大学毕业论文-论执行和解

电视大学开放教育毕业论文题目论执行和解姓名 专业 年级 日期2015年3月15日 目录TOC\o"1-3"\h\u24022摘要 34229引言 517847第一章执行和解制度概述 63921一丶执行和解的定义 617440二丶执行和解的类型 618770三丶执行和解的性质和效力 71425四、执行和解协议与生效法律文书之间的关系 82367五、执行和解与强制执行的关系 916670第二章我国民事执行和解的现状与问题 1019515一、立法现状 1024684二、法律适用分析 1023087（一）双方当事人自愿协商 101302（二）执行和解的法律效果 1019006（三）当事人申请恢复执行 1115838三、司法实践中存在的问题 117080（一）法院在执行和解中的地位与作用问题 114735（二）和解协议存在陷阱和履行难的问题 123783（三）对和解协议确认的方式不当 12818第三章我国民事执行和解救济问题及分析 121819一丶债权人是否有权以债务人不履行和解协议为由提起诉讼 1316660二丶债务人是否有权以债权人不履行和解协议为由提起诉讼 1318039三、和解协议中三方共同约定了担保人的义务，当债务人不履行和解协议，债权人申请恢复执行时，能否同时追加担保人为被执行人 1420248四、债权人在执行时效届满后才申请恢复原执行，法院是否应当直接裁定驳回其申请 154810五、和解协议履行过程中，双方当事人直接申请重新达成和解协议的，法院是否应当将新协议内容记入笔录 1630504六、和解协议完全履行，债权人以受胁迫或欺诈为由，申请恢复执行，法院是否应当裁定执行 168996第四章我国民事执行和解制度的完善 177579一丶赋予执行和解一定的法律效力 1721986二、赋予执行和解协议的可诉性 183385结论 20289参考文献 2126708致谢 23摘要执行和解在强制执行中发挥了比较重要的作用，促进了当事人自愿履行。该制度体现出极强的便宜性、经济性的特点，缓解了当事双方的矛盾，维护了社会的稳定。但是，其在理论和实践方面也存在一些问题。首先，理论界和司法界对于和解的性质尚无统一认识。其次，执行法院监督和解履行情况不利，某些债务人利用和解逃避执行或隐藏财产，影响了债权人的利益。最后，民事诉讼法规定的救济措施单一，缺少对债权人的起诉权与债务人异议之诉的规定。对于这些问题，本文从以下方面展开论述：首先，对执行和解的基本理论进行梳理。和解行为的性质主要有私法行为说、诉讼行为说、两行为说、一行为两性质说。在对各种学说分析的基础之上，笔者赞成一行为两性质说的观点。和解协议与生效法律文书的关系主要有替代关系、并行关系、目的与手段关系。在对各种关系分析的基础之上，笔者赞成目的与手段的关系。最后，提出两项立法性建议，其一是赋予执行和解法律效力，其二是和解协议可诉性。赋予执行和解效力中提出向法院申请确认效力这一诉讼制度。赋予和解协议可诉性中提出设立债务人异议之诉制度。关键词：执行；和解；制度完善ABSTRACTTheexecutionreconciliationplaysmoreimportantroleintheenforcement，whichpromotestwopartiestoperformvoluntarily.Meanwhile,itreflectstheconvenientandeconomicalcharacteristics,whicheasesthecontradictionofthepartiesandmaintainssocialstability.However,therearesomeproblems.Firstly,thereisalackofcommonunderstandingofthenatureofreconciliationonthetheoryaspectandthejudiciaryaspect.Secondly,somecourtsfailtosupervisethefulfillmentofthesettlement.Therefore,someofdebtorshidepropertyorescapeexecutionbyexploitingreconciliation,whichaffectstheinterestsofcreditors.Finally,becausethereisalackofregulationsoftherightofappealofthecreditorandthedebtor,theremedyissingle.Forthesepracticalproblems,therearesomesolutions.Firstly,weneedacomprehensiveunderstandingofthebasictheoryoftheexecutionreconciliation.Therearefourmainviewsaboutnatureofreconciliation.Basedontheanalysisofthevarioustheories,thewriterisinfavorofthepointofabehaviorwhichinvolvestwoproperties.Therearemainlythreeviewsabouttherelationshipofreconciliationcontractandlegalinstruments.Lastbutnotleast,thepaperpresentstwolegislativeproposals.Oneistogivelegalforcetoexecutionreconciliation,andtheotherisreconciliationsuability.KEYWORDS:Execution；Reconciliation；ImprovementofSystem引言在民事诉讼程序中，审判程序与强制执行程序是两个重要的组成部分，审判程序主要的作用是定纷止争，即将当事人“可能的权利”确认为具有执行力的“实际的权利”，强制执行程序主要的作用是付诸执行，即将审判程序确认的“实际的权利”彻底实现徐继军：《论执行和解协议的效力与性质》，《法律适用》2006/9总第246期。。在执行中，执行和解体现出当事人的自愿性，节约了执行成本，缓解了强制执行的严苛性，因此日益受到了执行法院和当事人的重视。徐继军：《论执行和解协议的效力与性质》，《法律适用》2006/9总第246期。执行和解制度的积极意义在于促进当事人的自觉履行，营造了良好的生活秩序，利于经济发展，有助于社会的稳定，可以达到良好的社会效果，甚至是国际效果。例如：新加坡华洋中国地产投资有限公司申请执行北京老年服务开发公司、长青有限公司一案，经双方当事人达成和解协议，在三个多月内顺利为申请人执行回1亿3千万元人民币，引起新加坡及东南亚地区司法界、新闻媒体密切关注并得到广泛赞扬王胜明：《中华人民共和国民事诉讼法释义》2012年9月第2版，第542页。王胜明：《中华人民共和国民事诉讼法释义》2012年9月第2版，第542页。在执行程序中，执行和解体现了当事人自愿原则的特性，并突现了便宜履行、缓解冲突、节约成本等功能。根据最高人民法院的相关统计，从1992年到2005年全国法院执行案件和解数量从92803件增长到290250件，这说明执行和解在实践中得到了广泛的应用。总的来讲，执行和解产生积极意义的原因有：（1）和解协议是当事人通过充分地沟通，进一步了解彼此的实际情况，在体谅彼此的困难，互相理解的情况下，达成一致的结果，这有助于当事人自愿履行约定的义务，权利人的权利及时得以实现。（2）有些当事人之间的关系比较特殊，例如：长期的合作伙伴关系或者亲戚朋友关系，这种非陌生人的关系使得当事人往往倾向于采取较为舒缓的手段解决执行问题。执行和解既有利于化解矛盾，又实现了良好关系的重塑。（3）当事人和解，义务人自觉履行后，执行案件终结，法院无需采取任何强制执行措施，这有助于节约有限的司法资源。但是，由于目前在我国民事诉讼法中，关于执行和解制度的规定，在内容上过于笼统，也导致实践中出现了一些问题。其一是执行和解协议履行情况比较差，甚至成为了某些被执行人逃脱执行的工具，不仅给债权人带来了极大的经济损失，还削弱了司法的公信力。