行政许可审查中自由裁量权的规制

内蒙古科技大学毕业设计说明书（毕业论文）内蒙古科技大学本科生毕业设计说明书（毕业论文）题目：行政许可审查中自由裁量权的规制学生姓名：学号：专业：法学班级：法学2011-1班指导教师:PAGEIPAGEI论行政许可审查中自由裁量权的规制摘要现代行政的特点是行政机关享有强大的自由裁量权，从而使得行政权力迅速膨胀，赋予政府自由裁量权也是提高行政效率的前提和保障。但是为了防止对自由裁量权的滥用，实现行政法治，就必须对这一权利的行使进行规制，从而避免其滥用带来的负面影响。笔者结合行政许可法的内容，从行政许可审查中自由裁量权的研究背景、现状及意义入手，对行政许可自由裁量权的基本问题进行探讨。在充分了解的基础上，综合分析行政许可自由裁量权的运用现状及存在的问题，主要有法律制度的模糊性、缺乏有效的监督体系、未能建立起行政许可审查的评价体系三个问题。结合国外研究经验和启示，得出将外界监督和内部监督相结合,才能更好的实现对行政许可自由裁量权的规制。从法律制度规范、监督体系完善、评价审查标准以及制定实施标准四个方面探讨行政许可自由裁量权的规制，以期能够切实保障行政相对人的合法权益，规范政府部门依法行政。关键词：行政许可;审查;自由裁量权;规制;策略PAGEPAGEIIIOntheRegulationofDiscretionintheReviewofAdministrativeLicensingAbstractThecharacteristicofmodernadministrationisthattheadministrativedepartmenthasastrongpowerofdiscretion,whichmakestheexecutivepowerexpandrapidly,anditgivesthegovernmentdiscretiontoimprovetheadministrativeefficiency.Butinordertopreventtheabuseofdiscretion,torealizetheadministrativeruleoflaw,wemustregulatetheexerciseofthisright,soastoavoidthenegativeimpactofitsabuse.Inthispaper,theauthordiscussesthebackground,currentsituationandsignificanceoftheresearch.Inthefullunderstandingofthebasis,Analysisthepresentsituationoftheadministrativelicensefreediscretionrightandexistingproblems,mainlythefuzzinessoflegalsystem,lackofeffectivesupervisionsystem,toestablishadministrativelicenseexaminationevaluationsystem.CombinedwiththeexperienceandEnlightenmentofforeigncountries,thecombinationofexternalsupervisionandinternalsupervisioncanberealized,whichcanbetterrealizetheregulationofadministrativelicensingdiscretion.Fromthelegalsystem,supervisionsystem,evaluationandreviewstandardsandthedevelopmentoftheimplementationofstandards.Thefouraspectsoftheadministrativelicensingdiscretiontoregulate,inordertoeffectivelyprotectthelegitimaterightsandinterestsoftheadministrativecounterpartandregulatethegovernmentdepartmentsaccordingtolaw.Keywords:AdministrativeLicense;Review;Discretion;RulesandRegulations;Strategy目录TOC\o"1-3"\h\u25799摘要 I21643Abstract II23746第一章绪论 123441.1研究背景及意义 183921.2国内外研究现状 2326741.3研究方法及内容 3156961.4研究思路及创新

321317第二章行政许可审查中自由裁量权概述 5192942.1行政许可审查自由裁量权的含义及特点 5872.2行政许可审查中自由裁量权的相关依据 6266392.3行政许可审查中自由裁量权的作用 616819第三章行政许可审查中自由裁量权运用现状及问题 8215873.1行政许可审查中自由裁量权运用现状 820433.2行政许可审查中自由裁量权存在的问题 930323.2.1法律制度的模糊性 9162473.2.2缺乏有效的行政监督体系 11214773.2.3未能建立起行政许可审查的评价标准 12485第四章国外规制行政许可审查自由裁量权的经验与启示 1326794.1美国规制行政许可审查自由裁量权的经验 13316794.1.1主体道德素质规制 13324794.1.2责任连坐制度规制 13186294.2英国规制行政许可审查自由裁量权的经验 13104154.2.1行政主体道德素质规制 13270884.2.2行政执法责任制度规制 