……〞“项〞用带括的阿拉伯数字“1〕、2〕、3〕、4〕……〞。无如何法律体例中的表达字的用法应当统一切忌阿拉伯数字与罗马数字等其他符混用。只有使法律格式和法律体例实现了系统化、科学化和统一化才能保证的整个法律体系具有科学而合理的外部构造形式才能科学而准确地表达法律体系的内容。四、中国法律的体系法律是一部法律的根本构成要素也是建构一个法律体系所不可或缺的制度化内容。“可以律体系也就是法律的体系。〞英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第54页。正如有的学者指出的那样“法律是法律体系的根本分子是法律体系的细胞〞。徐炳：英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第54页。徐炳：?试法律体系的几个理问题?载张友渔等著?法学理文集?1984年12月版79页。首先法律是一种普遍的、抽象的概括性的社会行为规那么它针对普遍的共同的社会现象和社会行为而设立以行为形式的方式告诉人们应当怎样、必须怎样和不能怎样从而指引人们的社会行为向着法律所希冀的方向开展。其次法律具有意志性和强迫性是由以、警察、法庭、等作为依托的强迫力保证施行的与道德、风俗等其他社会有明显区别。意志性和强迫性意味着：法律在法律体系中是统一的不某个详细法律是以何种方式存在于法律体系中它都必须附属于法律体系的统一性即在权利渊源上应当有合法来源并构成位阶体系；在表现形式上应当符合该法律体系的格式、体例和文字；在内容上不得出现法制所制止的抵触或者不一致；法律本身的构造要素应当完好统一、互相协调。法律超越部门、地方、和组织而存在是一种凌驾于社会之上并且在形式上表现为超越社会的公共意志是任何人无法对抗的由强迫力保证施行的社会。法律作为法律体系的根本单元是法律体系之所以可以产生调整、和引导行为的作用的关键也是法律关系之所以产生和存在的根本根据。假设把法律体系视为一座法律大厦那么法律就是它的一砖一瓦、一木一石没有这些砖瓦木石就不可能建构法律体系的大厦；假设这些砖瓦木石的质量出了问题那么整座大厦轻者会产生瑕疵和隐患重者就会引致坍塌。学者们法律的构成有各种观点有的认为法律由假定、处理、制裁三个要素构成前苏联学者和中国法理学界的多数人持这种观点。──笔者注。有的认为法律由行为形式和行为后果两个要素构成?法学根底理?北京大学1988年版第34页。前苏联学者和中国法理学界的多数人持这种观点。──笔者注。?法学根底理?北京大学1988年版第34页。江必新：?传统法律争议?载?法学研究?1996年第3。英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第67页。笔者认为无在逻辑上将法律划分为几个要素都应当主要以法律施行为视角以实现法律的作用为目的否那么对法律的划分就没有多少意义。当我们认为一个法律是由假设干个要素构成时实际上是站在适用、执行、遵守或者应有法律的角度来说的行为形式也罢、假定处理也罢都主要是从这个视角来看问题的相对地这种分析视角并不主要考察法律的价值因为这是立法者的任务法律施行者的任务是如何把纸面上的法律正确及时地用于详细行为和上以实现法律的作用。所以站在法律施行者的立场怎样更加方便正确地辨识法律条文的规定并且把它们运用到相关行为和中是至关重要的。法律的逻辑分析应当符合并满足这种诉求。目前“三要素〞——假定、处理和制裁——的构成理仍然可以根本满足上述要求但应当把“制裁〞拉兹认为法律制裁有四个主要特点：第一法律制裁是指剥夺法律权利或者地位强加法律义务甚至包括剥夺生命、、安康和占有；第二法律制裁的特点在于通过使用武力来防止可能出现的破坏。第三法律制裁的本质是由相对准确的法律规定拉兹认为法律制裁有四个主要特点：第一法律制裁是指剥夺法律权利或者地位强加法律义务甚至包括剥夺生命、、安康和占有；第二法律制裁的特点在于通过使用武力来防止可能出现的破坏。第三法律制裁的本质是由相对准确的法律规定的只有很少的和事先确定的制裁可以普适用于每一种违犯义务的行为。