论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持-毕业论文

PAGEPAGE29论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持摘要：主张取消四要件犯罪构成理论，推翻现行中国刑法学体系的观点是不可取的。四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择，具有历史合理性;符合中国国情，具有现实合理性;逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征，具有内在合理性;与德日三阶层犯罪论体系相比，相对稳定、适合中国诉讼模式，具有比较优势。当前应坚持罪-责-刑的中国刑法学体系，同时，也应改变静态的研究方法，加强刑事责任理论的探索，注重具体问题的解决，进一步促进中国刑法学体系的完善。关键词：四要件犯罪构成理论;三阶层犯罪论体系;中国刑法学体系;完善;坚持Abstract:ThepointthatprotestsonabolishingthefourelementscrimeconstitutiontheoryandoverthrowingChinesecriminallawsystemisnotconvictive.Fourelementscrimeconstitutiontheoryisahistoricchoicewiththehistoryrationality;inlinewithChina,snationalconditionswithpracticalrationality;logicrigorousandaccordingwithunderstandingruleandtheessentialcharacterofcrimewithinherentrationality;comparingwithGerman-Japanthreeclassescrimeconstitutiontheory,itisrelativestabilityandsuitedtoChinesejudicaturesystem,soithasacomparativeadvantage.ShouldinsistonthecurrentChinesecriminallawsystemnamelycrime-responsibility-punishmentsystem.Alsoshouldchangethestaticresearchmethods,strengthenthecriminalresponsibilitytheory,focusontheresolveofspecificproblems,andfurtherimproveChinesecriminallawsystem.Keywords:fourelementscrimeconstitutiontheory;three-classcrimeconstitutiontheory;Chinesecriminallawsystem;perfect;persist近年来，学界出现了一种对中国刑法学理论质疑的声音，某些刑法学者认为，中国刑法学中的四要件犯罪构成理论需要“全面清理”;中国刑法学体系需要按照德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系“推倒重建”。如何看待这种对四要件犯罪构成理论批判的观点?如何正确评价现行中国刑法学体系及传统的刑法学理论?在此，我结合个人思考，谈谈对这些问题的看法。一、四要件犯罪构成理论的合理性在我看来，四要件犯罪构成理论并不存在某些学者所认为的诸多缺陷，相反，在目前中国国情下，四要件犯罪构成理论具有相当的合理性。(一)四要件犯罪构成理论的历史合理性四要件犯罪构成理论的形成，是一种历史性的选择，具有历史必然性;同时，四要件犯罪构成理论又经受住了历史的考验，具有历史合理性。上个世纪50年代，新中国成立之初，以俄为师，取法苏联，这是当时党和国家的政治决策。大批苏联专家来到中国讲授刑法学理论，我本人也就在那时跟随前苏联刑法学家贝斯特洛娃教授等开始学习社会主义刑法学。在当时的历史条件下，国民党时期已经介绍进入中国的以德日刑法学为蓝本的递进式三阶层犯罪论体系随着旧法统被一起废止，前苏联专家讲授的是社会主义国家通用的完全不同的四要件犯罪构成理论。一新一旧，一为社会主义刑法学的理论创造，一为资本主义刑法学的产物，对比鲜明，政治色彩也极为鲜明，新中国刑法学没有别的选择余地。中国的四要件犯罪构成理论确实来源于苏联，但这种学习具有历史必然性，是特定历史条件下必然的唯一选择。以四要件犯罪构成理论为核心，新中国刑法学体系就建立起来了。