不正当竞争法

反不正当竞争法—、总论（一） 立法目的一般认为：反不正当竞争法源于侵权法，是债法。是保护竞争对手的工具。只着眼于竞争者利益的保护。一般认为，不公平竞争法这一概念大约在1850年首次出现在法国。在《法国民法典》第1382条一般条款的基础上，发展出了不公平竞争法制度，直至现在仍是制止不正当竞争的主要法律基础。德国，侵权法采严格的法定主义，为缓解民法典适用上的有限性，1909年颁布了《反不正当竞争法》，第1条即一般条款，将《德国民法典》第826条规定的“善良风俗”直接作为判断不正当竞争行为的原则。反法在诉权安排和责任方式上，均采取了债法的思路。诉权主体特定。消费者保护运动的兴起，认识上的转变。立法目的多元化。我国反法第一条：为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。多元目标。司法解释：为了正确审理不正当竞争民事案件，依法保护经营者的合法权益，维护市场竞争秩序，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，结合审判实践经验和实际情况，制定本解释。在司法解释中，保护消费者的目的被隐去。（二） 经营者反法二条3款：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。问题1：学校、协会、作家、部队、未领照的个体户，外国公司。问题2：是否只有经营者才有可能做出不正当竞争行为？问题3：是否只有具备竞争关系的经营者才有诉权？郭石夫诉哇哈哈。东阿阿胶公司诉福胶集团（前者是药品、后者是食品）（三） 不正当竞争反法第二条：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。一般条款的功能：解释具体规则，填补法律漏洞；一般条款的司法适用。现状，大量适用，占比约三成半。向一般条款逃避。表现为：不讨论是否满足具体规则规定的要件，直接援引一般条款；同时援引一般条款和具体规则。同时援引反法一般条款和民法通则中的一般条款。一般条款适用的前提：先规则后原则；解释征求意见稿第28条：具体规则中无规定，行为主体是经营者，行为是市场交易行为，行为违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，行为损害了其他经营者的合法权益。适用一般条款的方式：一般条款具体化；高度重视判决理由；向公认的公平正义观靠近；向基本生活常识靠近；向行业习惯、公认的商业道德靠近。王跃文与叶国军案。案件类型：域名，权利冲突，不劳而获，不当获取商业机会（百度竞价排名案）攀附，滋扰。（四）多面向的反不正当竞争法行为法、责任法、救济法。不同于权利法。后者确立一种权利。前者界定一种不正当的行为。经济法、社会法。民法、商法。知识产权法。WIPO的《关于反不正当竞争保护的示范规定》第一条：“适用第1条至第6条应不依赖于，并应补充任何保护发明、工业设计、商标、文学艺术作品，以及其他知识产权主题的立法规定”。二、 商业标识WIPO的《关于反不正当竞争保护的示范规定》不完全列举的商业标识包括：商标、商号、商品外观、著名人物和著名的虚构人物、其他商业标识（徽章、标志、标语、广告、店铺风格、着装等）。（一） 商号。企业名称全称，是受保护的对象。字号，要求有一定知名度，为相关公众所熟知。数码通（SMARTONE）诉星晨公司案，被告在产品上使用“数码通”，“SMARTONE”字样。简称，简称不等于字号。清华大学诉团结出版社案。上海市第一百货公司诉荣立商贸中心案，“上海一百”。中国国际金融公司诉中金在线公司案。厦门大学诉上海厦大房地产公司案。