第四法律制裁的适用是有组织的有义务或者被允许施行制裁的人们是由法律严格规定的。参见英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版80－181页。从法律体系的建构来看对法律进展逻辑构造分析目的是使它在整个法律体系中实现自身的整体性和协调性从而保证每个法律组合起来的体系可以产生“1＋1大于2〞的整体效能可以使法律体系的构造更趋合理。这就是建构法律的体系的主要目的。建构法律的体系首先要保证假定、处理与后果在法律体系中的合理搭配。在立法理中法律的这三个要素完全集中在一个法律条文或者一部法律中的情况并不普遍。普遍的是三个要素分别存在于不同的法律条文、不同的法律之中甚至可以出现假定、处理、后果各由一个法律来规定的情况。由于中法主体和立法起草主体的相对“多元化〞“法出多门〞的现象并不少见因此各个主体在立法过程中往往容易无视分散在由不同主体起草、制定的法律中的法律的逻辑要素有的是“三缺一〞有的甚至是“三缺二〞使法律制定出来以后难以执行和适用。其次要注意各类法律之间的协调。一般认为法律可以分为调整性包括义务性、制止性和授权性〕、保护性和专门化包括一般性、限定性、宣告性、施行性和冲突性〕。这些类型的法律都有其各自的逻辑特征和构成要件在建构法律的体系时应当按照各类的不同要求来做出规定。同时这些类型的之间也要有一定的比例应当根据经济和社会开展的需要来确定它们的比例关系保护和调整、权利和义务、权利和职责等都应当互相协调、彼此适度。在现实生活中一些现象在违犯法律的同时也违犯了法律的比例协调原那么。例如“有的只是运用自订的‘法’去扩大自己部门与地方的权利削减自己的义务与责任加大对利益相对人的索求与控。有的人的‘依法’不是依全国及其常委会制定的法律而是依本主部门乃至本擅自越权制订的‘不法之法’〞。郭道晖：?两个“根本转变〞与立法思路的更新郭道晖：?两个“根本转变〞与立法思路的更新?郭道晖著?法的时代精?湖南1997年版第735页。五、中国法律的效力体系拉兹在讨奥斯丁和哈特法律的定义时指出一种法律体系存在的有：1〕假设所有法律的共同立法者是主权者法律体系就存在。2〕假设法律是普遍有效的法律体系就存在。英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第7页。英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第7页。英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第200页。中国学者多认为所谓法律效力是指法律在一定时间和空间范围内对一定人或者事或者物所具有或者发生的拘束力。这种解释被认为是狭义的法律效力的观点中国法理学者在使用“法律效力〞这个概念时通常是取其狭义而用的。广义的法律效力观点认为法律效力是指法律约束力和法律强迫性不是性法律还是非性法律对人们的行为都发生法律上的拘束和强迫作用。参见沈宗灵主编：?法理学?高等教育1994年7月版第345－346页。又见李林：?法制的理念与行为?社会科学文献1993年版第73－74页。笔者认为“法律效力〞一词至少应当有三层含义：第一法律的效力FORCEOFLAW〕即法律本身的有效还是无效以及法律的拘束力。这是法律可以在一定时空内对人、事、物具有拘束力和强迫性的前提与根底是法律自身获得和确立合法性的标志。正如拉兹教授所言：“假设一种法律体系存在的标志是它的效力成效〕那么证明法律体系存在的还要表达效力原那么。〞英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第20页。假设一个“法律〞或者“法律〞本身尚不具备构成要件不具有程序和实体的合法性就不可能是具有法律效力的“法律〞或者“法律〞。在立法上由法律草案转变为法律通常称之为法律的“生效〞。例如1979年7月1日第五届全国第二次会议通过的?