14303984.3德国规制行政许可审查自由裁量权的经验 14179734.4国外规制行政许可审查自由裁量权的启示 14326394.4.1加强行政执法主体法律责任的立法 14320644.4.2制定明确具体的行政部门裁量标准 1525873第五章行政许可审查中自由裁量权的规制策略 16124335.1明确立法中对行政许可审查自由裁量权的规定 1647725.2构建行政许可审查自由裁量权的监督体系 17303095.3明确司法规制自由裁量权的具体标准 18261505.4制定行政许可审查自由裁量权的实施标准 19第六章结语 20 23305参考文献 2212383致谢 23PAGEPAGE24第一章绪论行政许可审查中，行政机关享有的自由裁量权使得许可审查的公平公正性经常被质疑，在其运行过程当中不可避免地会产生两方面的作用，一是推动作用，有利于提高行政效率，实现国家职能，满足公众需求；二是消极作用，有可能给行政相对人带来利益的损失，削减政府行政的威信力。这两方面作用极大地影响到行政许可审查的效率及其公正性。对于行政许可审查中的自由裁量权，国内外学者对该领域开展了相应的理论研究，对于规制行政许可审查中的自由裁量权起到了积极的推动作用。1.1研究背景及意义行政许可审查中自由裁量权的存在也是法律确定性原则和灵活性原则的体现。当代法治国家中，权利的运行必然要受一定机制的制约，行政许可自由裁量权的运用也不例外，当前面临的一大难题是如何制约行政许可审查中的自由裁量权使其与法制的目标和价值相符合。社会的复杂化和多元化趋势，政府行政的权利也深入民众，机关职能的多元和广泛，政府只有通过灵活行政才能够应对各类复杂事务。各国学者对规制行政许可自由裁量权的认识，也可谓各具特色，诸如英国学者威廉•韦德认为行政许可自由裁量权为行政机关非法行政提供了很大的空间，针对其中存在的问题，需要对行政自由裁量权进行规制，要求行政裁量权中的行政行为要做到正义、公正、正确、公平以及合理。[1]德国学者哈特穆特•毛雷尔认为行政许可自由裁量是指行政机关处理同一事实要件时可以选取不同的解决方式，具体情形有两种：一是行政机关决议是否采纳某个法定措施，谓之决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，行政机关依据案件的具体情形进行选择，谓之选择裁量。[2]与此同时，在改进行政许可审查中自由裁量权方面，需要采取合法性原则与比例原则，确保行政裁量权的合法合理性。还需要提供相应的保障措施，包括观念保障、程序保障以及机制保障。[3]司法审查制度在近现代国家也得到普遍认可，对行政许可审查中的自由裁量权的研究正是基于以上背景。任何权利都可能被滥用，行政许可审查中的自由裁量权亦是如此，其被滥用的情形下，易造成极大的负面影响，如下几点：首先，侵害行政相对人的合法权益。人们通常会受社会传统文化的影响

，当受到不公正待遇时，特别是与政府之间产生矛盾时，出于对权威的恐惧而一味的忍让和退步，不只是自己的尊严和权利得不到捍卫，还会造成执法者认识不到自己在执法过程中存在的错误。其次，容易滋生腐败。权利可以被看成存在于人或个人的身上，第二种形式不存在于个人的身上，它或许存在于此人所占据的职务中，因而法律赋予执法者相应的权利却不加制约，就不可避免地会有腐化的倾向。自由裁量权的选择性和灵活性也让徇私枉法者有机可乘，而法律法规在这一方面的约束力有限，自由裁量权总是趋于滥用。最后，助长特权思想。行政人员的行政行为往往代表着国家的行为，法律赋予自由裁量权空间过大，必然会助长行政人员的特权思想，也会出现所谓的执法违法、有法不依的现象。我国的社会历史背景使得法律工具论和法律虚无主义一度盛行，执法者缺乏对法律应有的尊重，在社会利益，集体利益以及个人利益的驱动下，执法不严、态度不端的现象十分严重。在现实中主要表现为滥用职权、权钱交易、行贿受贿、不尊重公民基本权利的保护。这种违法行为使得公众对执法人员失去信心，政府在公民心中的地位大打折扣，法律的权威遭到质疑。可见，在法律制度还存有漏洞和缺陷的当代社会，对行政许可自由裁量权进行深入研究具有极其重要的现实意义。

1.2国内外研究现状 国内很多学者对我国行政许可自由裁量权进行了深入的分析与问题探究，这些研究成果大体可分为行政许可自由裁量权的必要性，存在的问题以及改进措施。姜明安在其研究理论中指出，行政许可审查中自由裁量权是一种手段和工具，法律赋予行政执法者这种手段和工具是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益。这种自由裁量权的运用，既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。同样，执法者同样可以利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。[4]行政许可自由裁量权是指尽管在行使具体的行政权力方面受到法律羁束，但是在行政权力的行使时间、方式或范围等方面则有着较大的自由裁量权，这还是导致行政自由裁量权不断增大的重要影响因素。行政许可作为一种初始性权利，是国家对社会资源进行分配的必要工具，而行政机关拥有很大的自由裁量权，既是许可标准的制定者又是相对人是否符合标准的裁判者，如果不能够有效规制自由裁量权，其产生的后果是难以想象的。[5]在行政法发达的西方国家中，行政许可自由裁量权已被认定为现代行政权力不可或缺的重要组成部分，行政法被裁量的术语统治着，而且一旦这种裁量权难以得到监管的条件下，将会引发行政行为活动的泛滥。[6]《英国对行政酌处权的司法监督》中指出：政治权力若不加以制约，则会成为最具动力的、最肆无忌惮的力量，而且滥用这种权力，其危险性是不可估量的。