民商合一的私法发展趋势

民商合一的私法发展趋势

一、内容提要

“民商分立”现象是民法发展谱系上有意义的历史事实，在近代商法发展的过程中，大多数西欧国家在制定法上采取了民商分立体制，即在制定民法典的同时，纷纷另行制定独立的商法典，并以此为基础，将商法从民法中分离出来，构成法学的一个独立完整的部门，由此建立了相对独立的民法商法法律体系，这种立法格局，将传统私法一分为二，形成了“民商分立”现象。进入20世纪上半叶许多西欧国家一反19世纪已成定局的法律部门划分方法，又将商法并入民法之中，即将商法典的内容附加到民法典之中，实行了民商合二为一，一时间在法学界引起了商法独立性的危机，本文学试从商法的历史发展入手，总结商法独立的原因，进而对民商法合一、分立的理论基础以及大陆法系的商法典体例进行分析，以探求传统民法的发展趋势。

二、民商法关系概述

在一个国家的法律体系中，如何把握民法与商法的关系，确立商法的地位，是二十世纪以来商法理论中作为重要和基础的问题之一，这一问题集中表明了商法的价值，决定着商法在整个私法体系中的前途和命运。关于民法，我国《民法通则》这样表述：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。“民法”一词，并非我国固有，是沿袭罗马法中拉丁语“JUSCIVIL”，原义应为“市民法”，我国学界所使用的“民法”，是转用了日本学者不正确的翻译。

民法渊源于罗马法，但其形成却是在中世纪的德意志各部族继受了罗马法之后，以集罗马法精华之大成，标志罗马法进入发展完备时期并对后世民法发展产生深远影响的《查士丁尼民法大全》为里程碑，在1804年《法国民法典》制定后，民法迈出了现代化的脚步，大陆法系亦从此开始确立，并伴随着《德国民法典》的颁布，得到了进一步巩固和发展。1922年的世界上第一部社会主义民法典《苏俄民法典》的出炉，又为民法的生命注入了新的活力……。自此，民法从传统到现代，历经社会变迁，但总与一定社会商品经济关系的发展紧密联系，息息相关，并伴随着商品经济的发展而羽化为现代民法独特的私法体系——发展和规范市场经济的基本法。

商法，就其一般意义而言，是调整商事活动的法律规范的总称，我国台湾学者张国键将其定义为“规范关于商事之法律”，商法的最终目的在于调整商事活动引起的商品经济关系，即调整商主体在从事以营利目的的商行为时形成的商事法律关系的法律规范的总称①。

众所周知，商法从民法中产生，并逐步发展，形成了自己独特的性格,但二者存在着天然联系,有着共同的理念,颇具共性②，都调整平等主体之间的法律关系，都是“涉及个人利益的法”，最佳的表述为：民法是基本法，商法是民法的特别法，这主要表现在以下四个方面：⑴民法与商法都是调整民商事行为的法律，而商法的调整对象是民法调整对象的一部分，民事行为不仅包括经营性行为，还包括非经营性行为，商行为仅是经营性行为；⑵商法的基本原则来源于民法的基本原则，如意思自治原则、平等原则等；⑶民法中的各种基本制度是商法的依据，如民法所有权制度是商事交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定等；⑷民法的许多基本制度适用于商法，如法律行为、代理制度等。

然而，说民商法存在着天然联系，并不意味着无所区别，民商法同属私法，二者并行但并不兼容，民法的规范性和普遍性并不能囊括一切，民法的内容不全在商法之中，商法中的许多问题，民法也未涉及到③，其主要表现为：⑴主体不同，民事主体是一般的人，既包括营利性主体，又包括非营利性主体，商主体仅是以营利为目的的商自然人和商法人；⑵调整范围不同，民法不仅调整财产财产关系，而且还调整人身关系，商法调整的商事关系几乎全是纯粹的财产关系；⑶由于商业交往没有国家地区限制，因而商法具有国际性，与之相比，民法的许多制度如物权法等则明显地打上了地域的烙印；⑷民商法虽同为私法，但民法属纯私法，调整的是平权关系，而商法则是以私法规范为主体，兼具公法内容。