1957年《中华人民共和国刑法总则讲义》等最初的几本教材重点介绍的就是四要件犯罪构成理论。特别值得一提的是，1982年法律出版社出版的《刑法学》，作为新中国第一本刑法学统编教材，它几乎集中了当时中国刑法学界所有重要刑法学家的智慧。而1980年，由我主持在北戴河商讨刑法学教材体系时，大家一致的看法是，中国刑法学理论应当以四要件犯罪构成理论为基本框架。这在当时是无任何异议的。可见四要件犯罪构成理论对新中国刑法学理论影响之深。同时，也可见四要件犯罪构成理论地位的确立是经过了新中国第一代刑法学家集体研讨决定的。以四要件犯罪构成理论为核心的新中国刑法学建立后，迄今已五十余年，在这几十年的时间里，刑法学界对四要件犯罪构成理论提出根本性质疑的并不多见，学界存在的一些异议至多只是“犯罪客体是否必要”，“四要件排列顺序如何”等技术性问题。而且，更为重要的是，在刑事司法实践中，给予四要件犯罪构成理论的评价基本上都是肯定的。实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出，由于运用四要件犯罪构成理论，导致重大冤案错案的发生。由此看来，四要件犯罪构成理论确实凝结了刑法学家的智慧，能够经受得住历史的考验，并不是一个纰漏百出、完全经不起任何推敲的政治性产物。(二)四要件犯罪构成理论的现实合理性四要件犯罪构成理论之所以具有强大的生命力，不仅由于其具有充分的历史必然性，更在于其具有明显的现实合理性。中国走的是社会主义道路，我们建设的是有中国特色的伟大社会主义国家。由此决定，我们的法学理论，必然也是具有鲜明的社会主义特色的法学理论。盲目地照搬西方国家的理论，不符合我们建设中国特色社会主义的目标和要求。同时，另一方面，我们国家又是有着五千年历史的文明古国，中华文明曾一度璀璨于世，中华古国曾长期兴盛不衰。在全面实现民族复兴的重大历史关头，我们应当完全有充分的民族自信心，创建属于我们自己的、有中国特色的刑法学理论，为世界刑法学发展作出自己的贡献。一味地崇拜他人，照搬国外，亦步亦趋，不符合中国应有的大国风范，不利于中华民族自信心的树建。从更具体的情况看，四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统。而以四要件犯罪构成理论为核心的中国刑法学体系早已建立数十年，深入人心。大陆法系中的德日刑法学，虽曾在民国时期得到过短期传播，但很快随着新中国的成立而销声匿迹，英美刑法学则更是根本未在中国铺开，两者均未在历史上产生重大影响。只有以四要件为核心的中国刑法学体系，随着法学教育的蓬勃发展，扎根开花，广为传播。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌?一些学者可能认为，我国台湾地区与大陆地区同样原属中华法系，但台湾地区现今通行的刑法学体系却是以三要件递进式犯罪论体系为基本模型的，我们为什么就不行?这一问题十分复杂，涉及到一系列复杂的历史、政治、社会因素。单就现实情况而言，有两点值得特别注意：一是台湾地区存在一个广泛的，有着留学德日背景的刑法学知识阶层。在台湾，即使司法人员，很多也有留学德日的背景，刑法理论研究人员更是几乎人人曾留学海外，这样一个刑法学知识阶层对传播、介绍、研究三阶层犯罪论体系起到了至关重要的作用，成为德日刑法学理论在台湾地区生存、成长的重要土壤。而目前大陆地区尚不存在这样的知识阶层，内地无论司法人员，还是理论研究人员，主要是依托国内教育，学习中国刑法学理论成长起来的，不具备学习、研究德日刑法学理论的语言基础、知识结构。在这种现实面前，强行要求大陆刑法学者放弃已耕耘多年的中国刑法学理论，转而移植德日刑法学，很难说不是一厢情愿。另外，台湾地区毕竟人少地窄，知识传播很快。而中国大陆地区，人多地广，各地刑法学研究水平高低不一，司法人员素质良莠不齐，在这样的情况下，将一种广为传播、久为人知的理论予以“清除”，而“重建”一种所谓新的知识体系，谈何容易!因此，立足现实情况，运用比较的方法，得出的同样是四要件犯罪构成理论具有合理性的结论。(三)四要件犯罪构成理论的内在合理性深入到四要件犯罪构成理论内部进行研究，可以看出，四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说，四要件犯罪构成理论，并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。四要件犯罪构成理论由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要件耦合而成。在四大要件之下，又分别包括特定的组成要素。如犯罪客观方面就包括危害行为、危害结果、因果关系等，基于各个犯罪行为的具体情况各异，犯罪构成要素又有必要性要素和选择性要素的区别。