数据信托-个人网络行为信息保护的新方案-贺小石

技术O年第十二期【关键词】过度收集和滥用个人网络行为信息会损害信息主体的权利和自由，阻碍数字经济发展。当下，对个人网络行为信息的法律定性悬而未决，导致相应的保护规则与秩序构建徘徊不前。传统信息主体赋权保护路径无法妥善解决信息关系中的权力结构失衡问题，应将个人网络行为信息纳入个人信息范畴，对其进行人格利益和财产利益的双重保护。新技术条件下，信息主体与信息控制者之间存在事实上的信息信义关系，个人信息保护路径应从赋权模式转向行为规制模式，充分运用权利分割思想，借鉴信托制度，积极探索以益和数字经济发展要求。个人网络行为信息信息关系财产利益数据信托海201620)研究”(21BXW039)个人网络行为信息作为个人信息中最具价值的内容，容易被企业过度收集和滥用，给信息主体带来难以预料的风险。但个人网络行为信息的法律保护却面临诸多困境，一方面，其法律属性息主体赋权为主的法律保护模式亦无力解决信息关系中的权力结构失衡问题。如何在信息主体的待解决的社会和法律问题。径省察(一)个人网络行为信息应纳入个人信息范畴个人网络行为信息是数字化生存中的人们留下的“数字足迹”，包括网上通信记录、浏览历史、交易记录、搜索记录、访问记录等。该类信息是个人行为在互联网空间中的映射，可以被互微信公众号Dec.2022197数据的法律属性第2期。人信息权益的构保护的一个新思利益再衡量的理论与制度安排》，年第3期。用数据保护条例〉联网服务提供商通过Cookie等技术手段获取。①在立法上，我国长期采用“识别说”作为个人信息的认定标准，浏览记录、搜索记录等个人网络行为信息，只要无法识别个人身份，就不能被认特定设备相连，即使不直接识别个人，也可以通过识别设备而识别个人。其次，去标识化的个人网络行为信息经过技术加工也可以重新识别特定自然人。最后，互联网空间中已经积累了大量关于个人网络活动的数据库，而伴随着人们数字化生存程度的加深，数据库只会越来越大，数据之所以，固守“识别说”无益于对信息主体的保护。从实践中来看，绝对的匿名化已经难以实利用碎片化的个人网络行为信息推断出一个人的身份或利用已经过匿名化处理的信息回推信息主体均非难事。也应该看到，伴随着匿名化程度的加深，个人信息的价值也会随之减损，过度“匿名化”反而不利于数字经济的发展。应正视“匿名化”技术的局限性，适当降低个人信息的认定络行为信息纳入法律保护范围。(二)个人网络行为信息兼具人格利益与财产利益个人网络行为信息伴随着个人活动而产生，一旦汇聚形成“数字档案”，就能全面反映个人的行为习惯、思想动态、兴趣偏好、消费需求等，而这些又与隐私、名誉、自由等人格利益密切相关。面对几乎“全知全能”的互联网平台等信息控制者，信息主体处于经济和专业上的弱势地位。同时，个人网络行为信息也是一种可持续增长的新型数据财产。首先，“免费的互联网服务其次，平台经济离不开对个人网络行为信息的利用，仅仅互联网定向广告每年创造出的收益就非《民法典》将“个人信息”置于人格权编，充分表明“个人信息对于信息主体的人格尊严和制者的底线要求，也是信息主体的核心诉求。只有切实保障信息主体的人格权益，才能在信息关也是数据保护立法的目标之一。实践中，信息控制者实际掌控、支配个人网络行为信息，并且理所当然地将之视为自己的数据财产加以利用，事实上剥夺了信息主体正当的财产权益。个人网络行为信息明明是由用户活动而产生、从用户处收集的，利润却被企业独占，这种利益分配格局显失公平。应在肯定个人网络行为信息财产属性的基础上，借助制度化的数据财产管理机制，使用(三)从赋权模式到行为规制模式现行个人信息保护的基本框架是在1973年美国“公平信息实践原则”的基础上发展演变而技术O年第十二期来的，公平信息实践原则确立了以个人信息赋权与施加信息控制者责任的进路。①“信息主体控正面临诸多困境和挑战。首先，“知情同意”只是一种虚幻的承诺。为了获取互联网服务，人们只能选择点击“同意”人信息究竟流向何方、用于何处，人们无从知晓、更无力监督，甚至很难感知到风险。2022年5月美国德克萨斯州总检察长就曾表示，谷歌声称让用户控制并尊重他们的选择，误导公众相信可以通过使用隐匿模式或私人浏览来避免跟踪，而实际上其仍在收集用户的搜索历史、位置活动等其次，信息主体手中的权利大多停留在纸面上。一方面，法律在赋予用户查阅权、更正权、删除权等权利的同时，又规定了许多限制条件，无形中提高了权利行使的门槛。另一方面，即使信息主体行使了相关权利，也无法从根本上解决信息过度收集和滥用的问题。个人网络行为信息并非用户主动在互联网服务提供商设置的表单中填写的，而是在使用互联网服务的过程中普通用户也没有多余的精力和兴趣去查阅、复制、更正甚或转移自己的信息，除非其个人权益保法》第69条明确了过错推定原则，一定程度上减轻了原告的举证责任，但并未改变侵权责任构成要件的数量。