例如：根据辽宁省某市中级人民法院执行局近五年的统计结果，和解协议自动履行率最高的一年为60%，最低的一年不足50%该数据由淮南市中级人民法院执行局统计至2010年12月，转载于隋荣迅：《淮南市执行和解案件执行情该数据由淮南市中级人民法院执行局统计至2010年12月，转载于隋荣迅：《淮南市执行和解案件执行情况调研报告》，安徽大学硕士论文，2011。其二是执行法院对自身在执行和解中的作用不明确，导致一些法院在和解中过多地发挥了调解人的作用，将诉讼调解的职能在执行中行使，给当事人带来了“二次审理”的错觉。例如，辽宁地区某法院调查统计，约有80%的执行和解协议是在法院“调解”下达成的。其三是由于立法的不完善，执行和解只被视为一般的民事和解，却无强制执行力，而且救济措施单一，当事人对执行和解不信任。具体问题主要体现为债权人无权起诉债务人继续履行和解协议；债务人无权提起异议之诉；当事人无权变更和解协议；恢复原执行的时效确认不明等等问题。针对以上的情况，正确理解执行和解的性质，厘清执行法院在实践中的作用，赋予执行和解多元化的救济措施，以及避免当事人滥用执行和解制度，维护双方当事人的合法权益等内容，成为了研究执行和解制度中的焦点问题。第一章执行和解制度概述一丶执行和解的定义目前，我国在理论和实践中对于执行和解的定义缺乏统一的认识，主要有以下几种看法：（1）执行和解是指申请人与被申请人，在执行过程中，就执行标的进行协商，自愿达成和解协议，经人民法院审查，从而中止或终结执行程序的一种行为江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年版，第471页。。江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年版，第471页。（2）执行和解是指在强制执行过程中，申请人为了更好地实现债权，被申请人为了更好地履行债务，当事双方在协商的基础上，达成变更生效法律文书内容的协议常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年版，第47页。常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年版，第47页。（3）执行和解是指申请人与被申请人，在执行过程中，双方进行协商，自愿达成和解协议，变更生效法律文书所确定的履行义务主体、履行期限、履行方式，或者标的物的一部分或全部、执行金钱的数额等内容，从而以平和的方式解决他们之间的债权债务，申请人民法院不再继续执行，并可以结束强制执行蓝贤勇：《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社2005年版，第422页。蓝贤勇：《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社2005年版，第422页。笔者认为，尽管我国对于执行和解的定义还没有统一的认识，但通过以上的三种学说的界定，结合法律和司法解释的规定，执行和解的定义基本应具有以下几个方面：（1）执行和解只发生于执行过程中，审判程序中和解、执行前和解、执行终结后和解，都不是执行和解；（2）在和解中，当事双方自愿平等协商，法院不主动适用和解；（3）达成协议后，执行中止；协议履行完毕后，法院终结执行。二丶执行和解的类型在司法实践中，执行和解的类型较为复杂，法律、法规并未做出分类。有学者提出了以下的分类:（1）以其他方式清偿债务。在执行中，双方当事人自愿而达成的以其他方式偿清债务的约定，只要与合同法中的规定不违背的，法院应当同意，并将和解协议记录在案。（2）以非执行标的财物偿还债务。在执行中，当被申请人因无法偿还金钱债务，希望以其他财物偿清债务时，如果申请人同意的，那么执行法院应当许可；对于作价方式及数额，双方当事人可以协商，或者请物价或鉴定部门合理作价；最后，被申请人应按生效协议确定的数额将相应部分财物交付申请人。（3）以有价证券偿还债务。在执行中，被申请人因无法偿还金钱债务，希望以股票、债券等证券偿清债务，如果申请人同意的，人民法院应当认可。（4）以其他债权清偿执行债务。在执行中，被申请人希望以其拥有的对第三人的债权清偿债务，如果申请人同意这种履行方式，被申请人在通知第三债务人后，执行法院将暂时中止原执行田平安，李龙：《民事诉讼法：执行程序篇》，厦门大学出版社2007版，第133-134页。