[7]旨在说明行政许可自由裁量权为行政主体开展行政执法提供了依据，但是如果在行政执法过程中不能够合理利用行政自由裁量权，将会给社会的发展造成影响，给人们的利益造成侵害。以上论述是国外行政法学者对于行政许可自由裁量权的观点和认知。1.3研究方法及内容笔者通过调查文献来获得有效的资料，研究发现国内关于规制行政许可自由裁量权的研究文献数量多且内容也相当丰富，但相比较国外的研究成果仍然存在不完善之处。通过中国知网中国期刊全文数据库，搜索到题名中含有行政许可自由裁量权规制字样的文章共计169篇，其中各类期刊发表论文80篇，硕博士论文42篇，报纸上报道类文章26篇，各类会议上12篇。从其发表年份看，2007年至今的文章112篇，可以见得行政许可自由裁量权的规制也在近几年得到普遍的关注度，通过文献也了解到行政许可自由裁量权发展的历史和研究现状，对此类问题的全貌有了深刻的认识。1.4研究思路及创新

结合《行政许可法》的内容，对行政许可自由裁量权存在的现实性、滥用的危害性、控制的必要性进行分析，紧接着针对我国行政许可自由裁量权规制的立法现状提出明确立法规定、构建监督体系、制定实施标准等规制策，以期达到法治的效果。

创新之处：当前立法背景下，为顺应形势发展，完善目前的司法审查制度也是非常有必要的。为此，笔者进行以下梳理：第一，结合文献，梳理了目前学者对行政许可的定义，阐述笔者对行政许可审查自由裁量权的新定义。剖析其存在的必要性、合理性，对其存在的问题作了分析，提出新的规制意见。第二，完善司法审查制度。首先要扩大法律对行政许可自由裁量权审查的范围，不仅行政许可行为中出现显失公正要受到司法审查。同时，具体行政行为的合理性可以审查，个案触及到的抽象行政行为的合理性，法院也可对其进行司法审查。二是在即将制定的行政程序法典中，对行政许可审查自由裁量权的范围进行界定以及明确自由裁量权的规则也要予以重视。

第三，尝试建立具体的行政许可评价制度。社会对同一事物的评价会随市场经济的发展和社会观念的进步而不断变化，在不同时期会产生不同的标准，因而对行政许可自由裁量权的评价要适时、准确、公平、公正。第二章行政许可审查中自由裁量权概述2.1行政许可审查自由裁量权的含义及特点《行政许可法》第一条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”一般认为行政许可具有如下特点：第一，行政许可是依法申请的行政行为。颁发许可证或者执照的前提是行政相对人的申请，它不会因相对人从事某种活动主动给相对人颁发许可。第二，行政许可必须依法审查。符合法定程序，通过审查，才能得到许可，而这个审查结果也具有不确定性。第三，行政许可是一种授益性行政行为。与行政征收和行政处罚相比，行政许可是一种准予当事人从事某种活动，赋予相对人资格和权利的行为，而行政处罚和征收则是根据法律法规对相对人的合法权益进行剥夺和限制的行为。行政许可自由裁量权的特征主要体现在两个方面。首先，由于行政机关承担的责任日益繁杂，处理事务的标准参差不齐，采取全面禁止或者全面开放的单一形式对行政相对人进行调整控制是不可取的。例如，行医行业存在某些医生医术不精明，道德素养低，政府不能因其不合格而全面禁止该行业，当然也不能因为个别医生医术精明、服务良好而全面开放这一行业。科学的做法是规定可行的许可条件、制定统一的标准，允许符合最低条件的医生从事该行业，且保证适格医务人员提供积极高效的服务。规定许可条件、制定统一标准、审查是否适格以及决定是否发放许可等行政行为关系到自由裁量的问题。其次，法律极少涉及具体的行为标准和实施条件，只确定一般的原则，立法机关通常把标准的制定权及判断适用权给予行政机关，让行政机关规定许可范围、制定具体条件及发放许可证等事项。2.2行政许可审查中自由裁量权的相关依据十八届中央委员会第四次全体会议讨论了全面推进依法治国若干重大问题，而依法治国在很大程度上依靠于行政主体的依法行政。据统计，国家颁布的法律法规中大部分都需要行政机关来行使，行政机关实际权力大、机构多、职员多，依法行政是建立法治国家的关键所在。《行政许可法》中的大多数规定都由行政机关根据实际面对的情况制定规则，这些规则的效力显然不利于外部监督，各个层级制定的规则不一，缺乏统一性。按照严格的法治理念，在法治社会中，个体受且只受事先公布的法律和原则的支配，而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束，只有这样才有个人自由，即行政主体无自由裁量权。在实践过程中，由于行政许可自由裁量权广泛存在并渗透于各个环节，因此对自由裁量权广泛存在的事实和意义的追问会影响对依法行政的重新熟悉。自由裁量权发轫于法律的终止之事实，也进一步阐述了对自由裁量权规制的重要性。2.3行政许可审查中自由裁量权的作用第一，弥补法律规定的不足。行政制度中，法律规定允许行政人员在具体行政实践中发挥一定的主观能动性和创造性，根据自己的判断以期达到最佳的效果。行政许可审查中自由裁量权也具有多方面的影响，其积极影响在于既能适应行政权不断扩张的需要也能适应行政管理活动的特殊性和灵活性的原则要求，可以有效地弥补法律规定的局限性。[8]因此这种正常的自由裁量权是法律赋予执法人员的，它与法律不冲突，是互补关系。。第二，提高行政效率的需求。社会复杂多变，法律也不能尽善尽美，行政主体要有一定的自由裁量权才能够审时度势，灵活机动，因人因事提高行政效率。行政许可审查中自由裁量权是提高行政效率的目标和要求，效率与公正一样，是现代行政的重要特征和生命基础，是现代行政所追求的主要目标之一。行政裁量权可以大幅度节约立法成本，提高行政效率，同时裁量权的合理行使也提高了行政执行效率。[9]第三，弥补立法缺陷的需求。立法者对于未来的预测是有限制的，因而法律规则也事无巨细，只有赋予行政机关一定的自由裁量权，才能应对行政事务的复杂性。