法学的一般原理

法学的一般原理第一页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题2-1：法律体系一、法的要素1、法律概念来自对法律现象的概括，对应着一定范围的法律现象，是一部法典、法律部门乃至整个法律的规则体系的基础。如刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。这一条款又称为故意杀人罪，这一罪名就是一个法律概念，同时，这一罪名又是有犯罪、故意犯罪、杀人罪等概念派生而来的。因此，法律首先是一个专业概念构成的体系。2、法律规则规则是法律的直接形式。法律最直接的表现就是一套规则的体系。法律的规则是有关司法人员（或执法人员）如何行动的指令、标准，即所谓的裁判规则。如刑法第232条之规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。现代法律的规则都构造在相应的概念基础之上，这是确保其普适性的基本要求。3、法律原则是一部法典或法律部门，甚至是全部立法的灵魂。法律的原则，在成文法当中，一般也是法律当中的一个条文，如罪刑法定原则（我国刑法第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑）。作为一项法律条文，法律原则不直接适用于对行为的裁决，而是“规范”有关规则的制定、执行的全部活动。第二页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题2-2：法律体系二、法律体系法律体系：一个国家所有生效法律规则、概念、原则以及权利、义务、责任等要素之间的逻辑联系。形成以宪法为核心的一套抽象的规则体系法律体系是一个重要的分析范畴。法律领域当中的每一个规则、概念、原则，以及权利、义务、责任等要素之间都暗含着体系性的联系。把握这一联系是系统地把握法律这一存在物的重要工具，也是合理地制定法律、执行法律所必需的工具。三、法律规则等要素之间的逻辑联系：四、法律体系的构成：法律部门法律部门：一国全部法律规则构成的体系之下的亚体系，是基于调整的对象——特定的社会关系类型——而形成的一套调整方法和规则。法律部门之内可能还包括更小的法律部门。五、法律部门的基础：社会关系以及特定的处理方法（1）特定类型的社会关系如：平等的交易——合同——特定的角色和特定的行为模式（2）特定的处理方法如：合同责任和刑事责任的区别，还有举证责任的分配等社会关系以及法律所设定的处理方法即法律关系。第三页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题3-1：法律关系法律关系的含义与功能：法律关系：以法律介入调整的社会关系的抽象类型。包括宪法关系、民事法律关系、刑事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系，等等，构成相应的法律部门的基础。法律关系是一个重要的分析范畴。所有的法律权利、义务和责任均为一种“关系”类型；所有的法律规则、原则和概念均来源于特定的关系类型，并适用于该关系类型。法律关系是怎样构造出来的？法律关系的形成，源于法律对自发的社会交往过程的介入。黑市交易与合同交易的区别是什么？当政府把一种“关系”或互动纳入法律的调整范围，意味着“授权”“特定的机构”按照特定的程序，介入普通社会成员之间的互动过程，对自发的互动施加相应的干预，从而为自发的社会互动添加了新的变量，左右或者改进互动的模式。受到这种形式的干预的“关系”或互动过程即为法律关系。法律关系的构成：主体：互动过程的参加者——“关系”的基本角色；对主体的要求：权利能力和行为能力客体：关系的“具体对象”第四页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题3-2：法律关系法律关系形成、变更和消灭的条件：法律事实法律事件：不为当事人意志所左右，并引起法律关系形成、变更和消灭的事实类型。法律行为：当事人所实施的、为法律所确定的、具有相应法律效果的行为类型。法律行为和法律事件本身都处于特定的法律关系之中，是抽象的或逻辑构造出来的事件和行为的类型。行为方式关系到行为的法律后果。围绕着人们如何行为，以及各自的后果形成法律文本的主要内容。第五页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题3-3：法律关系法律行为：作为“关系范畴”的权利、义务和责任什么是权利，什么是义务？“法未禁止即自由”——开放社会第六页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题4-1：法律程序实体与程序：实体与程序范畴来源于边沁的实体法（SubstantiveLaw）与程序法（Procedure或AdjectiveLaw）之分。实体法——创造、界定和调整各种权利、义务的规则；程序法——调整程序与实践的规则——与法律救济（remedy）相对应。边沁的这一概念划分有其特定的历史背景：18世纪的英国普通法制度，以普通法司法实践为基础的法律制度。边沁批判：刑法与刑事诉讼法规则的区别：程序一词英文原意：“Proceeding”与“Suit”（诉讼）或“Action”相关。“Proceeding”意指一起诉讼的提起（Action）、听证（Hearing）、调查（Investigation）、询问（Inquire）等法定步骤及其共同构成的一个完整的法律救济途径。

“Process”最初指对被告人的传讯（Summon），后发展成为包括令状、传唤、法庭命令等法庭将司法权施于某一个人或某一财产而运用的一系列必要措施。所有这些措施都是普通法司法过程必备的要件，参加诉讼便是这些法定的措施或步骤的经历或运用。因而“Process”包含了“Proceedings”所指的诉讼过程及其各个步骤，但是比“Proceeding”更为具体；“Process”不仅可用于具体情况，而且指称包括司法、行政和立法等机构从事的例行活动，即“LegalProcess”。“Procedure”主要限于程序的规则层面，其指称范围包括刑事、民事等诉讼程序、行政法律程序、立法机构的工作程序等，为诉讼、执法和立法活动的调节机制，简单说，就是程序法。日文的翻译：process、procedure均译为“手续”和“手续法”。