田平安，李龙：《民事诉讼法：执行程序篇》，厦门大学出版社2007版，第133-134页。笔者认为，对于执行和解案件的类型，尽管在法律、司法解释中并没有明确规定，但从立法目的、制度设计、实践价值三个方面来看，执行和解主要适用于利于消除当事人的不满情绪，恢复双方生活、生产秩序的案件。首先，从立法目的方面来看，执行和解的目的在于平衡双方之间的利益，避免因机械地履行而造成债权人、债务人之间产生新的矛盾，防止“案结事未了”的情况发生。其次，从制度设计方面来看，法律赋予当事人之间自愿协商的权利，执行法院就不应武断地介入和解之中。最后，从实践价值方面来看，执行和解有利于缓解当事人之间的矛盾，消除双方的不满情绪。因此，执行和解主要适用于存在不利于采取强制执行、或不能完全执行等类似情况的案件。不利于采取强制执行的情况是指采取强制执行后，有可能造成申请人、被申请人之间的关系加剧恶化，造成社会的不稳定性。不能完全执行的情况是指被申请人没有能力履行生效法律文书确定的义务，且无法适用破产法相关规定，或适用破产法规定可能造成双方利益均遭受重大损失。针对以上两种情况，结合上文所述的四种和解类型，一般采用的和解方案主要有以下三种：（1）以同价值的非执行标的物抵偿债务；（2）减少、免除生效法律文书义务；（3）以其他方式实现生效法律文书义务。三丶执行和解的性质和效力执行和解的性质主要是探讨该行为是私法行为还是诉讼行为，以及相应的效力问题。执行和解的效力主要是从执行和解能否替代生效法律文书的角度来分析应俊：《执行和解协议的效力分析》，《法制与经济》2012年10月总第326期。。这种“能否替代”是指执行和解协议是否具有强制执行的效力，即是否可在执行和解协议不被履行时，当债权人向执行法院提出申请时，执行法院可以将和解契约作为执行的依据，并通过国家的强制力，要求债务人履行和解中约定义务，从而实现债权人权益应俊：《执行和解协议的效力分析》，《法制与经济》2012年10月总第326期。杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第3页。“私法行为说”认为，执行和解协议是一种独立的契约，达成协议的过程只是一种诉讼外的和解，并不影响强制执行程序徐继军：《论执行和解协议的效力与性质》，《法律适用》2009年第9期。徐继军：《论执行和解协议的效力与性质》，《法律适用》2009年第9期。对此学说，有的学者认为，该学说以和解协议的契约属性出发，主要强调了协议独立性邹川宁：《论我国强制执行制度的完善》，《中国政法大学博士论文》2002.05。。但是，却忽视了执行和解的目的在于终结执行，人为地将和解协议与执行程序的关系分离开，导致履行协议与实现强制执行之间出现了矛盾范小华：《执行和解协议的效力分析及完善立法建议》，《河北法学》2006年第6期。。这种矛盾表现为当恢复原执行时，和解协议是否有效。由于，我国现行法律并没有明确规定恢复原执行后，和协议的效力。因此，在恢复原执行后，当然地否认和解协议的效力是不妥当的；如果在没有经过审理，就认定协议失效，是不利于债权人保护的邹川宁：《论我国强制执行制度的完善》，《中国政法大学博士论文》2002.05。范小华：《执行和解协议的效力分析及完善立法建议》，《河北法学》2006年第6期。王利明：《和解协议形成独立的合同关系》，《人民法院报》2002年1月4日。“诉讼行为说”认为，执行和解不是一般的民事和解，从诉讼法角度来看，其是一种诉讼法上的和解类型徐继军：《论执行和解协议的效力与性质》，《法律适用》2009年第9期。。在评价执行和解行为时，还应当兼顾达成和解所追求的根本目的——终结执行、实现权利。当和解协议达成后可以产生影响强制执行进程的法律效果时，双方当事人应当严格遵守协议的内容，执行法院也应按照协议约定的内容监督执行；民徐继军：《论执行和解协议的效力与性质》，《法律适用》2009年第9期。有的学者认为，虽然这种学说考虑了和解协议达成的目的是终结执行，明确和解协议与执行之间的关系，其理论基础在于将执行程序作为诉讼程序的延伸，执行法院同时具有审判权，执行和解是法院调解的一种类型范小华：《执行和解协议的效力分析及完善立法建议》，《河北法学》2006年第6期。。