三、商法的历史发展与独立成因

商法，又称商事法，是调整市场经济关系中商事交易主体及商事行为的法律规范的总称。关于商法的起源，现代大多数民商法学者通常认为，近代商法实际上形成于中世纪地中海沿岸的一些自治城市，其最早的形成是商人习惯法，即商人法。

中世纪的商法

商人习惯法是商法的最初形式，但这一制度的形成有着特定的社会根源④。中世纪的欧洲处于封建专制统治之下，商品经济极为潺弱，主要表现为自已自足的手工业经济，同时也是农业社会。11世纪后期，以农为本的欧洲进入了发展时期，伴随着十字军东征的胜利，使欧洲大量的剩余商品涌向东方市场，商品经济开始迅速发展活跃。这种东西方贸易的发展促进了地中海海上贸易的发展和地中海沿岸的一些新兴城市的商业贸易的繁荣，随着地中海沿岸城市的成长，行业分工细化和商品交换的进一步发展，产生了调整商人内部经济关系的自律组织——商会。此间，数个单一的商人基于共同的经济利益关系已成为众多阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由。然而，中世纪的欧洲大陆实际上仍是处在封建法和寺院法的支配之下，很多商业城市的贸易状况与封建法制的实际状况，极端的不协调，有关保护商业活动的一系列条件均缺少必要的法律反映，许多国家的法律甚至对商人还加以种种歧视。正是贸易发展与封建法制处于尖锐的矛盾斗争之中，商会不得不另立规范以求发展。在商会自身的发展中，逐渐形成了自己的自治权和裁判权，有条件的利用商事生活习惯订立自治规范，并实施于本商会内，于是该种规范经11世纪至14世纪实行数百年后，终于形成了中世纪商法，即商人习惯法。

近代商法

近代商法是以中世纪商人习惯法为基础上发展起来的。进入16世纪后，孕育已久的资本主义商品经济关系开始萌芽，并显示出了蓬勃的生机，与此相比，欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落，这促使统一的民族国家逐步形成。与此相适应，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变条件，新生资产阶级必然首先要关心制定自己的法典，以保护资本主义商品经济关系，在这一形势下，欧洲的德国、法国率先开始了本国商事法律统一运动。与此同时，同处欧洲的英国和其他欧陆国家也制定了商事法，由此推动了国家公力干涉促使“商法国民化”的过程。

现代商法

18世纪末期，资产阶级革命在欧洲如火如荼并逐个成功，封建专制的社会关系被彻底粉碎,整个社会随之发生了根本变革。保护资本主义商品经济关系，推动商事活动，促进统一完整的商品市场形成，成为许多新兴国家的基本国策。19世纪初，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动，至此以后，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现⑤。

可以看出，商法的产生，决非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因。

1、商法产生的根据原因是商品经济进一步发展。商品经济的发展促使掌握了一定经济基础、积累相当物质资料的商人形成一种势力，他们要求脱离封建领主的司法管辖及宗教势力的支配，对商品生产交换用一个统一的社会规则进行概括，以保护和发展自由贸易，进入资本主义社会后，商品经济发展的内在要求，使原来作为自治规范的商人法必然发展成为国家制定的统一的商事法律。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪

，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，地中海海上贸易随之遍及世界角落，各国政府为了发展本国经济，大力推行促使经济发展的重商主义政策，这一政策导致了商人地位的特殊性和商业活动的特殊化。于是，商法作为独立的法律部门出现，各国纷纷制定了商法。由此可见，商法只所以迅速在各国法典法，只不过是各国重商主义政策的法律化。

法国学者丹尼斯·特伦曾指出：商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是民法学者的传播，而是由于推行者的努力⑥。

