法律思维与法治思维

法律思维与法治思维

法律思维和法治思维仅一字之差却是两种不同的思维方式。法律思维是法律人对社会问题的一种思索过程，而法治思维是一种治国理政的思维方式。虽然在某些方面两者就有共同点，如都是在现行法的框架内运行，但是两者的差异却是明显的。分清两者的差异，才能更好的运用这两种思维方法。

法律思维；法治思维；差异

一、问题的引出

我国学界对法律思维重要性的熟悉起步并不是很早。在对法律思维概念、特征、意义上所持的不同观点也不尽相同。在这种背景下，在对法律思维讨论的逐步深化的过程中，党的十报告明确指出：“法治是治国理政的基本方式。”要进一步“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动进展、化解冲突、维护稳定力量。”这样法治思维就以一种既熟识又生疏的颜色面世。

在法律思维尚未讨论彻底的时候，法治思维的消失好像更加令人困惑。仅仅一字之差的词组究竟有什么样的差别？是不是就是法律与法治的不同定义？本文将以两者的区分为线索以绽开。

二、法律思维

思维是什么？辞海对思维的定义有三类：首先是思索；其次是理性熟悉或者理性熟悉的过程；最终是相对于存在而言，指意识、精神。法律思维最为社会思维的一种，应取其次种定义，即法律思维中的“思维”是指理性熟悉或者理性熟悉的过程，我更情愿把这种“思维”看做是一种过程。

那么法律思维毕竟是怎样的一个定义？对此，不同学者，从不同角度进行了解读：谌洪果老师认为法律思维，系指生活与法律制度架构之下的人们对于法律的熟悉态度，以及从法律的立场动身，人民思索和熟悉社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律所解决问题的详细方法。

刘志斌老师认为：所谓法律思维大体上是指法律人依据现行有效法规范进行思索、推断和解决法律问题的一种思维定式，一种受法律意识、法律思想和法律文化所影响的认知与实践法律的理性熟悉过程。

郑成良老师的观点则更为简洁：所谓法律思维方式，也就是根据法律的规律来观看、分析和解决社会问题的思维方式。

不难看出，以上三位老师是从不同的角度来进行定义。与大部分学者把法律思维的主体定义为法律职业共同体不同，谌老师的定义是从宏观的角度动身，把法律思维的主体扩大到“生活与法律制度架构下的人们”。这是对法律职业共同体这一主体限定的突破。同时这种宏观的角度与法治理念也有所接近。刘志斌老师的定义也是把思维界定为一种过程，其主体为法律人，其依据为“现行有效的法规范”，其对象为从社会问题上升而来的“法律问题”，其影响因素为“法律意识、法律思想、法律文化”。郑成良老师的观点则更侧重于实践，把法律思维方式与法律思维方法所等同。站在各位老师的肩膀上，笔者尝试对法律思维做如下定义：法律思维是法律职业共同体内部，依据现行法律、法律阅历、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思索过程。

法律思维的主体应限定于法律职业共同体。法律思维的取得不仅仅是对规章、条文的学习就能达到，而是要有对法律的崇敬、经过系统的法学学问的学习并有实践经受才能像法律人一样思索，这当然是要经过法学院的长期、系统的训练。甚至有的学者还认为法律思维的养成和保持还在于从事法律职业。一旦离开法律职业后，其法律思维难以维持。故一般人即使运用法律规章来思索社会问题，也难以说其就有法律思维。

法律思维依据是现行法律。我们当然不能把已经失去效力的法律作为解决现时问题的动身点，那么现行法的依据地位是毋庸置疑的。但是，假如进行深化的探究，或者说进行一种价值上的推断，这种法律应当是良法还是恶法？的确，纽伦堡审判把恶法的存在价值贬的一文不值，但是这种对朴实正义、公正的追求对法律思维有多大意义？假如说法律思维是用来解决问题的过程，当法律职业共同体成员们运用法律思维来面对社会问题时，让其首先辨认作为依据的法律是良法抑或恶法又能有多大意义？即使是恶法，法律职业共同体对其的运用过程也是法律思维，不能否认，即使是在法西斯治下的德国，即使是恶法的存在，其法律思维的运行也是有序甚至是先进的。所以，人们对良法的追求，对恶法的憎恶无法转变法律思维的运行。对良法的追求这不是法律思维的任务而是法治思维的要求。