要素组成要件，要件耦合而成整体，整个四要件犯罪构成理论内部逻辑极为严密，层次界分相当清晰，恰当地实现了对一个犯罪行为从粗到精、由表及里;从整体到部分、由部分回归整体的剖析。同时，四要件犯罪构成理论还符合人们的认识规律。虽然对于四个要件如何排列还存在不同的看法，但不管何种观点都承认的一个事实是，客体、客观方面、主体、主观方面四个要件的排布不是随意的，而是遵循一定的规律。就我个人而言，我一直坚持客体、客观方面、主体、主观方面的传统排列。我始终认为这种排列方式准确地遵循了人们的认识规律。一个犯罪行为发生后，人们首先意识到的是“人被杀死了”、“财物被盗了”，这即是揭示了犯罪客体的问题。随后，人们随之要思考的问题是，人是怎样被杀死，财物是怎样被盗的;谁杀死了这个人，谁盗走了这些财物。这就涉及到犯罪客观方面和犯罪主体的问题。当然，最后犯罪分子被发现或被抓获之后，人们还要进一步审视这个人实施犯罪行为时的内心状况，这就是犯罪主观方面要解决的问题。因此，我认为四要件犯罪构成理论客体、客观方面、主体、主观方面的排布，并不是杂乱无章的，而是符合人们的认识规律的，是一个有机统一的整体。实际上，无论是中国刑法学的耦合式四要件犯罪构成理论还是德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系，所解决的问题，无非都是要为认定犯罪提供一个统一的抽象模型。这一模型来自于对实际生活中千姿百态、形形色色的犯罪行为的概括、总结。而模型一旦形成后，以之框定任何一种犯罪行为，便都应是普遍适用的。因此，犯罪模型必须概括了各类犯罪的共性，提炼了各个具体犯罪行为共同的本质构成因素。而我认为，我国的四要件犯罪构成理论完全符合这一标准。任何犯罪行为，最本质的方面，无非就是客体、客观方面、主体、主观方面四大块。这四大块，足以涵括任一犯罪行为的各个具体构成要素。进一步，在四大块中，通过必要性要素的提炼和选择性要素的过滤，又能够准确地划分犯罪行为与非罪行为的界限。由此我认为，四要件犯罪构成理论，完全准确地反映了犯罪行为的客观本质和内在构造，是犯罪行为社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三大特征的具体印证，是准确认定犯罪的有效标尺。(四)四要件犯罪构成理论的比较合理性四要件犯罪构成理论的比较合理性是指四要件犯罪构成理论与其他犯罪认定理论相比，具有比较上的优势，更具相对合理性。由于当前争论主要集中在是否要以德日刑法学的递进式三阶层犯罪论体系取代耦合式四要件犯罪构成理论，因而在此主要侧重于将四要件犯罪构成理论与三阶层犯罪论体系进行比较。四要件犯罪构成理论的合理性首先表现在它是一个相对稳定的理论体系，而三阶层犯罪论体系则变动不居，常使人产生无所适从之感。四要件犯罪构成理论在我国自建立迄今，虽已逾半个世纪，但不论老中青刑法学者都很少提出伤筋动骨的变动，即使有学者提出去除犯罪客体的主张，也很快就受到质疑，发现总是存在或此或彼的难以解决的理论难题。至于犯罪构成要素，更是鲜有学者提出何一要素不应存在，何种要素必须补充。这足以说明，四要件犯罪构成理论相对稳定，相对成熟。而反观德日刑法学，有关犯罪论体系的争论长达数百年。各家学说各执一词，歧见纷呈。即使就李斯特-贝林格创立的最为经典的构成要件符合性—违法性—有责性三阶层体系来说，其内部各要素的排布也是极不统一的。以主观方面的故意、过失为例，最开始，贝林格主张构成要件是无色的、中性的，自然不包括主观要素、规范要素，因此，故意过失被置于责任论中加以研究，有责任故意、责任过失之称。然而，随后很快发现，构成要件中不加入主观要素、规范要素，难以实现其对行为客观印证的“模型化”作用。于是，故意、过失又不得不加入到构成要件中，出现了作为构成要件要素的故意、过失与作为责任要素的故意、过失的区分。但是，在实质内容并无变化的情况下，将故意、过失分居两个层次，除了体系建构的需要之外，又还有什么必要呢?难怪一些日本刑法学家自己也提出：必须警惕日本刑法学唯体系论的倾向![1]还有，三阶层犯罪论体系建立之初，曾提出过“违法是客观的，责任是主观的”说法，试图通过违法论实现对行为客观上是否值得处罚的利益衡量，而通过责任论考察行为人具体的主观情况，确定是否应该处罚及如何处罚。但很快发现，违法性中如果不考虑主观因素，根本无从体现出其在体系中应有的实现利益衡量的作用。于是，一些学者便主张，在违法性中也需要考虑主观因素。但如此一来，违法性与有责性的区别又究竟何在呢?总之，深入到德日刑法学理论内部，便会发现，递进式的三阶层犯罪论体系并不是无懈可击的，其自身实际上也存在很多矛盾、冲突之处。由此我认为，四要件犯罪构成理论也好，递进式三阶层犯罪论体系也好，没有哪一种理论是绝对合理、完美无缺的。单就稳定性及体系内部统一性而言，四要件犯罪构成理论反而更具有相对合理性。四要件犯罪构成理论另一个合理性表现在这一理论符合诉讼规律，非常方便实用。