四、民商法分立与民商合一的理论基础

一个平等的社会中是否容许不同的社会阶层分别适用不同的法规？单一的社会是否允许有两套普通私法？这些问题是近代立法史上的有关“民商分立”的争论焦点，并自商法颁布后更加激烈。

“民商分立”是大陆法系所独有的现象，对于“民商分立”现象，学界存在为两种对立的认识⑧，“民商分立”论者认为：“民商分立”是私法发展的必然。商法调整商事法律关系，具有特殊的地位和功能，为适应商事生活的需要，有必要将传统私法分解为民法和商法两个独立体系，“民商合一”论者认为：民商历史上的分立不具有必然性，应该取消。他们认为商法与民法在基本原理、基本制度上具有共性，实质是相通的，商法亦“涉及个人利益”，亦强调平等主体间的法律关系，贯彻着私法的共同精神，商法在一些方面的变化，只是将民法一般原则特殊化，因而应作为民法的特别法，不应分立，应将商法一并归入民法典，实现统一。

“民商分立”论者所持的主张不外是历史与现实的理由，认为商法的形成是历史的沿革，其法则是传统性的法则，不是说废即能消灭，想民法化即可完成的法则，况且这些商事法则也只有特殊的商事法庭才有能力了解与解释，而非一般司法法庭所能妥善适用。另外，商法有其特殊性，如商事交易简便迅捷等特征与民法之力求稳重与保守都不相同。

“民商合一”论早见于十八世纪末，所持的主要理由是自十九世纪以来所实施的自由经济政策也允许每个人有从事商业与工业等有关工作的自由，某些商法也不一定是具有商人身份的人才能适用，处理商事纠纷更无需有商事法庭才能解决。另外，他们揭示古今地以罗马法与瑞士法为实例，认为民商分立在历史上与现今制度上皆无存在必要。

五、民商分立立法例的缺陷

“民商合一”与“民商分立”何优何劣，谁是谁非，迄今在各国法学界仍是民商学者所探讨的问题，尚难有定论。然而，随着商品经济的孕育、发展，以至世界范围的统一大市场的形成，民商分立体例下的商法典在具体的实施过程中，却衍生了诸多问题，并给私法范畴下的民法与商法的协调增加了困难，导致民法理论立法与商事理论立法的矛盾与冲突。我们知道，从大陆国家民商法的现状来看，多数国家采取了民商分立的立法体例。在民法典之外，另行制定了独立的商法典，在民商分立的体例之下，根据不同的立法标准，又可进一步分为商人法立法体系，商行为法立法体系和折衷主义立法体系三种⑦。这三种立法例，分别从不同的角度贯彻着商法的精神，但都在不同层次上显示出了立法者力能不及的缺憾，非立法者所能弥补。现分别述之

1、商人法立法体系。根据主体标准，商法是为从事商业活动的人所建立的法律，即商人的法律，该立法例以1900年生效的《德国商法典》为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础，按主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为，商人所从事，适用商法；非商人所从事，适用民法或其他法律。《德国商法典》是在商人基文特的规则和商人习惯法的基础上形成，而这些规则和习惯法却仅仅适用于商人，这样以来，将商人与非商人以及非商人与非商人之间发生的经济法律关系，排除在了商法的调整范围之外，造成同种性质的法律关系生硬适用不同法律的缺陷。其次，该法典吸收了商法的核心问题——商人的定义，商法的主要使命是规定商人的法律地位。但是，该法典第一章第一条规定：“为本法所规定之目的，而从事商业经营活动的人都是商人”，第二条列举了各种被认为是具有商人性质的经营活动，同时又规定，只要性质和范围上属于商业类型，即使不属于第二条所列举的行为，也具有商业性质。由此看出，该法典关于商人的定义是极不清楚的。随着商品经济的发展，人的普遍商化，促成了民事主体与商主体的相互融合，商法所规定的商人，已很难与民法的自然人、法人、合伙相区别，作为自然人的商人与作为法人的商人，也很与其他人区别。中世纪产生的民事合伙和商事合伙、民事合同与商事合同等概念已不具有意义。所以，以人为标准确定商法规范的对象，显然是不足取的。