③用户在损害发生、加害行为、因果关系等方面的举证责任依然繁重，大多数综上，个人很难实现对其信息的实质性掌控，赋权模式亦无法有效应对个人网络行为信息过度收集和滥用给个人带来的负面影响。究其根源，信息主体与信息控制者之间存在“持续性不平等信息关系”，④在这种信息关系中权力结构显著失衡，单纯向信息主体赋权无法有效对抗信息控制者不断扩张的信息权力。由于传统个人信息保护进路存在以上问题，亟须从赋权模式转向行为规制模式，以应对信息关系中的“非对称权力结构”。⑤“行为规制模式是通过对他人就蕴含着对个人进行赋权和对信息控制者施加一系列义务两大面向，故应重新挖掘其理论和实践内涵，重构以行为规制为主要实现路径的个人信息保护模式，从信息义务——信息责任的角度来约束信息控制者的行为。人们在互联网空间分享个人信息、留下“数字足迹”，本身就是一种基于信赖的社会互动。用户基于信任向企业共享信息，正是由于这种信任，信息关系便进入了信义法的范畴。信义法的基本原理是对拥有专业知识、专门技能以及掌握自由裁量权的受信人一方课以信义义务，一旦受信人违反义务，法律将予以严厉制裁，形成一种阻却违法的威慑，有必要建立以信义义务为功能核心的数据信托机制，约束信息关系中的强势一方，以矫正信息人信息法律保护的思想渊源与基本原理——基于“公平信息实践”019年第信息保护的法律人民共和国信息信息权利的反思与重塑——论个人信息保护的适用前提与法益基人信息国家保护信息的民法定位Dec199基础与内在逻辑年初，数据信托被《麻省理工科技评论》列入“全球十大突破性技术”之一。这一数据 UCDavisLawReview,vol.49,伟、赵吟译，北财产权的形成与国财政经济出版H.Sitkoff,“TheEconomic FiduciaryLaw,”此观点获得广泛支持。笔者认为，引入信义关系理论有助于深入剖析信息关系中权力不对称的本式的困境。(一)信息主体与信息控制者之间存在“事实上的信息信义关系”“受信人权力理论”认为，信义关系是指一方(受信人)对另一方(受益人)的重大实际利益行使自由裁量权。②信义关系最重要的特征就是受信人对受益人权力的行使，受信人权力意味着其具有从事某种行为的自由，受益人的实际利益构成受信人权力的基础。③“受信人权力理论”深刻揭示了信义关系的本质——受信人与受益人拥有的权力显著不对称，所以需要对受信人施加从信息权力的角度深入观察，更能照见信息关系的本质，信息主体与信息控制者处于持续性扩大信息收集范围。在信息处理阶段，信息控制者对信息的选取和算法应用往往是不透明的，甚至可以突破匿名化要求，针对个人进行深度画像剖析。在信息应用阶段，信息控制者往往以自身利益最大化为导向实施信息决策，对个人权利、自由可能造成负面影响。可以说，从信息控制者对信息主体实施“监控”的那一刻起，权力就诞生了，而信息主体对此却束手无策。由于信息不结构性劣势地位。信息权力的结构性失衡必然导致信息主体对信息控制者的深度依赖，甚至从对信息基础设施软件、硬件等物质上的依赖进一步形成一种人身上的依赖。用户由于数字化生存的需要，无法轻易放弃这种依赖关系，为了获得信息服务不得不交出个人信息。所以，信义关系和信义义务完全可以扩展适用到持续性不平等的信息关系中，这就是我们在信义法框架下探索数据信托方案的事文认为，信息控制者与信息主体之间已存在事实上的信义关系，将来需要在立法上予以确认，将这一新型的信义关系法定化。任何法律制度背后都蕴含着底层经济逻辑，站在经济学的视角，代基于对专业人士的信任，信义关系便产生了，而专业壁垒导致在代理过程中可能出现受信人滥用授权的情况。在信息关系中，也有与之类似的代理成本问题，互联网服务提供商在处理用户信息(二)权利分割思想与信托“双重所有权”结构随着社会经济的发展，财富的范围逐渐从有形的实体财产扩展到抽象的无形财产，经济价值成为法律上认定财产关系标的物的重要衡量标准。为了实现物尽其用，法律往往在同一财产标的之上抽象出内容各异的标准化财产权益，并将之赋予不同的权利主体，这就是权利分割思想。抽技术O年第十二期象化的财产加上抽象化的财产权益的概念是财产法的精髓所在。①数据资源由于蕴含着巨大经济价值和开发潜力，已成为大数据时代的新型财产标的物。数据信托的“双重所有权”结构正是借用权利分割思想将数据财产权益抽象化处理，并分配给不同的权利主体，在保护信息主体财产权英国是信托制度的发源地，信托源于用益，最初是人们为了逃避封建土地所有制附属于土地所有权上的负担，而将所有权和受益权相分离。②基于权利分割思想，信托财产上形成了独具特则持有衡平法上的所有权，享有信托收益。这种特殊的财产权结构形式与英国衡平法的历史密不可分，可以将信托理解为一种财产集合体，并将信托财产权抽象为一组财产权利束，“在这种集受益人享有财产的受益权。根据信托制度的受益权分层功能，受益权还能进一步在不同受益人之从实然层面看，数据资源的利用与信托的“双重所有权”结构高度契合。