中外合资经营企业法?5条规定“本法自公布之日起生效〞。这里的“生效〞就是指法律草案完成法定程序后具有了法律的性质因此其本身具有了法律效力即法律的拘束力和强迫性。一般来讲法律的“生效〞和法律的“施行〞是一回事是一个问题的两个方面。但是当法律草案完成公布程序以后要隔一段时间才开始施行英】约瑟夫·拉兹著吴玉章译：?法律体系的概念?中国法制2003年6月出版第20页。第二法律对人、事、物的拘束力和强迫性。法律的施行就是将法律本身具有的拘束力和强迫性施用于特定的对象——人、事或者物将对象纳入法律关系范畴使法律对特定对象产生立法者所希冀的调整、约束和控制效果。法律的这种效力属于对外力必须作用于相应的或者特定的对象从可以表达出来。法律的对外效力是其内在效力的释放和外显它以法律的内在效力为前提和根据通过以机器为后盾的拘束力和强迫力的运作把这种内在效力作用于一定的对象上来实现法律的功能。第三法律上的效力VALIDITYOFLAW〕即法律上的合法性一般是指施行了作为或者不作为的行为后或者某种物或某种关系的存在经过法律的判断和评价予以确认后在法律上具有合法性因此产生法律上的效力。这种效力主体不一定必须是法律、性即使是一些详细文书、行为等也能成为主体。换言之根据法律施行合法行为所作用的对象或者所产生的结果也可以成为法律上效力的主体。例如的发生法律效力的判决和裁定民事法律关系中的“有效合同〞、“无效合同〞、“有效婚姻〞、“婚姻〞等都涉及“法律效力〞问题；又如中国法律当中也经常适用“法律效力〞的术语1991年通过的?收养法?第三章“收养的效力〞就规定“违犯?民法通那么?第五十五条和本法规定的收养行为无法律效力〞1995年通过的?担保法?第三节专门规定了“担保的效力〞。法律的效力与法律上的效力都是“法律效力〞但两者是不同的。前者是法律本身在生效以后所具有的拘束力和强迫力在这个意义上的法律效力律莫属只有列入一国法律体系中的法律才能成为法律效力的主体。其法律效力的大小取决于每个详细法律在法律体系中的位阶；其法律效力的有无那么取决于法律的合法性、合宪性。后者是因为行为等的合法而具有的合法性合法性使行为等获得法律保护的效力表现为法律上的拘束力和强迫力是“法律的效力〞的逻辑应用和必然延伸——只要施行法律的程序和内容是合法的那么它所作用的主体就承受了表现为拘束力、强迫力的法律效力而具有了法律上的效力。法律上效力的主体包括行为、非性文书、等。一〕法律效力的渊源建构法律的效力体系必须答复法律效力的渊源问题即法律效力来自何处？当我们做出地方性法规是具有法律效力的判断时是因为它是合法的其效力来自于行政法规；而行政法规的效力来自法律法律的效力来自。按照凯尔森的观点法律体系是一个金字塔形低级法律的效力来自高级法律而全部法律的效力都来自于这个。奥】凯尔森著沈宗灵译：?法与的一般理?中国大百科全书1996年版41页以下。问题是包括在内的法律为会具有拘束力和强迫力？对此学者们的见解不尽一样。自然法学主张的是伦理的效力观他们的学者认为法律效力是一种道德准那么是法律符合道德和正义要求的拘束力因此只有当社会成员有一种服从法律的道德义务时它们才有拘束力。换言之法律的效力来自道德奥】凯尔森著沈宗灵译：?法与的一般理?中国大百科全书1996年版41页以下。实证法学主张的是逻辑的效力观他们的学者认为法律效力是一种逻辑规那么是的拘束力和强迫性的运用和表达只要是有立法权的依法发布的规那么就具有法律的拘束力和强迫力而不这种规那么的价值判断如何。法律的拘束力和强迫力不是来自道德而是来自来自一种预定的效力。“在法律上有效〞和“道德上正当〞是两个不同的概念某个法律在道德上可能是不公平的但同时在法律体系中却是有效的法律的效力与道德的支持没有必然的内在联络。社会法学主张的是的效力观他们的学者认为法律效力是法律对社会成员的实际的或者上的拘束力法律的效力在于它的实效因此只有当法律得到施行的时候它对一个社会才是有拘束力的而那些从不对或者不继续对社会生活起实际控制和引导作用的法律不能被看作是真正有效力的法律。