因此，这种观点只应用于将执行与审判两个功能同时赋予一个机构的司法组织体系。但是，外域立法惯例以及我国的立法，均以审执分立为出发点，在执行程序中执行机构无权再次确认或改变生效法律文书已确定的实体权利义务关系。因此，这种学说与当前的立法惯例中的“审执分离”不相符。这种用执行机构面前作出的文书替代生效法律文书的做法，违反了审判与执行程序分离的原理，在理论上存在着局限性范小华：《执行和解协议的效力分析及完善立法建议》，《河北法学》2006年第6期。江伟：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第513页。“两行为并存说”认为，执行和解一方面是民法中的协商一致的行为，另一方面是结束执行程序的诉讼行为，两种意义的行为共存。在实体法与诉讼法体系分立的法律制度下，以实体法为根据的法律行为不会产生与执行程序有关的效果，而依诉讼法所为诉讼行为也不发生实体法上的效果谭兵：《外国民事诉讼制度研究》，法律出版社2003年版，第288页。谭兵：《外国民事诉讼制度研究》，法律出版社2003年版，第288页。“一行为两性质说”认为，执行和解同时具有一般民事行为与诉讼法行为两方面的本质，会产生实体法上和程序法上的法律效果何国强：《论民事诉讼二审中和解协议的性质》，《北方法学》2012年第4期。何国强：《论民事诉讼二审中和解协议的性质》，《北方法学》2012年第4期。笔者认为，对于执行和解的性质与效力的问题，正如我国著名民事诉讼法学家江伟教授所指出的，尽管对于该问题的讨论激烈且富有成效，但是，由于上述学说是在“诉讼和解”理论基础上修改而来的，很多学者忽视了执行和解的特殊性。对于执行和解性质的讨论则必须在这个层面的基础上有所突破，应当回答执行和解（协议）从实体和程序两方面是如何影响执行依据的法律效力。同时，还应区分“执行和解”以及“执行和解协议”两个概念，并明确和解协议只是执行和解制度的组成部分，“执行和解协议”不等于“执行和解”。从实体方面来看，执行和解的实体法上的效力主要在于执行和解协议的效力，和解协议体现了极强的私法特性，其本质是一种民事契约。从程序方面看，和解成立后，执行程序体现出两方面的效果。其一是申请执行的时效重新计算；其二是为了避免债务人双重给付义务的产生，执行法院中止对原生效法律文书的执行。当协议内容约定的债权债务全部实现后，原执行视为完全履行，案件终结。如果协议内容未全部实现，经当事人申请，执行法院将恢复原执行。四、执行和解协议与生效法律文书之间的关系在执行和解中，由于针对同一债权债务关系，和解协议和生效的法律文书同时存在肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，《法律适用》2005年第6期。肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，《法律适用》2005年第6期。有的学者认为，二者之间是替代关系，和解协议代替了生效法律文书，和解协议成立并生效后，就改变了生效法律文书所确定的法律关系，原法律关系因此而终止,或说变换了存在形式雷运龙：《民事执行和解制度的理论基础》，《政法论坛》2010年10月第6期。雷运龙：《民事执行和解制度的理论基础》，《政法论坛》2010年10月第6期。笔者认为，这种观点虽与现行法有所违背，但当和解协议中约定了以和解协议代替原执行依据时，法院从尊重当事人意思自治，权利自由处分的角度出发，应当认可这种替代关系。而且，从立法发展的角度来看，对于约定“替代”条文的法律效力，应当予以认可。有的学者认为，和解协议与生效法律文书是并行关系，是双重有效的王利明：《和解协议形成独立的合同关系》，《人民法院报》2002年1月4日。王利明：《和解协议形成独立的合同关系》，《人民法院报》2002年1月4日。有规定当恢复原执行时，和解协议当然无效。因此，未经审理而确定和解协议无效或效，是不妥当的，这不利于对当事双方的保护。笔者认为，双重有效的看法过于牵强，执行和解不应当是一般的民事行为。该协议不应当以双方当事人意思表示一致而生效，而是特殊的合同，应以协议内容完全适当履行作为生效条件。当协议内容不能履行时，条件虽然成就，但是未生效，因此不会发生法律效果。