立法机关的程序有时也太过于严格，使得社会的灵活性与法律的稳定性之间产生冲突与矛盾，自由裁量权给予了行政主体极大的发挥空间，缓和社会与法律之间这一矛盾，也弥补了立法中存在的缺陷。第三章行政许可审查中自由裁量权运用现状及问题3.1行政许可审查中自由裁量权运用现状行政许可审查中自由裁量权存在以下问题：启动期限尚不明确、社会控制机制不健全、弱化了行政机关功能。[10]以环境行政许可为例，环境许可通常有地域性和空间性，加之环境行政许可具有利益权衡之特色，因而在环境行政许可实施上，立法者往往赋予许可机关以广泛裁量权，目的是实现环境管制的因地制宜。[11]环境许可项目设定的滞后性、项目之间的冲突性以及许可的不明确是我国环境许可的突出问题。许多地方政府环境项目的许可往往采取统一办理的方式，虽然符合了许可法的规定，但是这种方法不仅不能提高行政效率，反而不利于环境项目的实施，甚至于其滞后性会给生态环境造成严重的威胁。在实践中，其负面效应体现在干扰市场机制，诱发行政部门腐败等问题。因此，规范政府部门工作人员的行政许可权限，限制权力，避免过多干预，明确其职责，践行服务于民的规制策略不可或缺。再譬如，律师执业资格的取得背后就存在着许可审查。截至2014年12月，全国执业律师共27.1万多人，其中，专职律师24.4万人，法律援助律师5900多人，其他为兼职律师和公司律师。截至2014年底，全国共有执业律师27.1万多人，其中，专职律师24.4万多人，兼职律师1万多人，公职律师6800多人，公司律师2300多人，法律援助律师5900多人。数据来源于2015年04月09日22:44

\t"/o/2015-04-09/_blank"深圳商报律师资格的取得，就是行政许可中的资格许可，审查过程中也有自由裁量权的运用。律师执业资格的取得大体分为两种：一是审核授予律师资格，二是考试授予律师资格。我国目前需参加全国统一组织的执业资格考试方可从事该领域，在专业性质很强的法律行业，政府作为第三方介入，考取法律职业资格证后，在律师事务所实习满一年才可申请律师执业证书，使得资格证的取得具有一定的公信力。但政府介入职业资格的认定是否存在公平性问题，也引起公众的质疑。现有的律师执业资格考核制度存在过程不透明，程序不公正等问题。一方面，缺少监控环节，缺乏控制措施。我国律师法规定取得执业证须在律师事务所实习一年后，而实习的具体内容法律没有明确规定。行政机关在授予执业证时无法考察申请者是否存在只是在事务所挂名而实际没有实习的情况。同时，考核者存在较大的自由裁量权，无法控制考核者，也没有具体的考核标准。另外，政府机关有无权利介入执业资格认定也存在争议。在国外，律师执业证书的取得过程相当严格，且律师协会的监督作用相当突出，美国的律师要先通过州律师的资格考试，律师协会对申请人的道德素质和精神状态考核合格后，由最高法院颁发执业证。我国的许可授予存在强制性和排他性，这样反倒不利于律师行业整体素质的提高。因此，在律师执业证书的取得过程中，对政府自由裁量权的规制也必不可少。《行政许可法》在实施过程中，难免会遇到许可法没有设定的法律行政许可，也就是说现行的《行政许可法》还存在规定具体事项上不全面的问题。例如，最高人民法院发布的第五号指导性案例中,福建鲁潍盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州盐务管理局盐业行政处罚案中，苏州市盐务管理局作为苏州市政府盐业主管行政部门，有权对苏州市范围内盐业进行管理，其中也包括工业盐的管理，具备主体资格。而苏州盐务局在处理盐业违法案件时，根据案件具体情况自行对盐业管理的法律、行政法规设定工业盐准运证的行政许可。对此，法律上有规定，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已有的法律法规的前提下，各地政府在制定新的规章时，不能另加设定新的许可制度，可以在法律、行政法规设定的行政许可项目范围内对实施该行政许可作出具体规定。因此，地方政府对法律法规的解释有很大的自由裁量空间，自由裁量权的运用还是存在很大地随意性。3.2行政许可审查中自由裁量权存在的问题3.2.1法律制度的模糊性实际的行政许可审查中，还存在着未能对行政许可的涵义、范围与类型进行清晰的界定；没能从立法上完全理清行政审批与行政许可之间的区别和联系。政府对资源及生产经营领域的垄断并没有真正被打破、政府的管理职能并没有实现根本性的转变、行政审批权力与审批利益的结合日趋紧密。[12]因此，在立法上存在模糊性，这也给自由裁量权的滥用提供契机。首先，行政许可的创设权和规定权没有统一的标准。行政机关行使自由裁量权不仅得不到限制，反而其权限不断扩大，这就出现了行政许可权利不当扩大化的现象，在实践中表现为各个行政许可部门标准不一，给行政相对人带来混乱。在国外，大都是由议会进行法律设定。如，美国的行政机关只能在法律范围内对具体事务做出规定，而不能设立行政许可制度，许可制度的设定权只有联邦和议会享有。考虑到我国目前的国情和立法现状，单一的依靠全国人民代表大会和常务委员会对行政许可制度进行立法规定，显然不能满足客观需要。在此背景下，允许国务院和一些较高级别的行政机关设定许可制度是可行的，但要对其严加规范。可以借鉴行政处罚法的规定，对许可设定权作一定划分。如，法律可以根据需求享有一定形式许可的创设权。其次是行政许可的范围不明确。法律应明确规定在哪些范围内设定和实施许可。国家对公民进行行政许可的目的是为了进行公共治理，维护国家利益和公共利益。因此，根据公共利益需求原则，是指在不妨碍国家和社会公共利益以及安全领域的情况下，无需对权利的行使设定新的条件，也无需经过许可。但是要考虑公权与私权的平衡，公共利益和个人利益相协调，国家不能只满足公共利益需求，而任意对公民的权利和自由进行限制。