我对德日刑事诉讼法不是特别了解。我不知道在构成要件符合性-违法性-有责性的三阶层犯罪论体系中，司法机关是如何分别承担证明任务的。同时，如果这一体系移植到中国后，在现行中国司法体制下，公检法三机关又如何分配各自的证明责任?我个人感觉，我国现有的四要件犯罪构成理论，是符合我国现行公检法三机关分工协作、互相配合、互相制约的司法体制的。公安机关侦查、检察机关公诉、人民法院审判，实际上都是围绕犯罪构成四个要件，逐一核实、筛查、证明四要件中具体各要素，如客观方面实行行为究竟是作为还是不作为，主观方面究竟有无特定犯罪目的，等等。当然，对各个要素考查的重点不同，有些要素，如行为方式、因果关系，是要重点查实的，也有些要素，如犯罪时间，在一些犯罪中显得无足轻重。但不管怎样，各个司法机关是有共同的目标的，是明确各自的证明责任和证明程度的，进而，四要件犯罪构成理论也是为司法机关所认可的。近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论成为司法中的障碍吧。二、中国刑法学体系的基本型态及得失分析在论述四要件犯罪构成理论的合理性之后，需要进一步考虑中国刑法学体系的问题。这是一个更大的问题，需要从中国刑法学体系的基本型态谈起。虽从建立之初，对中国刑法学体系如何构建就存在争论，但时至今日，以罪-责-刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了广泛认同。我认为，罪-责-刑的中国刑法学体系虽存在某些不足，但基本上是科学的、合理的。(一)罪-责-刑的中国刑法学体系基本型态认定犯罪、确定犯罪人的刑事责任、裁量犯罪人应受刑罚轻重，无论在世界上哪种刑法学体系中，都是三个绕不开的中心问题。只不过，在德日刑法学体系中，通过三阶层犯罪论体系，同时就认定了犯罪、确定了犯罪人的责任，而在中国刑法学体系中，认定犯罪的任务是由以四要件犯罪构成理论为中心的犯罪论完成的，而确定刑事责任大小则由刑事责任论完成。因此，相对独立的刑事责任论是中国刑法学体系的重大特色。而如何确定刑事责任的理论地位也就成为科学建构中国刑法学体系的重大问题。在这一问题上，存在过三种不同的观点：第一种观点认为，刑事责任论应当居于犯罪论、刑罚论之前，中国刑法学体系应当是刑事责任论-犯罪论-刑罚论。[2]第二种观点认为，刑事责任论应当取代刑罚论，中国刑法学体系的结构是刑法论-犯罪论-刑事责任论。[3]此外，第三种观点认为，刑事责任论应当与犯罪论、刑罚论并列，中国刑法学体系为犯罪论-刑事责任论-刑罚论。[4]在上述三种观点中，我历来主张第三种观点，在我主编的教材中采用的都是这种罪-责-刑的基本模式。并且，罪-责-刑的刑法学体系也获得了大多数刑法学者的认可。在我看来，中国刑法学体系的基本型态是这样的：罪(犯罪论认定犯罪)—责(刑事责任论确定责任)—刑(刑罚论决定刑罚)(二)中国刑法学体系的得失分析我一直认为，中国刑法学体系基本上是科学的、合理的。在四要件的中国刑法学体系中，犯罪论依据犯罪构成理论认定一个行为是否成立犯罪，为确定刑事责任提供基础;刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带，对犯罪和刑罚的关系起着调节作用;刑罚论决定构成犯罪应负刑事责任的犯罪人如何处罚。“罪-责-刑的逻辑结构，乃是整个刑法内容的缩影。认定犯罪-确定责任-决定刑罚，完整地反映了办理刑事案件的步骤和过程。”[5]当然，对这一体系，包括作为体系核心内容的四要件犯罪构成理论，也存在一些批评的声音。对这些批评，我历来是抱着“虚心接受，有则改之，无则加勉”的态度。在我看来，批评的观点中，确实不乏真知灼见，对进一步完善中国刑法学体系有很大的参考价值。但是，也存在某些观点时常让人有妄自菲薄之感。例如，某些观点立足德日刑法理论批评中国刑法学体系，让人产生的感觉是，某些学者确实对德日刑法学有着精深的理解，但对中国刑法学却缺乏透彻的认识。过于武断地以德日刑法学为样板衡量中国刑法学中的某些问题，却忽视了中国刑法学自身也是一个整体，某些问题虽然不是以与德日刑法学同样的地位，同样的方式解决，但却可能在另外一个位置，以另外一种方式加以解决(如正当行为的体系地位问题)。不在对两种刑法学体系都有深入的理解后，经过审慎的思考就发出某些观点，常不免使人产生“想当然”的妄下结论之感。当然，中国刑法学体系也不是尽善尽美的，我个人认为，中国刑法学体系目前存在的问题主要有以下两个方面：1.我国刑法学体系整体来说静态性有余，动态性不足。认定犯罪，确定责任，决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中心任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。