2、商行为立法体系。根据客体标准，商法主要是调整属于商行为的，一定范围的法定交易，而不管从事交易的人的身份如何，该立法例以1807年《法国商法典》为核心，以行为主义和客观主义为重要特征和商事法规的立法基础。在这里，商法的核心问题是商行为的定义，它取决于行为的对象、目的和方式，按照客观主义原则，只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动适用商法。如西班牙商法典第二条第1款规定：无论从事交易的人有无商人身份，无论经营活动中进行交易是否偶尔为之的交易，一律适用商法。《法国商法典》客观主义原则的确立受法国大革命的影响，它力图在观念上废除封建特权的同时，废除商人在立法的特权，但其结果还是离不开商人的身份，很难从根本上跳出属人主义框框。可见，客观标准在商行为立法体制中仍然是含混的。其意图以商行为或商业交易为标准，区分商法和民法的调整范围，同样是十分困难的。

3、折衷主义立法体系。该体系则同时将商人的概念和商行为的概念作为商事立法的基础，在规定商人时，既注意商行为的本质，又重视商行为的形式。属折衷商法立法体系的代表为1899年的日本商法。日本商法是以企业关系为对象的法，但企业关系的范围并不具体明确，而且既然在该体例中，商法是企业关系的法，从本来意义上说，首先应规定企业主体——“商人”概念，再以此为基础，进而规定“商行为”概念应是妥当的。但日本商法典却首先规定了商行为概念，而后规定商人概念，在规定商人概念时，对商行为采取按种类罗列的方法。由于有限列举，不能囊括全部企业关系，只得把与商行为无关的部分和其它概念一块罗列，并在列举商行为时，把与企业无关的偶然进行的营利行为也列举出来，显得非常繁琐冗长沉重，以至于一些日本学者认为：从商法是企业关系法的立场看，日本商法不仅实质上不妥，而且在技术上也是拙劣的。显然，试图将“商人”和“商行为”两个概念完善结合起来的折衷商法例的学者也未曾会料到其会陷入如此尴尬的境地。

六、民商合一的法律发展趋势

自成一体的部门法应有它自身固有的一般原理，这些一般原理与适用于其他部门法的一般原理有泾渭分明的区别。法的每一领域都有它自身的精神实质和基本特征，而近代民法与商法的分立，并非出于科学的构思和理性的认识，实际上特殊历史的产物。在现代商人这一特殊阶层已不存在了，甚至特殊的商行为亦失去其特殊性。某些过去为商人所利用的制度，现已经普及到社会生活的各个方面，为全社会所利用，就是在民商分立的国家，也很难确立民事行为与商事行为的严格的界线，而且，民商分立造成适用法律的困难也日显弊端。德国学者哥德施密特曾断言：民商法之间的分界线是不断变化的。现实生活中，民法与商法之间的根本就不存在明确的划分，随着生产社会化的发展，它们之间的划分将起来越困难。我们发现，民商分立立法体系中的法典所选定的那些标准本身就缺乏明确的定

义，由于经济生活的迅猛发展，这些定义往往很难跟上经济发展的步骤而显陈旧过时，那些含糊其词的抽象定义只给社会生活带来诸多不变，繁复冗长的标准与层出不穷的例外规定只能使这些定义显得毫无科学价值。

民商分立立法体系下出现的诸多不便情况，归根结底是传统民法未能适应新时期社会经济发展而加以制度调整的结果，弥补这种分离的办法，不是僵化地谁护民商分立的体制，而应是对传统民法作现代转换，不能只要求传统民法适应现代经济发展过一个目标，应是适应整个现代社会，作更为全面转换，在恢复传统民法的基础上发展传统民法。

相对之下，“民商合一”是进步趋势。在该立法体例之下，商法是民法的特别法，民法是基本法。民法的基本原则制约着商法，民法的总体规范构成私法的共同基础，并继续适用