李林：?法制的理念与行为?社会科学文献1993年版第74－75页。笔者认为以上观点分别强调了法律效力内涵的一个方面而无视了其他方面难免不具有片面性。法律效力的外在表现形式是在一定时空条件下对人对事的拘束力；法律效力的内在存在形式那么是法律的价值、和共同组成的统一完好的权威体系。这一体系追求道德的正义价值强调法律的逻辑构造和逻辑效力注重法律在现实生活中的施行和效果。法律效力的这三个方面缺一不可只有在这种完好的体系下法律才能具有全面的真正的效力具有法律的拘束力和强迫力。从法律效力的渊源看其效力归根结底是来自于法律所赖以生存的经济根底和社会关系来自于绝大多数社会成员的成认和信仰。二〕法律效力的位阶体系根据和有关法律中国法律的效力体系主要是按照逻辑关系建构的根据立法主体的权利位阶形成了法律效力的位阶体系。所谓位阶是指法律在一国法律体系中的不同地位和由这种地位构成的不同法律之间上下左右的互相关系。划分法律体系中不同法律的位阶的根据主要是和法律规定的立法主体的权利位阶并由此形成的常规位阶同时在某些情况下那么是或有关法律规定的法律的特殊位阶以及由施行法律而产生的派生位阶。1、法律效力的常规位阶。在中国和法律规定的法律体系中法律效力的位阶关系业已形成那就是——根本法律——法律——行政法规——地方性法规级的法规——级常委会的法规——会的法规——会常委会的法规——较大的法规——较大常委会的法规〕——行政规章部委规章——级规章——会规章——较大规章〕。在这个序列中法律效力是依次递减的在理上后者的法律效力要低于小于〕前者但是部委规章与地方性法规的效力孰高孰低在和有关法律上没有明确规定。笔者认为由于和有关法律规定制定地方性法规不得同行政法规、法律和相抵触而没有要求不得同部委规章相抵触所以可推定部委规章的法律效力不在地方性法规之上否那么立法时应当对地方性法规的立法权提出明确要求和限制。上述法律效力的常规位阶体系实际上是按照立法主体的权利位阶来确定的在和有关组织法上以上主体的权利位阶顺序大致是：全国人民——全国人民常务会————级人民——级人民的常务会——会的人民——会人民的常务会——较大的人民——较大人民的常务会；的部委——级人民——会的人民——较大的人民。这种权利位阶体系是集权的权利构造形式是在没有明确划分和地方各自专属立法职权的前提下存在的假设将来地方享有某些专属立法职权后这种权利位阶体系对于法律效力位阶体系的影响就将逐渐式微。在中国保持法律效力位阶体系的制度设计只规定了“不抵触〞原那么和相关的备案审查制度由于没有规定“不重复〞原那么和没有建立违宪审查制度所以要保持中国法律效力体系常规位阶的完全合理并合逻辑尚需要继续努力。李林：?中法权限划分的理与理问题?载?法学研究?1998年第5。2、法律效力的特殊位阶。法律效力体系中的特殊位阶是由一些特别规定引致的。全国常委会先后给深圳、珠海、汕头、厦门等城授予特区的地方立法权使这些地方的法规效力在特区范围内具有了特殊的位阶地位在特区范围的适用上特区法规的效力要优于所在制定的地方性法规。从立法理上讲除非有特别的明确规定否那么授权立法的法律效力等同于授权者立法的法律效力因为授权立法是一种受委托的代理行为假设授权者没有专门声明被授权者的行为及其结果就等同于授权者。中国全国常委会对特区及其常委会的几次立法授权均未规定授权立法的法律效力位阶尤其是特区立法与所在的立法与行政法规、法律的效力位阶关系都不甚明了给法律施行带来了不少困难。按照特别行政区根本法的规定和澳门特别行政区享有立法权两个特区的立法会根据根本法的授权制定特别行政区的法律同时原有法律在为普通法、衡平法、、附属立法和习惯法在澳门为法律、法、行政法规和其他性〕除同根本法相抵触的或者经过法定程序修改的外予以保存。这样特别行政区的法律体系实际上是一个在和根本法之下构成的相对的法律体系其法律效力的位阶体系也与内地有较大区别。中国的民族自治地方自治区、自治州、自治的人民〕依法享有制定自治和单行的职权。这些自治和单行可以对法律进展变通其部法律效力要大于法律。