通行的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介绍、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪未完成形态、共同犯罪、罪数等，都是立足于静态描述犯罪，缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。2.在我国刑法学体系犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大板块中，犯罪论、刑罚论都比较充实，但刑事责任论却相对空白，缺少实质性的内容，这就导致在一个行为成立犯罪后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。在我国刑法学体系中，犯罪论依据四要件犯罪构成理论认定犯罪，四要件主要是围绕对已发生的犯罪行为的评价而展开。然而在某些时候，可能出现一个行为虽构成犯罪，但根据行为人的主观情况，对其进行严厉处罚明显不合适的情况(如最近发生的许霆案)。在这种情况下，由于刑事责任论缺乏实质性的判断内容，没有很好地起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用，导致在某些特殊案例中，根据我国刑法学体系得出的结论可能与实际情况不符，不能很好地实现法律效果和社会效果的统一。三、完善和坚持中国刑法学体系尽管中国刑法学体系还存在一些或此或彼的问题，但这些问题是可以通过研究加以完善的。就中国刑法学体系而言，目前最重要的不是以一套其他体系加以替代，而是需要充分认识其合理性，正视其不足之处，认真研究完善，在改革中继续加以坚持发展。(一)完善中国刑法学体系的几点构想在此我简要地谈谈完善中国刑法学体系的几点构想：1.加强对中国刑法学体系动态性任务的研究。正如前文指出的，目前中国刑法学体系对犯罪论、刑事责任论、刑罚论三者动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等体现不够。今后要加强这方面的研究，使中国刑法学体系既生动地描述犯罪构成、刑事责任、刑罚本质、刑罚目的等静态理论内容，又充分地展示认定犯罪、确定责任、决定刑罚等动态过程。目前量刑论的研究应该说还是比较充分的，在体系中也有一席之地，但定罪、归责、行刑等，通行的刑法学教材都难觅踪迹或语焉不详，将来是否可以考虑在体系中为它们设专章予以阐明，值得进一步研究。2.加强对刑事责任论的研究。在目前犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大理论板块中，刑事责任论是最为薄弱的。一定意义上可以说，刑事责任的基本理论范畴还没有建立起来。我本人十分注重对刑事责任问题的研究，早在上个世纪九十年代初就曾多次撰文研究刑事责任问题。同时，我也指导博士生进行过刑事责任的专题研究。在现有的研究成果中，我觉得有以下一些观点是值得重视并可以考虑在今后的刑事责任论中加以吸收的。首先，与犯罪论侧重于评价已经发生的行为不同，刑事责任的评价对象应当是实施了犯罪行为的人。通过对犯罪人的研究，考察其主观方面的特殊情况，在罪行决定刑事责任的基础上，进一步综合犯罪人的主观特殊情况，对刑事责任大小进行调整和修正。其次，与犯罪论的中心任务是定罪一般，刑事责任论的中心任务是归责，即在罪行确定后，国家考虑如何归属犯罪人刑事责任的问题。再次，如同定罪必须以四要件犯罪构成理论为依据加以判断，量刑必须通过量刑情节的运用为参考一般，归责也应当有自己的判断依据，即归责要素和归责体系。归责要素如何寻找值得进一步思考。我的博士生张杰在其博士论文《刑事归责论》中，通过借鉴德日刑法学理论，结合中国实际情况提出归责要素包括刑事归责能力、违法性认识、期待可能性、人身危险性、犯罪人获得的社会评价等五个方面，他还通过主次地位的区别，将五者排列为一种体系，称之为刑事归责体系。[6]这一思路很有启发性，当然，是否可行还值得进一步推敲。3.加强对体系中具体问题的思考。我比较反对泛泛地空谈体系的优劣。对体系的考察，必须与对具体问题、实践中问题的研究结合起来，做到在体系中思考问题，通过问题的解决完善体系。在此试举例予以说明。例如，刑事责任能力的问题。一些学者提出我国刑法中刑事责任能力的处理存在不当之处，认为，“既然是犯罪以后才产生承担刑事责任的问题，那么，刑事责任的能力问题当然也应当在犯罪之后才能论及。但我们的绝大多数教材在讲犯罪主体的成立条件时，就讲起了刑事责任能力的问题，而且是把它作为成立犯罪主体的条件。”“我国刑法理论是将辨认和控制自己行为的能力当成了承担刑事责任的条件”。“混淆了行为(犯罪)能力与刑事责任能力的界限”。