第1章 国际商法概述

国际商法屈广清主编邮箱：密码：guojimaoyishangfa第1章国际商法概述1.1国际商法的历史1.2国际商法的渊源1.3两大法系的商法结构与特点1.1国际商法的历史国际商法的概念国际商法的历史国际商法与邻近法律部门的关系国际商法的特点国际商法的概念国际商法是调整跨越国界的商事关系的各种法律标准的总称。〔一〕商或商事商业活动，商人所从事的商品经营活动。经济学定义，介于生产活动和消费活动之间的商品流通活动。法律上，泛指一切经营性的有偿法律行为，包括生产、流通、消费各个领域。〔二〕商事关系商事关系是指人们在商事活动中所形成的社会经济关系。商事关系的特性1.主体平等性公法：经济关系存在于非平等的主体之间私法：经济关系存在于平等的主体之间2.盈利性〔三〕国际商事关系国际商事关系是指平等的商事主体在国际商事活动中所形成的社会经济关系。界定“国际性〞的因素1.当事人的营业地处于不同的国家2.当事人具有不同的国籍3.商事活动发生在当事人一方或几方所在国以外的国家或地区4.商事关系的对象位于当事人一方或几方所在国以外的国家或地区。国际商法的内容国际商法的根底和核心:合同法、代理法。直接调整国际商事行为的法律标准：国际货物买卖法、票据法、电子商务法。有关管理国际商事行为的法律标准：国际商事组织法、海上运输与保险法、商品责任法。处理国际商事争议的法律标准：国际商事仲裁、国际商事诉讼。国际商法的历史〔一〕萌芽和产生1、原因：商品经济的产生和开展2、萌芽：古代罗马法3、产生：商人习惯法：近代欧洲各国商法的来源〔二〕开展阶段：17世纪——二战国内法化：1、大陆法系〔1〕法、德、日：民商分立吸收〔2〕瑞士、荷兰、意大利：民商合一吸收2、英美法系：英国普通法判例吸收商人习惯法〔三〕新开展：二战后1、特点：商法的国际性和统一性得到恢复2、原因：〔1〕经济的国际化〔2〕国际贸易惯例的普遍化〔3〕国际组织的推动。商人习惯法当时商人习惯法的内容主要包括货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输与保险、汇票以及破产程序等方面的法规。特点：1、具有跨国性。普遍适用于来自各国从事商事活动的商人。2、强调公平性。3、表达民间性。只适用于商业团体以内，其解释与适用不是由普通法院和专职法官去执掌，而是由商人自己组织的机构和选出的人士去执掌，程序简单。国际商法与邻近法律部门的关系国际商法与国际私法：调整的法律关系〔即对象〕不同：国际商法是调整商事交易与商事组织的各种关系的法律标准〔即范围〕的总和。现代国际商法的调整对象与范围比传统的国际商法更加广泛。传统的商法主要包括商行为法、公司法、合同法、票据法、海商法、代理法和保险法等内容。国际私法那么是调整含有涉外因素的民事法律关系的规那么的总称。国际私法所调整的涉外民事法律关系是一种广义的民事法律关系，既包括一般的民事法律关系，也包括家庭婚姻方面的民事法律关系与商法方面的各种民事法律关系，以及在国际经济贸易交往中所形成的各种民事法律关系。从法律体系的分类看，国际商法主要是属于实体法〔substantivelaw〕，即规定法律的实体———个人或公司的权利与义务的法律。国际商法中的合同法、买卖法、代理法与商事组织法等有关内容和中心任务，就是围绕与解决契约双方的权利和义务有关的问题。传统国际私法那么属于冲突法。有的国际私法学者认为:“国际私法是确定发生于两个主权者之间涉及其私法或公民私人利益之间的冲突的规那么之总称。〞国际商法与邻近法律部门的关系国际商法与国际公法的关系：商法属于私法；国际公法调整的是国家之间、国际组织之间或国家与国际组织之间在政治、军事、外交及经济等方面的关系，国际公法中有关调整国际商事问题的法规也属于国际商法的范畴。国际商法与国际经济法：国际经济法的主体更加广泛，它除包括商人及商事组织之外，还应包括国家及国际组织在内。国际商法与国内商法国际商法的特点国际商法的技术性：尽量防止受某一国内道德、传统和政策的影响国际商法的统一性国际商法的迅捷性1.2国际商法的渊源国际条约国际商事惯例国内商事法国际条约国际条约的分类。国际条约或公约是国际商法的最主要渊源，是国际法主体之间以国际法为准那么，为确立其相互权利、义务而缔结的书面协议。作为国际商法渊源的国际条约从两个角度分为：专门的国际商事条约和包含商事条款的一般国际条约。有关国际商法的国际公约一览表1.调整国际货物买卖关系的公约1964年?关于国际货物买卖合同成立统一法公约?1964年?关于国际货物买卖统一法公约?1974年?国际货物买卖时效期限公约?1980年?联合国国际货物买卖合同公约?有关国际商法的国际公约一览表2.调整国际票据关系的公约1930年?关于本票和汇票统一法的日内瓦公约?1930年?关于统一票据和本票的日内瓦公约?1931年?关于支票的日内瓦公约?1931年?关于解决支票的假设干法律冲突的日内瓦公约?1987年联合国?