（二） 域名慧聪公司诉阿里巴巴，，，都快公司诉王林阳19，19，（三） 著名人物和著名的虚构人物三毛形象案，冯雏音诉三毛公司；张柏芝诉东洋之花，范曾诉香港金币总公司崔永元诉北京华麟公司，刘翔诉精品购物指南（四） 商品外观（知名商品特有的名称、包装、装潢）费列罗诉蒙特莎；徐福记，徐记公司诉台尚公司；（五） 其他商业标识1、 广告语金正公司诉摩托罗拉公司：“真金不怕火炼”2、 作品标题3店铺风格、工作服装和道具式样作为知名商品或服务的特有的装潢保护。4、楼盘名称三联公司诉万科公司，“东海岸”。万科公司诉绿都公司，“四季花城”。三、 商业秘密四、 商业言论商业言论规制的理论与实践一误导性宣传、商业诋毁与比较广告一、误导性宣传（引人误解的宣传）案例：于洪艳与华润万家公司案，被告销售的牙膏包装上宣传：“清热去火，化瘀止痛，对上火引起的牙肿痛、牙溢脓、牙出血、口腔溃疡有显著的疗效”，“极品”。认定：误导消费者。判决：退还货款，加倍赔偿。案例：李波与沃尔玛案，被告销售的清凉枕声称：“具保健功效，枕眠其上香气入脑，可较快清除疲劳并明显改善睡眠质量。”认定：构成虚假宣传。判决：双倍给付货款。上述两个判决的法律依据：《消法》案例：分众诉电洋公司，被告利用网络宣传其系金茂大厦液晶电视广告服务提供者，事实上金茂大厦与其仅有签约意向，金茂大厦是原告客户。认定：被告构成虚假宣传。上述判决法律依据：《反法》法律：《反法》第九条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。字面解读：经营者，关于商品的表示行为，引人误解，虚假。《消法》第十九条经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。字面解读：真实，引人误解，虚假。此外还有，《民法通则》，《合同法》的规定，因欺诈而订立的合同，可撤销。引人误解的虚假宣传与欺诈的区别在于：前者不需考虑表意人的主观状态。竞合。构成要件。1、面向社会公众的表述，尤其是但不限于广告；表述的事项，不限于商品或服务；还包括企业本身，有关企业的情况等，法条规范范围过窄，目的性扩张；2、引人误解是关键，判断是否引人误解，人的选定很重要。愚而弱的人，智而强的人。不是两个极端。一般公众，相关公众。司法解释：相关公众一般注意力，干预起点不宜过高，一定要讲数量标准的话，德国和美国有过统计数据，10%——15%为已足。“脑白金里有金砖”。在两个案例中判决不同。罗静钊与二天堂大药房案，认为不构成误导。陈理峰与一致医药连锁有限公司案，认定构成误导。某房地产广告：“时尚豪宅，首付一万，30年分期付款月供2000元”。购房者以为首付款是一万元，被告知首付款是10万元，只不过先付一万。实际误解与误解的可能。3、虚假不是关键。真实的谎言，突出不言而喻的事实，乳制品使用“无抗奶”的标志；某著名品牌天然椰子汁，标注：“不含农药、激素、不添加防腐剂”，“非椰粉香精配制”。含糊其辞，楼盘广告：“距市中心咫尺之遥。”非真非假。商业噱头或众所周知的吹嘘。陈冲阳诉赛洋公司，被告宣称其内衣：“薄如羊毛衫，暖赛羽绒服”。4、言论者的主观状态在所不问。解释：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。类型：1、商品或服务自然属性的引人误解的陈述，对主体的引人误解陈述（邓希尔公司诉登喜世家）；2、宣传虚假的事实，隐瞒真实情况，遗漏和省略。例如“买一送一”3、引人误解的事实陈述，引人误解的意见陈述。后者：绝对化的表述，例如唯一，最佳。4、荐证性广告，刘嘉玲SK-II；刘晓庆番茄胶囊；郭德纲藏密排油茶；二、 商业诋毁案例：腾讯诉奇虎，“360隐私保护器”在对QQ2010软件监测时，对QQ2010软件扫描计算机中可执行文件的行为，使用了“可能涉及您的隐私”的表述。