在实施行政许可过程中，行政主体必须严格实施许可，不得对任何事项进行许可活动，只能对法律明文规定的许可事项实施许可。换个角度说，与许可权的设定一致，即行政主体没有法律规定的依据，无权自由设定行政许可。第三是有关行政许可的条件和标准。行政许可过程的一个重要环节是审查过程，即行政主体根据行政相对人提出申请所上交的材料，审查是否符合许可的条件。因此，条件设定是审查的前提，行政许可中自由裁量权的本质就是行政主体在法律没有具体规定的情形下，可以自主进行行政行为。假如在立法时法律对相对人获得许可的条件进行具体的规定，行政主体则只能依据法律规定进行许可审查，其自由裁量的范围就会缩小。反之，法律在立法时若对相对人获得许可的条件规定的较为模糊，行政主体在具体实践中遇到根据法律无法解决的问题时，其进行自由裁量的范围相应就会扩大。对于许可的标准，是指依据一定的标准在许可有名额限制的情况下，在众多符合条件的申请人中确定哪些人能够得到许可，哪些人不可以。在目前情况下，由于立法没有明文规定许可选择标准，行政主体在实施许可过程中通常自主决定。最后在行政许可的程序上，通过立法不断完善和补充制度规定。如，关系到相对人重大利益的许可事项可以直接规定。假如相对人的申请被拒尽，就必须举行听证，关系到重大利益的事项要作出具体规定，并列举出必须进行听证事项的范围，进一步限制原行政主体的自由裁量权。在遇到当事人申请材料准备不全的情形下，法律可明文规定行政主体必须一次性告知当事人需要补充哪些材料。否则，由行政主体自由选择，不仅会降低行政效率，还会使当事人的正当权益受到损害。3.2.2缺乏有效的行政监督体系行政执法监督机制的不健全也是行政许可自由裁量权存在的主要问题。突出地表现为部门利益与家长主义，尤其是行政许可审查背后根深蒂固的部门利益顽疾和家长主义管制，具体表现为许可承载着过多国家主导资源分配的重负，以及依附其上的寻租功能，这些问题的出现使得行政许可审查中自由裁量权不断增大，影响到行政许可审查作用的发挥。[13]这些问题的存在，从根本上来说是缺乏积极有效的行政监督体系。首先，从行政系统内部的监督来看，行政监督内部具有单独的体系，在具体的行政执法行为中，大多数情况下由行政执法部门负责。在本位主义和局部利益面前，行政执法与执法监督职能不分的情况下，很难自觉地树立监督机制。

其次，从行政系统外部来说，即执政党、权力机关以及司法机关和民众舆论对行政执法的监督，党政不分使得执政党的监督也转变成内部监督。由于各级权力机关对行政执法行为的监督制约机制尚末健全，致使人大的监督职能未能落实。且法院目前在人事及经费等方面受制于地方过多，其在监督行政执法过程中，行政审判活动受到过多的干涉。这种情形下，一些地方法院的审判活动往往带有明显的地方保护主义，因而弱化了司法的监督作用。民众处于弱势地位，在执法机关的执法过程中，很难对其进行监督。

3.2.3未能建立起行政许可审查的评价标准行政许可中自由裁量权也存在缺乏程序文化的传统、缺乏量化的标准、严格按照程序实施，过于呆板、忽视行政决策评估与反馈、追求形式正义的同时可能损害了实质正义等问题。[14]追本溯源，其实就是在实际行政行为中缺乏一个科学的行政许可审查评价标准。首先，行政许可审查的评价体系是一个综合性体系，评价主体具有多元性，包括行政许可设定机关、行政许可实施机关、社会公众对设定机关和实施机关的意见三部分。当然审查评价标准并没有建立起来。在实践中也体现在三个方面，首先评价对象不具有统一性。《行政许可法》的规定中指出行政许可的实施机关要关注行政许可的实施情况，对其适时状况进行审查并对其存在的必要性进行适当评价。因此，行政许可的实施情况和其存在必要性是行政许可实施机关的评价对象，然而现行的一些行政许可实施机关的评价制度对此规定却存在差异，缺乏统一的评价标准。其次，《行政许可法》中对评价程序启动时效的规定不明确。行政许可实施机关应定期对其许可项目进行评价，但是并没有明确规定具体的期限。笔者认为，行政许可与社会经济发展状况息息相关，根据各地实际发展状况和进程，定期进行行政许可评价是不可或少的。而目前的情形是，只有极少数已经制定了行政许可评价制度的行政许可实施机关对评价程序的时间做了具体规定。例如，《江苏省行政许可监督暂行规定》第8条，明确指出要对行政许可的实施状况和存在必要性进行适时的评价，并将实施审查意见上报该项行政许可的执行机关。《江苏省行政许可监督暂行规定》《江苏省行政许可监督暂行规定》第八条。综上，行政许可实施机关本身对此问题就存在懈怠，其主观上并不希望过多地对行政许可实施情况进行公平公正的评价。如此一来，在时效不确定的情况下，更难期待行政许可实施机关遵循《行政许可法》规定适时正确对许可实施情况作出评价。因此，首先是要建立健全行政许可审查的评价标准，通过刚性的标准促使行政机关对行政许可项目作出适时评价，才能积极有效控制行政许可实施机关的不作为。第四章国外规制行政许可审查自由裁量权的经验与启示4.1美国规制行政许可审查自由裁量权的经验4.1.1主体道德素质规制在美国，行政公务人员的品德素质对行政自由裁量权的行使发挥着内涵的指导作用和无可代替的影响，所以美国大力加强对行政自由裁量权行使主体的品德素质规制，并加快有关法律法规的设立。美国政府于1950，1978，1993年先后拟定了《政府工作人员十项品德规范》、《政府品德法》、《美国行政部门雇员品德行为原则》法律法规，明确规定政府工作人员的品德原则，要求行政主体要有一心一意为大众服务的责任心，具备良好的行政品德。4.1.2责任连坐制度规制为了防止行政层级监督因保护行政体系的共同利益而呈现虚监、漏监或监督流于形式等现象，美国确立了职责连坐准则，它的基本内容主要有：(1)上级负责制。即行政主体对于行政管辖领导的下级行政主体的严重违法违纪的行政裁量负有连带职责；(2)推举人负责制。在选任官员时，引荐官员人选的人，对其所引荐的官员所犯的严重违法违纪的行政裁量行动负有连带职责。经过职责连坐准则，能保证上级官员实时重视下级官员的裁量动态，加强对下级官员的全方位监督。4.2英国规制行政许可审查自由裁量权的经验4.2.1行政主体道德素质规制一切行政主体都要理解行政裁量权的合法权利来源于法律授权和实行公共功能的需求，一切的行政主体行使自由裁量权时都应严格遵从法律法规的规定，照实实行好行政功能。