但是在理中自治和单行的位阶定位需要处理好与法律、行政法规的关系处理好自治区制定的地方性法规与自治的关系既保证全国法律体系和法律效力体系的统一性又保证民族自治地方制定自治和单行的自治权利。3、法律效力的派生位阶。法律上的效力是由法律的效力派生出来的因此法律效力的常规位阶和特殊位阶着其施行对象——行为、非性文书、等的效力位阶后者附属于前者是前者的派生。例如根据全国通过的合同法签订的合同在正常情况下其效力当然要比根据行政法规签订的合同效力为高；根据施行人事任免职权的行为其效力通常要比根据其他法律、法规施行同类行为的效力为高。由于法律上的效力是派生性、依附性的因此这种效力既不能超过法律的效力也不能与之相抵触。三〕法律效力的适用体系在法律体系中法律效力要通过施行才能真正外显出来。正因为如此学者们往往把法律效力理解为法律发生效力的范围即法律的空间效力、时间效力和对人的效力。其实这只是法律效力体系中最重要的一部——法律效力的适用。1、法律的时间效力。它是有关法律生效和失效时间的效力。法律的生效主要有三种方式：一是自法律公布之日起生效施行〕；二是法律公布后经过一段时间在全国统一生效施行〕；三是法律公布后经过一段时间在全国不同的区域按照一定陆续生效施行〕。法律的失效主要有三种方式：一是在法律中明确规定法律的有效并且不延长这一间满自行失效；二是宣布失效即由有关立法明宣布废止某法律；三是实际失效即制定一个调整同一关系的新法律却未宣布废止旧法上以新法取代旧法使旧法失效。法律失效实际上也有一个详细何时开始的问题是宣布之时起失效还是宣布后经过一段时间才失效以及是统一失效还是分区域逐步失效都需要有统一的规定和一贯的规那么。2、法律的空间效力。它是有关法律在领土适用的效力。领土包括领陆、领水、领陆及领水的底土、领空内水－－河流、运河、湖泊及内海大使馆、军舰、公海上所有的船舶和在不属于另一领土之上的飞行器机舱内的领土。立法公布的法律、法规效力及于全国；地方立法公布的地方性法规只在其辖区内具有法律效力。当不同辖区的当事人涉及地方性法规的适用问题时应当首先适用的法律和法规；无法律法规时应当按照诉讼法规定的诉讼辖原那么如“原告就被告原那么〞〕适用地方性法规；假设不同地方对同一事项的规定不同而当事人对适用法律地的地方性法规有歧义时应当通过协商解决协商不成者应由受理或者指定下级受理。有关法律空间效力的地方性法规的辖问题应在立法时予以解决同时应当建立相应的审讯机构负责裁决。3、法律的对人效力。即法律适用于哪些人。中国采取的是以属地为主、兼采属人和保护的“三结合〞的原那么。国内有关对人效力的阐述较多本文在此从略〕。总之法律效力是一个系统它的各部那么是子系统。子系统应当协调一致子协调与系统也应当协调统一这样中国法律的效力体系才能在法律体系这个大系统挥应有的作用。六、中国法律的部门分类体系在中国法律的部门分类体系是建构法律体系的核心；在西方所谓法律体系主要关注的是公法和私法的划分及其派生物。以确立法律部门作为划分法律体系的目的首先遇到的就是把法律体系划分成部门的意义的问题即假设不使用“部门〞的概念来分解法律体系是否会影响法律体系的构成或者换言之在不采用法律体系之部门划分的是否其法律体系就不能构成为“体系〞。答复当然是否认的。在英美法系和大陆法系不采用“部门〞的概念和来划分法律体系但其法律体系照样可以合理存在并正常运转并不会影响其法治的施行。这里我们不妨一下西律法学〕开展史来考察那里的法律体系衍化过程。通过这种历史地考察可以发现法律体系实际上是法律在历史进程中不断分化以们在以法学目光认识法律现象过程中不断丰富和开展自己理性认识的产物。在远古社会由于主要以风俗、礼仪、惯例、风俗等自然形成的形式调整氏族和部落、部族中人们行为和互相关系这种原始的、不成文的法律是不需要也不可能进展体系分类的。成文法出现以后才有了法学；有了法学才有现代意义上的法律体系及其分类。恩格斯指出：“随着立法开展为复杂和广泛的整体出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学者阶层形成起来了同时也就产生了法学。