使用了“窥视'、“为谋取利益窥视”、“窥视你的私人文件”、“如芒在背的寒意”、“流氓行为”、“逆天行道”、“投诉最多”、“QQ窥探用户隐私由来已久”、“请慎重选择QQ”等词语和表述来评价QQ软件。案例：哇哈哈诉巨人，哇哈哈儿童营养液含有性激素，导致儿童早熟。调解结案。案例：携程诉蓝豹：“中国订房联盟鄙视携程”，“没有办法让全国人民都知道携程已经卖给日本人，但绝对有义务让中国旅游人都知道携程已姓'日'了。”法律，《反法》第十四条：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。《民法通则》第101条：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。竞合。构成要件。1、不公正的说法，对事实的不公正的说法（虚假的说法与不恰当的说法。法条:捏造虚伪事实，调整范围过窄，目的性扩张；使之包括不恰当说法）与不公正的评论意见（例如侮辱性词语），哇哈哈诉巨人。关键是评价的改变，通过评价的改变影响竞争格局，谁的评价？人的选定很重要。2、散布行为，面向第三人，第三人是否要有一定数量？3、指向性。不要求指名道姓，受众可以识别即可。裕兴诉小霸王。小霸王的内部刊物上刊登其公司员工的文章，未点名裕兴公司，但提及“磁盘式普及型电脑”，当时只有裕兴一家有此产品。4、主观要件，故意归责还是过错归责。解释：无。类型：律师函引发商业诋毁；媒体商业诋毁；自力救济中的商业诋毁；百度诉三际；三际公司将超级搜霸与搜索伴侣描述为恶意软件，被认定构成商业诋毁；阿里巴巴诉三际；三际将雅虎助手标注为恶意软件，法院认定构成不正当竞争，但适用了《反法》第二条，拒绝认定构成商业诋毁。有意思的判决书：“尚不构成捏造散布虚假事实，但其行为降低了阿里巴巴公司商品的声誉。”三、 比较广告直接比较广告与间接比较广告。《广告审查标准》第四章。受此影响，法院倾向于认为直接的比较广告本身违法。皆可能。既有可能构成引人误解的虚假宣传，也有可能构成商业诋毁。施尔洁公司与巨和公司，被告为了宣传自己的柔巾纸，将施尔洁湿巾作为对比对象，宣称：“湿纸在包装内长期存放，就会使细菌孳生。”四、商业言论规制：理论与实践上述几种表现形式，其实都是经营者就自己或者他人就经营者的企业、提供的商品或者服务所作的陈述，概括称之为“商业言论”。所涉言论与经营者有关。该他人是否属于经营者，在所不问，经营者自己的陈述损害的对象是否也是经营者，在所不问。引人误解的宣传主要就是就自己、以及自己商品或服务所作的不当商业言论，商业诋毁就是就他人、以及他人的商品或服务所作的不当商业言论。不当的比较广告则两者兼而有之。商业言论与其他言论一样，受言论自由保护，也与其他言论一样，不当的商业言论应受法律规制。我国司法实践对于商业言论的规制，秉承两种不同的思路，一是消费者保护的思路，二是不正当竞争的思路。所以在司法实践中，有两种截然不同的逻辑。适用《反法》时，竭力证明竞争关系的存在，竭力排除消费者直接适用反法。适用《消法》时，竭力论证消费者身份，竭力证明欺诈的存在。一种执着乃至于执拗的，看起来很奇怪的努力。也许当初立法者不经意，或者干脆就是立法者智识不足，理性有限的产物，却在此基础上竭力加以论证，形成了一套关于竞争关系，关于经营者，关于消费者，关于欺诈的“衍生知识”。司法，依其被动的性质（有请求才有审判，被动的审判，有既定规则才有法律适用，被动的适用），容易导致路径依赖。这与司法实际担负的任务以及社会公众对它的期待不相称。因此，作为司法者，更需要时时记得反思规则本身的妥当与否。如是不妥的既定规则，需要运用法律解释或者法