还有的学者认为，二者之间既不是替代关系，也不是并行关系，而是目的与手段的关系雷运龙：《民事执行和解制度的理论基础》，《政法论坛》2010年10月第6期。雷运龙：《民事执行和解制度的理论基础》，《政法论坛》2010年10月第6期。笔者认为，关于和解协议与生效法律文书的关系，在现行法的规定下，二者之间应是目的与手段的关系。生效法律文书明确了当事人权利义务关系，和解行为是债权人在这种关系基础上，对自身权利的再处分。这就如同法院判决甲对A物具有所有权，甲基于判决确定的权利，可以任意处置A物一样，都只是一种对自身所拥有权利的处置方案，并没有侵害国家法律的权威。但是，从立法发展的趋势、权利义务关系时刻变化的角度来看，替代关系的观点可能更符合未来的要求。民事权利义务关系是流转、动态的，不是孤立、静止的，原生效法律文书是对当时特定的时空状态下，做出的权利义务关系的认定。当执行阶段时，时空状态明显改变，当事人双方所追求的权利义务关系有可能已经和审判时的要求不同，因此和解协议替代生效法律文书是有其道理的。正如有的学者所言，民事权利义务关系的状态是持续流动、变更的,当市场经济越活跃,这种特点就越明显。张立平、李佳：《论执行和解的法律基础》，《甘肃政法学院报》2008年1月。法院在进行案件审理时，只对特定时空领域的权利义务关系产生的纠纷进行裁决。因此，即使是经审判权所确认的权利义务关系也是可经权利主体合法有效的处分而变动的张立平、李佳：《论执行和解的法律基础》，《甘肃政法学院报》2008年1月。张立平、李佳：《论执行和解的法律基础》，《甘肃政法学院报》2008年1月。五、执行和解与强制执行的关系有的学者认为，执行和解为法院提供了一种不需要依靠公权，避免采取各种强制执行措施就可以终结执行的可能性，体现了当事人意思自治的原则，是私法自治精神在公法领域内的自然延伸邹川宁：《民事强制执行基本问题研究》，中国法制出版社2004年版，第139页。邹川宁：《民事强制执行基本问题研究》，中国法制出版社2004年版，第139页。但也有的观点认为执行和解与强制执行存在着两种冲突：1.价值冲突。强制执行贯彻全面、高效的价值标准，但执行和解侧重于尊重和保护私权处分的权利，有可能会延缓履行，从而降低执行效率；2.执行权与和解权的冲突。变更执行方式的执行和解可能会产生执行周期长，不确定因素增多的可能性，会导致执行程序更加繁琐曾菲：《民事执行和解制度研究》，中国政法大学硕士论文2010.3。曾菲：《民事执行和解制度研究》，中国政法大学硕士论文2010.3。笔者认为，执行和解是执行程序中一种实现权利义务的方法，只是对某些强制执行措施的变通与完善，二者之间并不存在冲突。首先，执行和解适用的案件不是一般化的，而是特殊个案。通常只有因债务人履行原执行义务困难，或者债权人基于其他原因放弃一定权利的案件，才会适用和解。这种和解并不与强制执行的其他措施有价值冲突，因为二者的目的都在于尽快实现法律已经确定的权利，从而保护债权人的权益。除此以外，强制执行的措施多具有严苛性，而某些案件不宜适用，如果适用，则可能带来“二次困扰”，并不利于具有特定社会关系当事人间矛盾的化解。其次，执行和解是对强制执行措施的补充，二者之间的权利与权力并未冲突。执行和解权是私权，执行权是公权，执行和解权的行使，是执行权对其的包容，即公权力允许私权利在一定自由的空间下的运行。最后，执行和解在一定程度上可以简化执行程序，节约执行成本。和解约定的履约行为多具有柔性，强制执行中的措施多具有刚性。例如，金钱给付义务的执行，当债务人无实物货币清偿义务时，当事人可以通过执行和解，协商约定某物价值，而后抵债。但如果按照强制执行措施来执行，法院则要按照规定，采取司法拍卖的方式处理。这样可能会造成强制执行程序繁琐，浪费司法成本，债权实现时间长等不利情况。因此，相比之下，和解方式中的履行义务则显得快捷、有效。第二章我国民事执行和解的现状与问题一、立法现状我国当前没有独立的有关强制执行的法律，执行和解的相关规定主要规定于民事诉讼法、民诉意见、执行规定中。《民事诉讼法》第230条规定，《民诉意见》第266条规定，第267条规定《执行规定》第86条规定，第87条规定，是我国现行有效的法律中有关民事执行和解的主要规定，也是我国在司法实践中适用的主要法律依据。