1996付诸于施行的英国《公务员良好道德规范》原则中曾清晰指出，公务员的人物应是正派、诚实、中立拟定和履行公共政策，提供优异、有责任心的公共服务。行政机关应履行上述原则，下级行政主体应本着全心全意为大众服务，对上级行政机关提出裁量疑问和行政主张时也应该是正义而忠实的。4.2.2行政执法责任制度规制 为确保政令畅通和行政自由裁量权的公共性，行政监督组织建立了严格、高违规代价的公务员的惩戒准则，制裁行政自由裁量权滥用和寻求私利的行为。通过这一准则，对违法渎职的行政裁量主体进行惩办或制裁，追查行政裁量失当行动的施行主体的行政责任，英国的行政监督实行严厉的行政首长惩戒准则，规定行政首长可根据裁量的具体实际情况给予相应的惩治办法。英国文官法规定，应接受惩办的公务员行为有10种，包括不合格、不诚实、不请假而矿工、不服从指令、破产、赌钱、走漏情报、严重失误、违反纪律等。英国公务员如有违反纪律、渎职等行为的上级行政部门可以用口头或书面的方式揭露，给以行政正告的处置，若情节严重，可报大臣处以中止或延期提升、停职或免职等处置。4.3德国规制行政许可审查自由裁量权的经验德国裁量规制主要是行政监督机构经过拟定、施行份额准则来检查行政自由裁量权的合理性。行使行政自由裁量权有必要满足份额准则的需求，它详细触及稳当性准则、狭义的份额准则、客观性准则、对等对待准则。稳当性准则是指行政裁量行动有必要坚持最小的干涉准则；狭义的份额准则需求将行政裁量获得的收益与损害公民利益的本钱进行衡量，有必要证实前者重于后者；客观性准则需求行政裁量行动要以客观因素为根底，不能片面任意；对等对待准则需求同等对待行政裁量客体，同种状况面对的是相同的裁量成果。4.4国外规制行政许可审查自由裁量权的启示 4.4.1加强行政执法主体法律责任的立法 应在《国家公务员法》的根底上，规定公务员的违法职责，加强公务员法令职责的立法，建立起对滥用行政自由裁量权的职责追查准则。行政职责准则推进行政主体及其工作人员非常好地实行职务，把行政执法人员的执法质量和水平与行政职责有机地结合起来，有利于提高行政人员的素质，确保行政许可案件的质量，非常好地完成行政合理的需求，维护公民、法人和别的安排的合法权益。为使行政自由裁量权的行使符合法的授权意图，确保权利的公平运用，应当进行必要的行政职责准则方面的立法。假如行政主体关于自身的行政行为不负职责，行政合法性准则和行政合理性准则将失掉存在根底，行政立法也违反了“有权利就有职责”的准则。因而，在立法的过程中，应当着重行政主体的职责，加强职责立法。这样才能在立法的过程中反映行政主体和行政相对方的对等，才能在立法的过程中反映行政合理性准则，变成规制行政自由裁量权滥用的有效途径。4.4.2制定明确具体的行政部门裁量标准对于行政部门裁量的标准，拟定一部覆盖一切行政许可范畴的裁量标准是行不通的。因此，拟定清晰详细的行政部门裁量基准是十分有必要的。行政部门根据立法者意图以及份额准则等需求并结合法律经验的总结、依照裁量涉及到的不同现实情节，在法律规定的裁量范围内，将法律标准预先的裁量规模加以细化，并设以固定的详细的判别标准，称作裁量基准。裁量基准运用于本行政机关内部，对别的行政部门来说一般不发生约束效力。部门基准的拟定，理应遵循合法、合理、细化、可操作的准则。在法令、法规和规章规则的行政裁量空间内，将行政管理中的各种情况分为不一样的品种和等级，再依据恰当、合理准则规定行政行为的手法以及处罚的幅度。为具体的行政裁量供给较一般法律规则更为细化的行动标准，就会使裁量行动更为标准，避免和削减任意行政，同时，也提高了工作效率。但是，裁量基准不能是肯定的，特殊情况下，行政主体违背既定基准或先例也未必不行，但对违背基准或先例的裁量行动要加以格外的说明。这也就是说，在特殊情况下，行政主体在具备合理理由的前提下能够违背既定的基准或先例，这样做能够避免片面化和呆板化。 第五章行政许可审查中自由裁量权的规制策略规制行政许可审查中的自由裁量权，可以从完善立法具体规定、优化利益沟通机制、确立司法制衡方向等方面予以改进，具体措施有：完善有关行政自由裁量权的立法、通过行政规则对行政裁量范围进行适当限制、强化裁量过程中的利益沟通、加强对行政执法自由裁量的司法制衡。[15]5.1明确立法中对行政许可审查自由裁量权的规定法律制度中的模糊性就需要进一步完善行政立法明确行政许可审查自由裁量权的规定。针对其中存在的问题,可以从立法建设、队伍建设、监督体系建设、权利保障等方面进行改进，包括加强配套规章制度修订、加强行政执法队伍建设、构建内外监督体系等。[16]首先，要加强规范行政立法制度，完善行政法律法规使之与市场经济相适应，使行政执法活动有法可依，对于现有的立法制度，主要是增强法律法规在实际执法行为中的可操作性，补正其存在的缺陷和不足，结合客观实际，使立法科学完善，以此促进立法与执法的协调统一。地方性法规有权结合本辖区具体情况和需求设定许可，也可在不违背法律法规的基础上根据法规原先设定的许可作出具体规定，但不得妨碍国家统一治理，不得侵犯公民人身自由和财产权利。规章有权根据地方特色和需求就法定的许可事项设定许可的条件、标准、程序以及其他事项，前提是不得与法律法规相抵触。对于规章以下的规范性文件，则不得规定任何许可事项，现阶段情况来说是比较切实可行的做法。目前，我国由规章设定的许可数目多，若全部撤销，不单加重立法任务，极有可能造成立法空缺。因此，要从与公民基本权益的事项出发，循序渐进地对规章进行规范，建立一套完整有效的许可设定规范制度，行政许可的设定尽量由立法机关和上级行政机关制定。