信息控制者实际持有并支配数据，其享有的数据权益与法律上的所有权无异。有学者指出，由于对个人信息控制力的丧失，信息主体只拥有一种“名义上的所有权”，信息控制者可以自由管理、加工、处分个人网络行为信息，拥有一种“实质意义上的所有权”，这种名义与实质所有权分离的双重所有权架构与信托的权利配置结构如出一辙。④用信托制度中的“双重所有权”理论可以匹配解释数据权属的实际状况。从应然层面看，用户和企业对于个人网络行为信息的产生均有贡献，信托的“双显有违分配正义。但是企业在个人网络行为信息的收集和利用中投入了大量人力、资本和技术，如果没有这些投入，用户的信息也就无法发挥效用、创造价值，所以企业亦有参与利益分配的正当性。并且，企业作为创新主体，在数据的分析和处理上拥有显著的专业优势。数据信托的“双重所有权”架构，不仅能够解释当前的数据利用实践，而且通过对数据财产权益作精细分割，使利用所带来的收益。为了促进数据的流通利用，学界还出现了数据用益权、数据营业权等不同的制度方案。有学者提出创建数据所有权与数据用益权协同的二元结构，即赋予数据原发者数据所有权，数据处理者拥有数据用益权。⑥还有学者提出将用户提供并存储在网络平台上的数据作为网络平台经营者营业财产的一部分，平台对其享有营业权。⑦这两种方案均运用了权利分割思想，在数据财产标的上抽象出用益权、营业权等标准化财产性权益，并分别将其赋予不同的信息关系主体，制度设计的目标都是为了促进个人信息的积极利用。但是，数据用益权方案仍试图在物权法框架内解决数据权属问题，由于物权的绝对性与数据的可复制性、非排他性相矛盾，赋予个人对其信息的排他性控制权存在技术障碍；而数据营业权方案将用户信息作为企业的营业财产，忽视了用户对其信息的原发性贡献以及应享有的财产权益。这两种方案的目标都聚焦于解决数据的利用问题，而均在不同程度上对信息主体合法权益的保护有所忽视。在数据信托方案中，信托财产所特有的“双重所有权”结构能帮助个人和企业共享数据财产收益，信义法框架下的信义义务及其救济措施，也将有助于解决信息关系中的权力结构失衡问题，从而是当下一种较为妥善的方案。读的信托—信托上海：复旦大学式”走向“行为控制模式”的数据信托——个人信息主体权利保护机制构建的另第3期。《中国社会科学》络平台对用户生成数据的权益性航天大学学报》 Dec01结构与功能设计从信义关系的角度出发探索数据信托方案，为我们重新审视信息法律关系、矫正失衡的信络行为信息法律保护的实际，从基本架构、核心功能、救济措施等方面尝试提出新的数据信托(一)数据信托的基本架构数据信托的委托人和受益人，信息控制者/网站看作受信人，受信人一旦违反相应义务，受益人将有权起诉要求赔偿并强制执行。从信息主体那里所收集的数据，或从处理数据过程中获得的利润构成信托财产，信息主体作为受益人应分享部分利润。受信人对受益人负有严格的注意义务，withPrivacy，”ReviewofLawComputers①信息主体是委托人，将其个人网络行为信息作为信托财产委托给信息控制者管理运用。信息控制者是受托人，接受信息主体的委托持有并管理信息。信息主体和信息控制者对于个人网络行为信受托人一般不能是受益人，但在同一信托存在多个受益人时，受托人可以是共同受益人之一。②信息控制者可以利用个人网络行为信息创造收益，但所得利润需要与个人网络行为信息的原始提即在个人网络行为信息分析利用的过程中以信息主体的最佳利益行事，不得损害信息主体的各项权益。根据信托法原理，委托人在设定信托之时提供的财产是初始受托财产，受托人因对信托财产进行管理运用而取得的财产也要归入信托财产范围。③故数据信托财产的范围不仅包括企业从用户处最初收集的原始数据，还包括企业利用这些原始数据加工形成的衍生数据，以及所获得的各项收益。为了鼓励技术创新、保障企业利益，有必要发挥信托制度的灵活性，对受益权进行再信托财产具有独立性。信托财产的独立性说明其不可能被一方主体完全所有，亦即信托关系技术O年第十二期想的目的不在于确定单一主体对财产的绝对控制。①信托财产不能与委托人、受托人、受益人的固亦不能用于偿债。数据信托财产理论上不归属于任何一方，所以信息控制者无法将其据为己有，的建议，即公司的市场份额一旦达到起始阈值就必须强制分享数据，越接近统治地位，就越需要妥善管理并维护好用户各项权益的问题。对此，数据信托也能发挥作用。在信托法中，义务与财产不可分割，当第三人以某种方式取得信托财产时，与之相关的义务随之转移到第三人手中。③一旦企业将用户的原始数据分享给第三方，第三方就拥有了与受托人一样的自由裁量权，可以考样履行信义义务。(二)数据信托的核心功能数据信托最重要的功能就是对信息控制者施加以忠实义务和谨慎义务为核心的信义义务，约束信息控制者的信息收集和处理行为，避免其滥用对个人信息的裁量权，这也是行为规制模式的人信息权益所涵盖的利益主要是人格利益，其在位阶上要高于信息处理者对于个人信息数据的财产权益，当二者发生冲突时法律原则上应当优先保护前者。