法律思维要运用法律阅历、其他法律方法以及法律精神。美国霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于阅历。”诚然这句话有阅历论的肯定化，但是阅历对法律思维的影响却是无可否认的。就像法学院的课堂，老师们常举的例子，一个刚从校内毕业进入法院的法科生，自己都没结婚阅历，怎么能判定婚姻是否裂开？我认为，阅历分生活阅历和职业阅历，在这里是指法律实践阅历。而无论是生活阅历还是职业阅历其对法律思维过程的影响都是存在甚至是巨大的。陈金钊老师把法律思维分成三个层面：思维定式；思维的学问结构；法律思维方法和法律思维程序。其中思维定式中就包括阅历。而思维的学问结构则体现了法律思维的规章性。其他法律方法则包括规律推理，大陆法系奉为经典的三段论式推理就是典型。还有法律的解释，法律修辞等等其都为法律思维过程所运用。

三、法治思维

假如说自然科学是求是，那么人文科学就是求真。进入法学领域，目前求真的最好方式就是法治。郑成良老师认为，法治实质上是一种思维方式。法治当然取决于一系列简单的条件，然而就其最直接的条件而言，必需存在一种与之相适应的一种社会思想方式，即只有当人们自觉的而不是被动的、常常的而不是偶然的根据法治的理念来思索问题时，才会有与法治理念相全都的普遍行为方式。我更倾向于认为，法治是一种治国理政的方式，而法治的实现则必需有法治思维的引领。没有法治思维的养成，法治则是难以企及的乌托邦。

法治思维又是怎样被定义的呢？

陈金钊老师认为：法治思维是法治原则、法律概念、法学原理、法律方法以及一些法律技术性规定等在思维中的有约束力的表现。

蒋传光老师认为：法治思维则是一种整体性的思维，是一种社会思维，是一种国家治理的理念、视角和思路。

姜明安老师认为：法治思维是指，执政者在法治理念基础上运用法律规范、法律原则、法律精神和法律规律对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、推断、推理和形成结论、打算的思想熟悉过程和活动。

由上述概念可知，法治思维的主体在于执政者。我同样反对把法治思维的主体扩大到公民，“法治”一词重在“治”，这是一种自上而下的行为，是一种管理行为（当然，是现代意义上的服务行政，而非统治）。必需留意的是，法治是依法而治，绝非用法统治，即必需是ruleoflaw，而反对rulebylaw。所以与政治国家相对的公民难以具有法治思维，用诉讼法上的话说，一般的公民难以“适格”。再进一步，政治国家中的执政者要有法治思维，法律职业共同体要有法律思维，那么剩下的公民，当他们随着社会的进步、权利意识慢慢觉醒，他们自觉不自觉的用法律来思索问题，甚至像欧美法治发达的国家，凡事“找我的律师”，说出这句话的这种思维我们该用什么样的一个词组来定义？在这里，与本文主体无关，不再论述。

法治思维仍旧是一种思维，所以我认为其仍旧是一种过程。但是法治思维却又有其特别性。法治思维的核心是重视和充分发挥法律手段在维持社会秩序、协调各种利益关系、化解各种社会冲突和解决各种社会纠纷的功能和作用，构建社会管理的法治化模式。法治意味着理性统治，而人治难以避开非理性的误区。蒋传光老师也认为：法治思维是一种理性思维。什么是理性呢？理性不仅指人类熟悉可感知世界的事物及其规律性的力量，而且也包括人类识别道德要求并依据道德要求处世行事的力量。可见，理性是要熟悉社会进展规律并与道德紧密相连。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而这种善又是涵盖公正、正义、秩序、自由在内的――这正好与法追求的相吻合。故法治思维中的法是也应当是良法。如江必新老师所说：法治思维强调的是实质合法性，实质合法性指不仅要表面形式上要合法，而且本质上要合法。要有高度正值性、高度民主性和高度和正义性。

法治思维在现阶段主要指限制、约束权力任意形式的思维。这对当下正处转型时期的中国具有重大的意义。中国上千年的专制统治，使人们权利意识淡薄，“是官强如民”的观念根深蒂固，而不幸的是官员们也往往以“父母官”自居。甚为巧合的是，17世纪的英国，英王詹姆斯一世统治期间，英国保王政治理论家菲尔麦也是利用王权与父权的捆绑关系来论证王权的合理性及必要性，他提出了闻名的菲尔麦命题：未成年子女与其父亲的关系是不公平的，这是父权存在的基础，而王权来自父权，假如父权不行避开，则君主制也不行避开。由此可见，无论东西方都存在“权利”屈从与“权力”的历史，孟德斯鸠曾说过：一切有权力的人都简单滥用权力。如何使权利得到爱护，如何使权力得到限制，制度设计是基石，法治思维是关键。