其次，现行法律法规相冲突时，要注意平衡，良法应适用，恶法应当排除在适用之外，若两个法同时适用，将致使两个执法部门就同样事件作出完全相反的决议。与此同时，其它规范性文件也应严格规范和审查，使其制定和执行符合法治轨道。行政法规可以对法律设定的行政许可作具体规定，也可以在不违反法律法规、不损害公民基本权利情形下根据需要设定其他许可项目。综上，限制行政许可审查中自由裁量权第一步应是有明确的法律制度，完善立法规定。以往我国立法机关为维护法律的稳定性，行政机关在执法过程中自由裁量的范围无穷扩大，致使行政权力膨胀。为规制行政权力，尤其是行政许可方面，只要法律能够明文规定，就应尽可能具体化，给行政自由裁量权设定一个范围，从而能够更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。虽然法律作了明文规定，但是行政机关在具体执法过程当中，难免会遇到一些选择，由于选择的方式不同，导致不同的后果，也对相对人权益造成影响，这也是行政许可中自由裁量权有限的一个具体表现。5.2构建行政许可审查自由裁量权的监督体系《行政许可法》第六十一条第一款规定:“行政机关应当建立健全监督制度,通过核查反映被许可人从事行政许可事项的活动情况的有关材料,履行监督责任。”笔者认为必须由层层机构监督把关，从根本上加强对行政许可行为的监督。首先，行政机关必须对申请人的许可资格严格考核，必要时可通过其他有关单位和个人了解申请人的真实情况，在是否给申请人发放许可的审查上做到严谨、真实、有依据；其次，行政机关必须进行长期监督。行政许可发放以后，对被许可人是否真正合格和特定的活动具备资格等问题上，倘若发现被许可人其实不具有该行政许可的资格及能力时，要立即提出通告，并采取相应措施对被许可人进行相应的约束；最后，政府法制部门和行政监察机关必须根据《行政许可法》的有关规定，对行政机关实施行政许可的过程和行政许可发送的相关后续问题进行积极地跟踪监督，以防止行政部门轻视监管的现象发生。假如行政机关有胡乱发放许可或对行政许可监督不到位等违规情形，各级政府法制部门和行政监察机关理应给予其相应的处罚。其次，应实行公开制度。法律、法规或规章对于行政许可的规定必须要对外公布，许可的条件和标准公开，才能够避免行政机关以自由裁量权为由以权谋私、滥用权力。回避制度的存在是有合理性的，是许可事项有利益关系的相关人员不得参与许可决定过程的一种程序制度，一向被予以高度重视。在行政过程中，倘若自己为自己办事，难免出现徇私舞弊，行政许可审查也不例外。正确的制度规定具有合理性，能够防止因对执法者品德素质的过于信赖而产生不良的后果，避免发生行政主体随意滥用自由裁量权，也是规制行政许可审查中自由裁量权行使的必要条件。目前，回避制度在我国行政执法过程中是不常见的，行政许可中实施该制度也较为可行，可学习美国、德国、日本、意大利等国的法律。如，美国的《联邦行政程序法》，日本《行政程序法》，德国的《行政程序法》，意大利的《行政程序法(草案)》。最后要加大公民参与评价的力度。行政许可属于立法事项，但多数的许可的权威都存在于法规、规章中，其民主性是值得商榷的。让行政权力在阳光下运行，行政许可与公民的切实权益息息相关，准予公民对许可项目献言献策是可行的。行政许可法第二十条规定了公民享有建议权，而实践中公民对于推进许可评价机制所产生的作用仍然是较弱的，原因在于公民不能够对行政许可进行有效的操作，若赋予公民相应的动议权，其作用可能会凸显出来。应当将公民参与予以高制度化，以充分发挥其监督功效。例如评价机关可以通过网站、报纸、座谈会、走访调查等形式，广泛地听取公众意见。一般情况下，公民的参与的积极性越高，广度越深，该项许可的正当性越值得肯定，其在具体执行中的阻力也越小。5.3明确司法规制自由裁量权的具体标准自由裁量权的良好控制极大部分取决于行政主体自身理性的认识且行政机关对行政工作的程序和内容也相当了解,易于判断自由裁量权使用恰当与否,行政机关内部的监督程序也较为简单,以便于及时纠正自由裁量权滥用的行为。现有的司法审查存在一定的局限性，立法者依据司法审查的有限性原则,给予行政机关基本的行政自由裁量权以满足行政管理的需求。然而,现代行政管理的广泛性致使行政裁量权的数目和范围不断扩大,行政相对人受行政自由裁量权不法侵害的可能性也大大增加，很多情况下，相对人的合法权益难以得到有效的保护，这就缺乏相应的司法救济。在立法还没有扩大司法审查范围的情况下，加强对行政机关滥用职权的审查力度，在行政主体运用自由裁量权之前，要从立法角度对自由裁量权要作出明确具体的界定。行政机关在法律条文没有明确规定的情况下根据具体事项和立法意图所行使的自由裁量权，为了防止在以后的执法过程中出现理解错误和适用错误的情形，理应在立法条文中尽量将其具体化、规范化。同时，在司法规制具体标准中将对行政许可自由裁量的合理性审查纳入行政诉讼受案范围是极其有必要的。明确行政许可自由裁量权滥用的具体标准，即在何种情况下可认定为滥用自由裁量权。例如，具体行政行为不符合法条的本意、不符合法律制定的目的，行政机关对不确定的法律概念作出扩大或者缩小的解释，这些失当解释在实施过程中不利于行政相对人的合法利益等都属于滥用自由裁量权的范围。除此之外，与以往案例存在明显的相违背情形，对相同许可存在差别对待，没有前后一致，违反比例原则或者故意延迟许可程序的开启等行为也属于自由裁量权的滥用。因此，制定明确具体的标准才可在实际运行中有效规制行政许可自由裁量权，提高行政执法的能力，从而进一步维护行政相对人的正当权益。5.4制定行政许可审查自由裁量权的实施标准第一，规范和实施行政许可自由裁量权的标准，理应遵循在法律法规和规章规定的范围之内，遵循公开、公正、公平、合理的原则，使之符合立法的目的和精神。