第七页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题4-2：法律程序法律程序的含义是Dueprocess赋予的就字面而言，“DueProcess”或“Dueprocessoflaw”这个短语的含义很简单，相当于适当的法律程序（DueCourseofLaw）或规范的法律程序（RegularCourseofLaw），即剥夺人的生命、自由和财产之前，必须给予其适当的传唤、听取针对自己的指控、质证和辩护的机会。作为原则的正当程序要求的是这些手续或步骤的“经过”，而且，普通法的司法制度确实令司法审判成为一种制度化的过程。原因在于普通法的司法活动是由几个性质和职能不同的机构共同完成的。大陪审团负责刑事案件的起诉、小陪审团负责案件的事实（贵族由大议会负责审判）、法官只是主持案件的审判。因而程序是开放的，审理的过程完全是口头的和对抗的，非经审判无法预见其结论。这看似非理性的诉讼程序却给予当事人更多的反驳对方不当指控的机会和保障自己权利不被专断政治权威所侵害的手段。正当程序：正当的、合法的、合理的、适当的、正常的、必经的法律程序。作为宪政的基本理念的正当程序1、美国宪法的人权法案2、司法审查：导致正当程序由司法活动的形式和原则要求扩展到了对立法和行政活动的要求。3、作为典范的美国政体的全球推广第八页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题4-3：法律程序美国宪法人权法案：日本宪法：德国基本法：公民权利与政治权利公约：国际刑事法院规约：第九页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题4-4：法律程序正当法律程序何以为正当？1、现有理解的不足合法的程序公正的程序2、如何界定“due”正当的、合法的、合理的、适当的、正常的和必要的法律程序4、正当法律程序的正当性传统的一般的司法机构和司法程序保障程序利益5、正当法律程序的合理性合乎情理合乎人性的基本要求正当的法律程序同时也是合理的法律程序！程序来自立法：权力的设定、分配和运用的艺术第十页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题5：法制现代化一、法制现代化的前提和实质（一）法制现代化的前提：个体的解放（二）法制现代化的实质：制度或组织方式的现代化二、法制现代化的实现途径途径的多样化：原生态的现代法制——英国、美国、澳大利亚、加拿大等通过自上而下的变革——德国和日本通过革命——法国通过殖民统治——印度、中国香港、中国澳门等……无论如何，这是一个离不开政治变革的包括经济、社会、文化等领域的全面变革，而不仅仅是法律规定的变革。三、法制现代化的内容：（一）法律实体的现代化：个体利益的承认与保护，政府权力的限制；（二）法律形式的现代化：（三）法律程序的现代化：第十一页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题6：法的运行一、概论1、法的生成2、法的实效3、法的实现二、具体形态1、立法（1）立法的概念、特征、外延；（2）立法原则；中国立法的基本原则（我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则）；（3）立法体制；中国现行立法权限划分体制；（4）立法过程与立法程序。2、守法（1）守法的概念；守法的构成要素。（2）守法的根据和理由守法是法的要求；守法是人出于契约式的利益和信用的考虑；守法是由于惧怕法的制裁；守法是出于社会的压力；守法是出于心理上的惯性；守法是道德上的要求。（3）守法的主客观条件（4）普法教育与守法

3、执法（1）执法的概念；执法的特征；执法的种类（2）执法体系；执法的原则（合法性原则、合理性原则、效率原则、正当程序原则）。4、司法（1）司法的概念和特点（2）司法的体系（3）司法的基本要求和原则

5、法律监督（1）法律监督的概念；种类。（2）法律监督的功能；（3）法律监督的原则合法性原则、民主性原则、程序性原则、系统性原则。（4）法律监督的体系（5）我国法律监督的体系及其完善。第十二页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题7：法律职业1、法律职业概述法律职业的概念、特征及其形成。2、法律职业的职能法律职业的语言技能、思维、知识和技术。3、法律职业的伦理法律职业伦理概述；律师职业道德；司法官职业道德；法律职业信仰。4、法律职业制度法律教育制度；法律职业考试和培训制度；法律职业任职制度；法律职业待遇制度；法律职业机构。第十三页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题8-1：法律方法一、法律方法概述1、法律方法的概念2、法律方法的内容。二、法律推理1、法律推理的概念和研究意义；2、形式推理的涵义，3、演绎推理、归纳推理、类推推理4、辩证推理的涵义及其特点。三、法律解释1、法律解释的定义；2、法定解释与非法定解释；3、法律解释的必要性；4、我国现行的法定解释权划分体制；5、解释的种类：立法解释；行政解释；司法解释第十四页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题8-2：法律方法6、法律解释的原则：合法性原则：符合法定解释权限，不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则：以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理；尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。7、法律解释的方法语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。四、法律论证1、法律论证的概念；2、法律论证的方法。第十五页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题9：法治与法治国家一、法治与法治国家的释义1、法治的概念；2、法治与法制的关系；3、法治国家的一般特征；4、法治国家的概念二、法治国家的基础1、法治国家的经济基础；2、法治国家的政治基础；3、法治国家的文化基础。三、法治的基本理念法律之上法律必须具有一般性；法律必须公开性；法律必须具有公开性；法律不溯及既往；法律必须具有稳定性。第十六页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题10：法的作用一、法律作用的释义二、法律的规范作用指引作用。评价作用。预测作用。教育作用。强制作用。三、法律的社会作用1、法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。2、法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。四、法律作用的有限性1、“法律虚无主义”与“法律万能论”。2、关于法的作用有限性的原因分析。第十七页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题11：法的价值一、法的价值释义二、法的价值体系三、利益四、人权五、秩序六、自由七、正义八、效率第十八页，共二十二页，编辑于2023年，星期日专题