二、法律适用分析现行民事诉讼法中对于执行和解的规定，较以前的规定已经有了很大的进步。其中增加了受欺诈、胁迫情况下恢复原执行的规定。这有利地维护申请人的利益，并且很大程度地防止被申请人假借达成协议而拒不履行和解协议的情形。对于2012《民事诉讼法》第230条规范的相关结构，可以从以下三个方面进行理解：（一）双方当事人自愿协商在执行中，执行申请人（债权人）与被执行人（债务人）针对原执行依据的内容自愿协商，并且形成变更原执行依据的共同意愿，体现了当事人对自身权利的自由处分。因此，执行和解必须以当事人自愿为前提，执行法院不得强迫当事人接受和解方案。关于和解协议对原权利义务的变更内容，主要包括履行主体、标的物及数额、实现方式和期限。在司法实践中，具体表现在以下方面：协商改变履行义务人；债权人放弃部分或全部权利；协商通过其他物品、劳务偿清债务，或者以债转股的方式履行义务；债权人放弃债务人履行部分或全部义务的期限童兆洪：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版，第416-417页。童兆洪：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版，第416-417页。（二）执行和解的法律效果在我国现行法律框架下，执行和解的法律效果主要表现在实体与程序两方面：实体方面，执行和解可以协商改变当事双方间的债权债务的具体内容。执行中的和解是债权人（权利人）对原执行依据中确认权利的再处分，是意思自由的表现，是当事人间约定改变原权利义务关系的行为。当和解约定的内容全部实现后，原执行依据的债权完全实现。但是，如果协议内容未完全实现，那么原执行依据中的权利义务仍旧存在，原执行程序也可依当事人申请而恢复。程序方面，达成执行和解后并不直接发生程序上的效力。如果当事人不申请，那么执行程序将会继续。尽管当事人达成和解的目的在于终结执行程序，但是由于执行和解体现的是国家权力（民事执行权）对个人权利（当事人处分权）的容让，而不是个人权利对国家权力的制约，因此，在民事执行程序中，当事人的处分权并不能制约国家权力的运行方向谭秋桂、陈浩：《民事执行和解若干问题分析》，载《强制执行指导与参考》（总第14辑），法律出版社2006谭秋桂、陈浩：《民事执行和解若干问题分析》，载《强制执行指导与参考》（总第14辑），法律出版社2006年版，第137-138页。（三）当事人申请恢复执行现行法律对于和解协议救济，从以下三个方面进行了规定：第一个方面是“申请执行人受欺诈、胁迫”。在司法实践中，某些被执行人（债务人）通过欺诈、胁迫等手段，与执行申请人（债权人）达成和解协议，借此躲避债务、拖延履行，这极大地侵害了债权人的合法权益。在和解过程中，债权人已经做出了一定的让步或妥协，对其利益必须予以特殊保护，因此新民事诉讼法赋予了债权人此种救济途径。第二个方面是“当事人不履行和解协议”。当债务人依照约定全面履行约定，而债权人却违法约定，不完全履行协议的义务，也不申请恢复执行，在这种情形下，对于诚实履行和解协议的债务人而言，是十分不公平的。此时，虽然，被执行人可以通过继续履行约定或依法提存，来维护自身权益。但是，这种权利救济的方法只是考虑到协议负担要轻于原执行负担的情形。如果当原执行的负担要轻于协议的负担时，恢复原执行则对被执行人更有利。鉴于此，为保障当事双方的合法利益，进行了相应的修改。第三个方面是恢复执行后的处理。法律虽然规定了恢复执行的方法，但是，在实践过程中，这却非易事。因为和解协议确定的履行内容往往与原执行依据中的履行内容，在性质上是不一致的，不具有换算性，只得根据个案情形，按照比例原则予以确定江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012版，第59页。江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012版，第59页。司法实践中存在的问题（一）法院在执行和解中的地位与作用问题根据法律规定，执行和解是当事人自愿、协商的行为，执行人员不得影响、干涉。但是，某些执行法院考虑到办案时限，同时为避免因强制执行引发潜在的风险，行使了审判中的调解权，主动促成当事人和解。