在组织施行上，政府法制部门负责本级政府所属行政机关的实施，规范行使行政许可自由裁量权的指导和监督。市级行政机关理应加强对区、县级行政机关规范和行使行政许可自由裁量权工作的组织和指示。行政机关还需要有相关的案例指导，这样在实践中才能有先例可循，而且实施标准还要有一定的成文规范，要向社会公开。对于许可项目要分门别类制定裁量实施标准。第二，尽早出台统一的行政许可自由裁量权实施标准立法。通过对许可法法律条文的研究，可以看出自由裁量是贯穿整个许可法，而对政府行使自由裁量，设定行政许可也是有限制的，比如，对地方政府设定许可的制约以及对执法机关进行监督。但是，实践中对此有大量的需求，这显然是不能满足现实需要。因此出台一部暂行办法，要规定较为详细可操作性强的实施主体、时限、内容以及实施程序。这样行政部门执法人员就有法可依，各个部门有了统一的标准，避免了各自为营。目前在我国，有一部分城市政府已经制定了相关许可暂定办法，例如成都市规范行政执法自由裁量权实施办法，还有沈阳、惠州等城市，都有统一的规范机制。笔者认为以目前的状况来看，由国务院统一设定实施标准，可以在某些城市试行，取得一定成绩后，再在全国范围内推广。因此，法律法规对于行政许可项目除条件之外，还要制定许可标准等事项并不实际。立法机关区别于行政机关，对地方实际了解程度和专业领域上不及地方行政机关，倘若设定统一的标准，反而不利于开展许可工作。标准的设定由行政机关确定更为恰当，其属于规定权而不是创设权。但是，对于法律法规没有明文规定的具体条件应在具体实施行政许可行为之前就加以规范并公布，把其最常见的情形在规章中明确体现，在实施过程中要受法律层级效力的制约而不是自由裁量。可以看出，行政许可自由裁量权应更多地体现在法律的选择和具体行政许可规定的选择，而不是自由的实施过程。第六章结语我国行政许可项目繁杂，每项许可也有其独特的规定，自由裁量权存在的范围也较广泛，从而给政府的行政管理带来极大地挑战，传统的管理模式和观念应对当前转型期出现的问题显然需要进行调整。本文正是结合《行政许可法》的具体规定，对行政许可和自由裁量权的相关理论进行梳理并作出新的解释，对行政许可审查中自由裁量权存在的问题进行了总结概括，并对规制自由裁量权提出具体策略。诸多繁杂的许可项目不能对其一一进行探讨分析，因此在结尾之处，行文中的局限性也有必要作出说明。由于笔者对知识的把握和理解度达不到理想的效果，对文章的设计的思路上存在矛盾，很多知识点没有涉及到。诸如一些具体的项目存在自由裁量权滥用的体现没有展现出来，环境行政许可的问题及解决机制没有全面说明等。对于这些尚未探讨的问题，笔者将会作进一步研究。在参考外文文献时，由于掌握外语语种的水平有限，在比较分析国内外文献综述时存在不少问题。也无法对国内外规制行政许可自由裁量权作全面分析，本文中第四章对国外规制行政许可审查中自由裁量权的经验和启示也只是简单作个了解。对于这一局限性，以后会加强对外文文献的研究，以期更加完善。总之，国内外学者对此问题众说纷纭，其中也不乏优秀之作。针对具体的行政许可审查中自由裁量权规制的解决方案还需要结合我国发展现状并借鉴国外符合我国现状的研究成果。本文中存在的缺陷，笔者也会进一步完善，以此为契机，进一步提高理论水平，拓宽研究领域，为我国行政法及自由裁量权作出自己的贡献！参考文献[1]（英）威廉•韦德.行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997年版.第四编“自由裁量权”.[2]（德）哈特穆特•毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：124.[3]陈秀.税收执法行政裁量权规制研究[J].理论与改革，2013（5）：181-182.[4]姜明安.论行政裁量的自我规制[J].行政法学研究，2012（1）：6. [5]李诗林.论行政许可设定范围的合理界定--对《行政许可法》第13条的批判性思考[J].行政法学研究，2008（3）：70.[6]（美）伯纳德•斯瓦茨.行政法[M].北京：群众出版社，1986.[7]（塞浦路斯）Z.M.内德雅蒂吉尔.英国对行政酌处权的司法监督[J].法学译从，1985：31.[8]周丽婷.论行政自由裁量权的滥用及其程序性控制[J].武汉大学学报(哲学社会科学版)，2012（1）：045. [9]李宝君.行政裁量权及其控制[J].河北法学，2011（2）：68.[10]潘丽霞，陈伯礼，张冠华.裁量控制视角下的行政许可评价制度研究[J].中国行政管理，2015（3）：52.[11]姜敏.我国环境行政许可制度研究[J].2013(3):3.[12]王克稳.我国行政审批制度的改革及其法律规制[J].法学研究，2014（2）:8-10.[13]骆梅英.行政许可标准的冲突及解决[J].法学研究，2014（2）:46.[14]张婧.论行政决策自由裁量的法律程序调控[J].法制与社会，2010（5）:46.[15]苏庆原.行政自由裁量权探析[J].云南大学学报（法学版），2011（1):25、26.[16]赵培仁.谈消防行政执法自由裁量权的规制[J].武警学院学报，2014（4）：80.致谢余行之于此，舍师长亲友之助，则无今日之小有所获。感激之情，难以详述，仅稍稍提及几位尊长师友之名讳，且表谢意。一谢家中之父母，勤恭内外，育余身之渐丰，养吾心之所立。每每念其茕茕孑立之形，鬓斑劳作之影，余心不忍也，情难禁也，泪无止也。纵有万般言语，偕今之所得，亦沧海一滴报于父母之身。二谢尊师李永林老师。其不苟一丝，于万忙之中不厌其烦给以指点。因余驽钝，至文章收结或仍未全领其意旨，修改之到位，实有负其望，倍感惭愧。惟待来日，舍安逸勉而为学，至文有所精，学有所