〞?恩格斯选集?第2卷人民1972年版第539页。古罗马法时由于成文法的兴隆和社会关系的复杂化等原因出现了公法与私法的划分。在这种划分之下又有了人法、物法和诉讼法以及适用于罗马公民的民法和适用于非罗马公民的万民法的划分。万民法的这种分类到16世纪时逐步开展为国际法国际公法〕。用今天法律体系的分析工具来看可以说自从有了人类有了人类对于自身社会行为的惩罚措施与制裁手段就存在着刑罚和刑法无是“同态复仇〞、“血亲复仇〞还是近现代的“罪刑法定〞、“无罪推定〞。在历史长河中刑法既是人类保证其社会性生存与开展的重要伦理手段又是人类维护其自然性竞争与繁衍的重要法律自然法那么〕工具。没有刑法刑罚〕甚至没有早?恩格斯选集?第2卷人民1972年版第539页。法律的分类对法律体系的分类产生了直接的影响这种分类的做法和作用在主要以罗马法为根底开展起来的大陆法系显得尤为明显。伯尔曼在考察西律传统的形成过程中确切地指出：“正如教皇导致了近代西方的产生一样它也导致了近代西律体系的产生。第一个近代西律体系就是近代的法体系〞同时也催生了世俗法体系。美】哈罗德·J·伯尔曼著贺卫方等译：?法律与――西律传统的形成?中国大百科全书1993年9月版39、331－333页。作者在书中还进一步阐述到随着教皇而来的是产生了法体系和世俗法体系的二元格导致了和世俗并存的辖权。为了保持抵抗的法律体系间的复杂的平衡就必须使法律系统化和合理化。详见该书美】哈罗德·J·伯尔曼著贺卫方等译：?法律与――西律传统的形成?中国大百科全书1993年9月版39、331－333页。作者在书中还进一步阐述到随着教皇而来的是产生了法体系和世俗法体系的二元格导致了和世俗并存的辖权。为了保持抵抗的法律体系间的复杂的平衡就必须使法律系统化和合理化。详见该书40－142页〕美】哈罗德·J·伯尔曼著贺卫方等译：?法律与――西律传统的形成?中国大百科全书1993年9月版第333页。欧洲“中世纪相对经济停滞后走向繁荣之时商法提供了民法传统的另一个普遍化的趋向。〞美】格伦顿等著米健等译：?比较法律传统?中国政法大学1993年1月版7页。随着城的兴起、集和银行的产生海商和海外贸易的迅速扩展及大规模繁荣的商业中心的最终开展产生了调整商业交易的法律体系的需要。鉴于罗马法已不能适应这种需要美】格伦顿等著米健等译：?比较法律传统?中国政法大学1993年1月版7页。意大利的公法学家认为应当将现代行政法产生的功绩主要归功于。例如“吉安尼尼M.S.Giannini〕声称在权利分立的理推动下采用提出的三权分立理的详细形式经过18世纪理家的开展行政法才从19世纪开始降生但直到20世纪左右它才算活了下来。〞Dirittoamministraivo(Milan,Giuffre,1970),I,33.转引自美】艾伦·沃森著李静冰等译：?民法法系的演变及形成?中国政法大学1992年6月版97页。行政法首先产生于法国以后传播到德国、英国、等。行政法作为一个部门法的出现与西方的一道大大扩展了过去的公法体系。法国著名比较Dirittoamministraivo(Milan,Giuffre,1970),I,33.转引自美】艾伦·沃森著李静冰等译：?民法法系的演变及形成?中国政法大学1992年6月版97页。法】勒内·达维著潘华仿等译：?英国法与法国法：一种本质性比较?清华大学2002年10月版第43页。发生于私人之间的诉讼案件在法国被认为应归之于私法领域在中进展的这种诉讼被看作是当事人之间的私法关系的简单反映。但是在一些、特别是意大利民事诉讼程序涉及公共机构的职能即行政因此它被视为公法的一个部门。参见法】勒内·达维著潘华仿等译：?英国法与法国法：一种本质性比较?清华大学2002年10月版第44页。正因为有了历史上各种立法的产生和相关法律文本的积淀、注释法学家的解释、编纂、实务、文化交流与传播、各种改革和学术特别是法律科学的学术〕开展才可能产生近现代“法律体系〞划分的