⑤用户对个人信息权益被侵害的担忧，主要源于对互联网服务提供商“不忠”的恐惧，即其对用户隐私权等人格利益的侵犯。忠实义务的核心是“不冲突”规则，即禁止受托人从事和委托人利益相冲突的行为。在信息关系中，这表信息主体的利益。谨慎义务又称注意义务或勤勉义务。谨慎义务解决的是“在为受益人最佳利益行事过程中受国普通法上，一名受托人必须以一名普通的谨慎商人管理自己业务的相同态度从事信托业务。由于对受托人专业技能上的期待，这种注意义务的标准应高于正常的过失标准。在信息关系中，信息控制者拥有绝对技术和专业优势，在个人信息收集和处理前，应对信息主体可能造成的负面影补救措施等。其实，我国《个保法》第五章已经对合规审计义务、影响评估义务等进行了规定，舍恩伯格、托马北京：中信出版《信托法导论》，第243页。受信人的角色定路—评新浪微博诉脉脉不正当竞国信托法基本问Dec03但对于信息控制者违反这些义务所要承担的法律责任却付之阙如。谨慎义务能够对信息控制者的行为形成刚性约束，因为受托人必须利用其专业技能审慎、尽心地履行义务，一旦达不到法定的第249页。式”走向“行为控制模式”的数据信托——个人信息主体权利保护机制构建的另第3期。国信托法基本问法治学术共同体(三)数据信托的救济措施事救济手段，违反信义法的救济更为严格，往往作为对普通法救济不足的补充。正如“衡平法不允许无救济的侵害”这句格言所表达的，衡平法上的义务具有现实的约束力和可执行性。“我国权救济的不足。首先，信托法上的举证责任分配规则使受托人承担严苛的证明责任。在英美法中，信托制度适用举证责任倒置，受托人负有证明责任。我国最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经鉴于信息关系中当事人所处地位和诉讼能力上的实质不平等，举证责任倒置有助于解决用户维权难题。③在个人信息权益纠纷中，用户只需初步证明损害发生，互联网服务提供商要想形成有效适用有较为严格的限制条件，主要存在于消费者权益保护领域。相较之下，信义法重在威慑潜在的违法行为，信息控制者的行为性质、可谴责性、资产情况等都可作为是否适用惩罚性赔偿的考最后，信托法中的归入权也可以有效约束受托人行为。所谓归入权，是指一旦受托人违反了忠实义务并从中获取了不当收益，这部分收益将被归入信托财产。⑤在信息关系中，信息控制者本来享有衍生数据以及所获利益的受益权，但若其违反了忠实义务，这部分利益将被剥夺。相较于停止侵害、返还财产、损害赔偿等救济措施，利润剥夺对企业而言显然更具威慑力，能够极大理行为的动机。综上，个人网络行为信息保护的数据信托方案，有助于从根本上解决信息控制者与信息主体之间的权力结构失衡问题。在事实上的信息信义关系中，信息主体和信息控制者之间不再是简单的交换关系，信息控制者作为受托人由于受到信义义务的刚性约束，在任何时候都不能将自己的利益置于信息主体的利益之上。这就要求他们不仅在信息的收集阶段，而且在信息的分析、应用阶段，都必须认真对待信息主体的权利和自由。严苛的信义义务和充分的救济措施，将有效约束真正树立“用户(委托人/受益人)利益至上”的理念，修复用户和企业之间的信任关系。此外，信托法中的信托监察人制度亦可满足我国《个保法》要求设立独立机构对大型互联网平台进行外HowCan“SmartTechnology”Be“Smarter”:EthicsandGovernanceofAlgorithmRecommendationTechnologyZhangChunmeiAbstract:Asa“smarttechnology”thatusesartificialintelligencetoletcomputers“teach”themselvestoconstantlyadvanceandlookfornewdatatomakejudgments,algorithmrecommendationtechnologycontainsatendencytogetridofhumancontrolandaspecificrelationshipmodelof“frompeopletothings”,whichishighlyethicalsensitiveandbringsethicalrisksinbothcognitiveandnormativeaspects.Inresponsetoethicalchallenges,therearethreerequirementsfortheethicalgovernanceofalgorithmrecommendation.First,theawarenessofethicsfirst,cleartheethicalregulatoryprinciplesofalgorithmrecommendation,andplaytheroleofethicalprinciplesasaroadmap.Second,toestablishthedistributedmoralresponsibility,reshapetheresponsibilitysubjectofalgorithmrecommendation,andpromotetheresponsibleinnovationofalgorithm.Third,tooptimizetheethicalgovernancestructurerecommendedbythealgorithm,carryoutagilegovernance,andachievethecombinationofkindnessandempowerment.Keywords:algorithmrecommendation;algorithmethics;ethicalgovernance;responsibleinnovationtConsumptionAmongOnlineCirclesandItsGovernanceChallengesaoJingAbstract:Moeelementconsumptionamongonlinecirclesmakestheessentialdifferencebetweenonlineartcultureandtraditionalartculture.AccordingtoHirokiAzuma’s“databaseanimals”theory,itobservedthatvarioususer-generatedgroupsandtheirmoeelementconsumptionbehaviorsbringdifficultiestoChina’sonlineculturalgovernance.MoeelementconsumptionamongonlinecirclesmakescontemporaryChinesenetworkculturefullofvitality,buttheessentialdifferencesbetweennetworkliteratureandtraditionalliteratureshouldalsobenoted.Keywords:Moeelementconsumption;databaseconsumption;onlineculturalgovernance;networkecologyBurstingtheBubbleofDataLegislation:TheOverallProblemofDataLegislationandItsSolutionHuangYantingAbstract:Withtherapiddevelopmentofdigitaleconomy,thecoreelementofdatahasbeenpaidmoreandmoreattention,whichisaccompaniedbytherapidriseofdatalegislation.Toachieveeffectiveutilizationandcontrolofdatathroughfastdatalegislation,andatthesametimewintheinitiativeatthelevelofrulesininternationaldatadisputes,majormeasuresaretakenbyourcountrytoactivelyrespondtothegovernanceneedsofthedigitaleconomyera.However,itshouldalsobenotedthatduetotheimmaturetechnologyofdatalegislationinourcountry,overallproblemssuchas“learning-style”legislation,“pressurefeedback-style”legislationand“movement-style”legislationappearinpractice,whichleadstothebubbleofdatalegislation,aswellasnon-idealrealeffect.Keywords:datalegislation;bubblization;theoryofinterest;digitalcapital;digitaleconomyorInformationProtectioniaoshiAbstract:Theexcessivecollectionandmisuseofpersonalonline