[7]确实有这方面的问题，目前我国通行的刑法学教材，都是在犯罪主体中谈刑事责任能力问题，但恐怕刑事责任论中，刑事责任能力也是一个绕不开的问题。又如，实践中，有刑事责任能力的人帮助无刑事责任能力的人实施犯罪，没有刑事责任能力的人不构成犯罪，有刑事责任能力的人如何处罚?1997年刑法修订之前，规定从犯比照主犯来决定处罚，遇到这种情况就很不好办，97刑法修订后，取消了对从犯“比照主犯”来决定处罚的规定，在法律上解决了这一问题，但在理论上，如何加以准确的解释，也还值得进一步思考。还有，期待可能性的问题。期待可能性是德国刑法学家借助“癖马案”提出的一个理论。近年来我国刑法学界对期待可能性理论相当关注，许多学者提出不借助期待可能性，一些实践中的问题无法解决。是否真是这样?不借助期待可能性，是否可以运用我国刑法学体系中的其他理论加以解决?诸如此类问题，都值得深入思考。(二)在改革中坚持中国刑法学体系上文的论述已经充分地说明，在当前有关犯罪构成理论及中国刑法学体系的争论中，我明确反对所谓的推翻重建论;同时，我也不承认现行中国刑法学体系是尽善尽美的。我认为，要以实事求是的态度对待中国刑法学体系，充分肯定其合理性，认真对待其不足之处并加以完善。在改革中，继续坚持现行的四要件犯罪构成理论和罪-责-刑的中国刑法学体系。这就是我的根本观点和基本立场。所谓“推翻重建论”的观点是不可取的。我反复思考，对于中国刑法学体系这样重大的问题，如果要全盘推翻现有体系，移植另外一种体系，至少需要三个方面的理由：紧迫性、必要性、可行性。所谓紧迫性，是指除非中国刑法学体系已明显落伍于时代需求与世界潮流，德日刑法学体系或其他某种新的刑法学体系已成为大势所趋，不移植新的体系我们将受到世界各国刑法学者的一致责难，但目前显然没有出现这种局面;所谓必要性，意味着旧的体系和新的体系相比，新的体系明显优于旧的体系，旧的体系已不足以承载现有的理论成果或不足以解决现实中出现的新问题，但这点也是我难以承认的;所谓可行性，是指对于移植新的体系，必须在国内已做好了充分的知识上的准备和智识上的训练，这一点目前也难以说已经具备。因此，无论从哪一方面来说，我都难以接受所谓“推翻重建”的观点。我坚持认为，中国刑法学体系的创建不是空穴来风，中国刑法学体系的发展完善也不是一朝一夕之功。从草创到发展，直至今日的繁荣，以中国刑法学体系为依托的中国刑法学理论经历了太多的风雨沧桑，浸透了几代刑法学人的心智汗水。今日刑法学研究的成果来之不易，今日刑法学研究繁荣的局面弥足珍贵。中国的刑法学者，对既有的理论成果，要有深厚的感情，要有足够的自信。学习他人是必要的，但切不可在学习中迷失了自我，迷失了方向。我相信，只要所有刑法学人都努力起来，立足中国实际，坚持理论联系实际的方法，以认真负责、追求真理的态度，全身心地投入到中国刑法学的研究事业中去，终有一天，中国的刑法学理论，会赢得世界刑法学界的尊重;而中国的刑法，也将会堂堂正正地跻身于世界刑法之林!高铭暄，中国人民大学法学院教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心名誉主任，博士生导师;北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘顾问教授;中国法学会刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席。[1]参见平野龙一等的观点，转引自黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2006年第1期。[2]参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第15页。[3]参见张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152-153页。[4]参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第158-173页。[5]参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第1卷)，中国人民大学出版社1993年版，第418页。[6]参见张杰：《刑事归责论》，中国人民公安大学出版社2009年1月版，第五、六章。[7]参见侯国云：《当今犯罪构成理论的八大矛盾》，《政法论坛》2004年第4期。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词:四法域死刑冲突废止前景内容提要:如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想[1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。