四、法律思维与法治思维的异同

法律思维与法治思维，同为思维，同为过程，差异巨大却也有殊途同归的地方。首先，两者都以制定法为依据。没有制定法，谈何法律思维，谈何法治思维，皮之不存毛将焉附？其次，法律思维与法治思维均以权利义务为中心。法律思维中的代表――司法思维不正是以双方当事人的权利义务恢复均衡为最终目标吗？执政者的执政行为，在法治思维的规范下不正是以爱护公民合法权益不受侵害或者与公共利益相冲突时把对公民合法权益的损害降至最低为目标吗？最终，实质上，法律思维在某种程度上是法治思维的一部分。法律职业共同体的中心――司法机关正是国家机关的重要组成部分，当国家机器依照法治思维运转时，必定意味着作为国家机器一部分的司法机关严格司法，法官严格遵循法律思维裁判。而一旦法官严格遵循法律思维裁判，忠诚的把法律作为上级必将带动整个法律职业共同体对法律思维的推崇。

同时，在好像具有模糊相像的外在下，也有着迥然不同的内在。

（一）两者的适用主体不同

如上所述，法律思维的适用主体是法律职业共同体的成员，这是一种不经法学院训练、不经法律职业的磨砺所难以获得的。我个人反对对法律思维适用主体扩大化的解释。季卫东老师就认为这是法律人独特的思索方式而区分于其他职业，他说：这个职业法律家团体以其通过法学训练和实践体验所形成的独特的思索方式而区分于其他职业。在与政治家比较的基础上，他将职业法律家思索方式的特征概括为“一切依法办事的卫道精神”、“兼听则明的特长”和“以三段论推理为基础，力图通过缜密的思维把规范与事实、特别与普遍、过去与将来织补得天衣无缝”三个方面。法治思维的适用主体是执政者，是公权力的行使者，这同样是难以随便获得的资格，由于公权力的授予并不是任凭的，行使公权力的人是要经法定程序选拨的。同样，我反对法治思维适用主体范围的扩大，详尽理由上文已述。

（二）两者目标不同

必需承认，这是以社会转型的当下为背景。法律思维的目标更侧重于个案的解决。无论是律师、法官、检察官抑或法学学者若想在现时生活中解决身边的个案，就必需运用法律思维的特征，通过事实问题与法律问题的区分、正值的程序、司法标准的衡量等步骤来进行，其结果可能不是客观但是却合法，这就是法律思维所追求的。而法治思维的运用则以更好的促进经济转型与进步，更好的使行政权力服务于人民，更好的促进社会进步为目标。从这个角度来说，法治思维更加具有宏观性，而法律思维则更加详细。

（三）两者适用方向不同

这是一种过去与将来的方向。法律思维具有过去式的特征。法律思维的启动是由于社会问题的消失，而社会问题一旦消失，一旦进入争端解决机制就说明它是过去的事实，所以法律思维的运用就是用来解决已经消失的问题，所以它具有过去式的特征。而法治思维不同，它更多的是面对现时、面对将来，侧重于实施或即将实施权力时的一种理性的思索、留意和警惕。它要求实施或即将实施权力的目的合法、合理、权力的来源和权限合法以及内容和程序的合法。也就是说，法治思维就是用合法性来对执政者实施或即将实施的权力进行规制的思维过程，它是面对当下和将来的，而不能也不行能面对过去。就像我们不能以当代社会“依法行政”的标准去要求封建社会的行政官员。

（四）两者在是否能渗透感性熟悉上不同

法律思维是法律职业共同体内部，依据现行法律、法律阅历、其他法律方法以及法律精神而对社会问题的一种思索过程。良好或者说严格的法律思维需要肯定的理性，而拒绝个人情感的渗入。法官需要中立审判，不得先入为主，目光只能在事实与法律规范间来回穿梭，甚至被比为一部机器，放进去案情和规章，拿出裁判结论；检察官同样如此，他不能由于嫌疑人有意或过失、和善或邪恶、位居庙堂抑或身处草野等等法外因素而做任何熟悉上的转变。他只能严格依据侦查机关供应的证据材料，结合法律规定，确定罪名，提起公诉或者退回补充侦查等。律师也同样如此。由于法治观念的淡薄，人们通常认为对方的人或者辩护人就是对方利益的维护者，而不管这种利益合法与否，只要是对方的，就是我反对的。故而对律师颇多责难，在我国律师的地位也不似欧美法治程度较高的社会那般崇高。诚然，律师要维护托付人的利益，但是这种利益是合法的，是法律所爱护的，是值得争取的。律师在对个案进行法律思维过程中，不能渗透入其他感性因素，特殊是金钱因素。法律思维中运用的法律阅历也是不同于生活阅历而高度职业化的方法的一种。

法治思维则不同