关于汇票和本票公约?3.关于保护知识产权的公约1883年?保护工业产权巴黎公约?1886年?保护文学艺术作品伯尔尼公约?1891年?商标国际注册马德里协定?1952年?世界版权公约?国际条约与转化为国内法的国际条约的效力直接成认国际条约优先适用；只有经议会立法手续，转为国内法才能在国内适用；主张自动执行的条约优于国内法。国际商事惯例国际商事惯例是指在国际商事交往中，在长期、反复的国际实践中形成并被广为接受的商事习惯规那么。国际商事惯例的形成：1.内容确定2.反复使用3.普遍遵守国际商事惯例的效力。有关国际商法的国际惯例一览表1932年?华沙-牛津规那么?1941年?美国对外贸易定义修正本?2000年?国际贸易术语解释通那么?1993年?跟单信用证统一惯例?〔修正本〕国内商事法国家的管辖权决定：属人管辖权和属地管辖权。国际商法中的契约自由原那么所决定：可选择适用国际条约、国际通用惯例或国内立法。冲突标准指引确定：选择适用一国的法律标准，不但包括该国的实体标准，还包括其冲突标准。1.3两大法系的商法结构与特点大陆法系中的商法体系英美法系中的商法体系大陆法系中的商法体系一、大陆法系〔continentallawsystem〕〔一〕大陆法系的地区构成大陆法系在13世纪形成于西欧，除法国和德国以外，许多西欧国家也都属于大陆法系。现在，除西欧外，整个拉丁美洲、非洲的一局部、近东的某些国家都属于大陆法系。此外，在属于普通法系的国家中，某些国家的个别地区，例如，美国的路易斯安那州与加拿大的魁北克省，因为曾经是法国的殖民地，因此也属于大陆法系，英国的苏格兰也属于大陆法系。在亚洲，日本与土耳其等国家引入了大陆法;中国的台湾地区也属于大陆法系。大陆法系中的商法体系〔二〕大陆法的结构〔以法、德为代表〕1、结构特点：强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。2、特点表现〔1〕法学上：公法〔宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法〕与私法〔民法、商法等〕的划分〔2〕立法上：成文法律为主。民商合一与民商分立民商合一与民商分立民商合一。只有民法典，不制订单独的商法典，只是根据需要制订单行的商事法规；商事单行法只是民法的补充。民商分立。民法与商法的区别表现在：商事关系有着与民事关系不同的主体、客体和内容；商法所确立的一些制度只适用于商事关系，而不适用于民事关系；商法受习惯法和国际商业惯例影响较大。民法与商法的适用规那么：根据特别法优于普通法的原那么，商法应得到优先适用；商法中没有做出规定的事项，那么适用民法中的一般原那么；商法的效力优于民法。

法国商事法法国的商事法。?法国商法典?是近代世界上第一部资产阶级商法典，开创了民商别离的立法先河。?法国商法典?的制订标志着近代商法已经形成，且已取得与民法同等重要的地位。?法国商法典?否认了中世纪商法只以商人作为适用对象，确立了以商行为为根底，凡实施商行为，无论其是否是商人，均适用商法，从而将商人法转变为商行为法。德国商事法1900年?德国商法典?与?德国民法典?同时生效。1900年的?德国商法典?表达了较好的立法技术，在新法典中形成了新商人法主义的立法体系，以商主体作为确定商行为和商事关系的标准，形成了?德国商法典?的立法体系，这一体系表现为：首先，强调商主体资格的认定，并将其作为商法适用的一般前提，将商行为原理引入商业登记制度，以此保障商法调整范围确实定性和能够全面对一切营利性活动实施控制。其次，强调对商行为内涵的一般概括，并将之作为确定商主体商法身份的根本标准。最后，强调商法对一些商事根本原那么的抽象性规定，将之作为商法总那么的内容。英美法系中的商法体系〔二〕英美法〔普通法〕的结构1、英国法英国是传统的判例法国家，大陆法系现代商法中的各项根本制度在英国法中均有类同的法律概括。英国的商人法像大陆法系一样，也起源于中世纪的商人习惯法。19世纪以来，英国开始出现了一系列商事制定法，这些制定法仅仅是判例法的补充，判例法仍居于制定法无可比较的地位。但在公司制度和票据制度上那么存在例外，以成文法为主，而判例法只在解释成文法时才发生作用。英国法的结构特点：二元性与重程序法。普通法与衡平法：〔1〕救济方法不同〔2〕诉讼程序不同〔3〕法院的组织系统不同〔4〕法律术语不同〔二〕英美法〔普通法〕的结构2、美国法的结构特点：双二元性——州法的地位美国与英国同是英美法系的典型代表国家，最典型的商事立法当属美国的?统一商法典?。它是由美国法学会和美国统一州法律委员会合作制订的，最初公布是在1952年。在美国的法律结构中，主要是将法律分为联邦法和州法两大局部，原那么上讲，联邦法高于州法，但联邦只能在联邦宪法所规定的范围内行使立法权，否那么各州可以拒绝执行。凡联邦法院在处理属于各州立法权范围内的事项时，均应按照其所在地的法律冲突规那么确定准据法，并以此审理案件。表1-1?统一商