[2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门[3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。[4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。[5]由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。[6]虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实[7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性”[8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则”[9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义[10]。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则[11]。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。[12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。[13]从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族区域自治法》第5条以及《刑法》第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释:[1]参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001年第4期，第15—21页。[2]2005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http：///newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.访问日期：2009年3月21日。[3]《中华人民共和国刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”[4]兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。[5]参见谢启大：《台湾地区的司法状况及法律改革》，http：///article/819158.Html。[6]刘金林：《海峡两岸死刑制度之比较研究》，载《法学评论》1999年第6期。[7]参见新华网2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决。该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑，缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年。该案的成功侦破，是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例。被告人钟万亿及其代理人认为，在本案中，适用法律问题是案件的关键所在。“在整个犯案过程中，毒品都是从泰国直接运送到台湾，根本就没有通过中国大陆的境内。”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内，因不同的区域有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说，台湾是中国的一部分，但考虑到目前的现实，本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理，比如将钟万亿遣返回去。另外，公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品，庭审中四名被告人一致翻供，也证明侦查机关证据不足;最后，作为此案的物证(毒品)，至今没有出现在法庭上，因此此案重要证据的形式和内容都不够充分。针对以上说法，公诉机关却提出了不同的意见。其认为，台湾是中国的一部分，本案在适用法律方面完全不必要再争执，至于一审判决的定罪量刑，公诉机关则认为法院认定事实清楚，证据确实充分，罪名认定及量刑准确适当。[8]假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，香港或澳门的应对就具有了“涉外性”。[9]例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签订了引渡协议。根据这些协议的规定，在香港，如果根据请求方的法律，被引渡者的罪行可能会被判处死刑，除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证，或者保证即使被判处死刑也不执行，否则被请求方将拒绝引渡。[10]例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国两制”玩死“大富豪”，参见香港《信报》：1998年8月31日汪子严先生的同名文章。当然，对于此类做法的另一种解读是，为了维护香港澳门回归之初的社会稳定，防止其成为各类罪犯特别是内地犯罪分子的“避风港”，适当加强港澳与内地的司法合作，也是合乎情理的。[11]参见赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载单长宗等主编《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第811—818页。[12]参见2008年6月3日中国新闻网。[13]参见卢建平：《从政策上控制死刑》，载《人民检察》2006年第17期。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）基于C8051F单片机直流电动机反馈控制系统的设计与研究基于单片机的嵌入式Web服务器的研究MOTOROLA单片机MC68HC（8）05PV8/A内嵌EEPROM的工艺和制程方法及对良率的影响研究基于模糊控制的电阻钎焊单片机温度控制系统的研制基于MCS-51系列单片机的通用控制模块的研究基于单片机实现的供暖系统最佳启停自校正（STR）调节器单片机控制的二级倒立摆系统的研究基于增强型51系列单片机的TCP/IP协议栈的实现基于单片机的蓄电池自动监测系统基于32位嵌入式单片机系统的图像采集与处理技术的研究基于单片机的作物营养诊断专家系统的研究基于单片机的交流伺服电机运动控制系统研究与开发基于单片机的泵管内壁硬度测试仪的研制基于单片机的自动找平控制系统研究基于C8051F040单片机的嵌入式系统开发基于单片机的液压动力系统状态监测仪开发模糊Smith智能控制方法的研究及其单片机实现一种基于单片机的轴快流CO〈,2〉激光器的手持控制面板的研制基于双单片机冲床数控系统的研究基于CYGNAL单片机的在线间歇式浊度仪的研制基于单片机的喷油泵试验台控制器的研制基于单片机的软起动器的研究和设计基于单片机控制的高速快走丝电火花线切割机床短循环走丝方式研究基于单片机的机电产品控制系统开发基于PIC单片机的智能手机充电器基于单片机的实时内核设计及其应用研究基于单片机的远程抄表系统的设计与研究基于单片机的烟气二氧化硫浓度检测仪的研制基于微型光谱仪的单片机系统单片机系统软件构件开发的技术研究基于单片机的液体点滴速度自动检测仪的研制基于单片机系统的多功能温度测量仪的研制基于PIC单片机的电能采集终端的设计和应用基于单片机的光纤光栅解调仪的研制气压式线性摩擦焊机单片机控制系统的研制基于单片机的数字磁通门传感器基于单片机的旋转变压器-数字转换器的研究基于单片机的光纤Bragg光栅解调系统的研究单片机控制的便携式多功能乳腺治疗仪的研制基于C8051F020单片机的多生理信号检测仪基于单片机的电机运动控制系统设计Pico专用单片机核的可测性设计研究基于MCS-51单片机的热量计基于双单片机的智能遥测微型气象站MCS-51单片机构建机器人的实践研究基于单片机的轮轨力检测基于单片机的GPS定位仪的研究与实现基于单片机的电液伺服控制系统用于单片机系统的MMC卡文件系统研制基于单片机的时控和计数系统性能优化的研究基于单片机和CPLD的粗光栅位移测量系统研究单片机控制的后备式方波UPS提升高职学生单片机应用能力的探究基于单片机控制的自动低频减载装置研究基于单片机控制的水下焊接电源的研究基于单片机的多通道数据采集系统基于uPSD3234单片机的氚表面污染测量仪的研制基于单片机的红外测油仪的研究96系列单片机仿真器研究与设计基于单片机的单晶金刚石刀具刃磨设备的数控改造基于单片机的温度智能控制系统的设计与实现基于MSP430单片机的电梯门机控制器的研制基于单片机的气体测漏仪的研究基于三菱M16C/6N系列单片机的CAN/USB协议转换器基于单片机和DSP的变压器油色谱在线监测技术研究基于单片机的膛壁温度报警系统设计基于AVR单片机的低压无功补偿控制器的设计基于单片机船舶电力推进电机监测系统基于单片机网络的振动信号的采集系统基于单片机的大容量数据存储技术的应用研究基于单片机的叠图机研究与教学方法实践基于单片机嵌入式Web服务器技术的研究及实现基于AT89S52单片机的通用数据采集系统HYPERLINK"/detail.htm