例如，北京市某法院将2008年以来参与执行和解的51起执行案件作为样本，对其中的115位当事人进行了问卷调差，其中收回108份有效问卷。对数据进行统计分析后，结果显示有80%的执行和解协议是在法院“调解”下达成的。针对这个问题，有的学者提出，执行人员对于和解协议的促成应注意尊重当事人的意愿，不进行强制性和解。但是法院提出和解方案的，双方当事人都予以同意的，是执行和解形成的一种方式，不应视为强制性和解。在执行和解过程中，执行人员一方面要保护当事人的权益，避免当事人误会，应将和解协议的法律效力予以释明；另一方面还要注意节约司法资源，避免债务人借和解名义延长执行期限，对于和解协议的审查，应限于形式性的审查。（二）和解协议存在陷阱和履行难的问题在实践中，有些被执行人，将执行和解作为逃避执行的一种有力的方法。具体的方式主要为通过变更履行方式、变更无履行能力的第三人为履行主体、变更履行期限，拖延执行时间，趁机转移财产；或是约定以物抵债，结果在履行时发现该物存在质量问题、价值极低，远低于原执行的标的额。例如，安徽省淮南市中级人民法院执行局统计至2010年12月，该地两级法院，2007年和解结案713件，自动履行336件，自动履行率为47.1%；2008年和解结案853件，自动履行458件，自动履行率为53.7%；2009年和解结案1073件，自动履行679件，自动履行率为63.3%；2010年和解结案932件，自动履行537件，自动履行率为57.6%该数据由淮南市中级人民法院执行局统计至2010年12月，转载于隋荣迅：《淮南市执行和解案件执行情该数据由淮南市中级人民法院执行局统计至2010年12月，转载于隋荣迅：《淮南市执行和解案件执行情况调研报告》，安徽大学硕士论文，2011。面对可能利用执行和解逃避执行的行为，目前的处理方法是恢复原执行。并且将此救济措施限定在两种情形：一种是和解协议未被完全履行；另一种是签订和解协议过程中有胁迫、欺诈的情形。针对上述问题，笔者认为，和解协议达成后，执行法官有两项工作：其一是审查和监督和解协议的内容和形式，确定和解协议的合理性；其二是关注和解协议的履行情况，充分了解债务人的履行态度。通过这种方法，就可以判断债务人是否有可能通过达成和解协而逃避执行，也可以防止债务人利用和解而拖延执行时间。除此以外，债权人也要提高风险意识，为了保障和解协议可以完全履行，在与债务人达成和解协议前，要了解债务人财产及信用情况，必要时可在协议中约定担保执行的条款。（三）对和解协议确认的方式不当在司法实践中，有些法院，出具确认协议内容的裁定书，而不将内容记入笔录。对于这种做法，法院的理由是当事人对于记入笔录的措施不相信，只相信法院出具的裁判书。对于这一现象，有的学者提出，对待和解协议的确认，应以记入笔录为主，出具裁定为辅。对于出具裁定的，一般只发生在当事人协商以物抵债，需要法院以裁定书确认产权转移的情况。法院对此可以裁定确认，但应当注意此时裁定确认的是以物抵债这一行为事实，而非和解协的全部内容江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年9月版，第54页。江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年9月版，第54页。除此以外，有的学者还提出以裁定取代笔录做法具有以下缺陷：首先，裁定确认协议内容，实际上是限制当事双方意思自治；其次，如果当事人不按照协议约定履行义务，将造成两个内容有冲突的生效法律文书的存在；最后，如果协议内容违法，则该确认裁定违法，这将会使法院处于非常被动和尴尬的境地江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年9月版，第55页。江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年9月版，第55页。第三章我国民事执行和解救济问题及分析执行和解的救济主要是指当协议约定不能完全实现，当事人通过某种手段或方法维护自身的合法权益。主要分为以下几种情形：一丶债权人是否有权以债务人不履行和解协议为由提起诉讼对此，一种观点（受理说）认为，法律并没有明确规定执行和解协议不具有合同法意义上的效力，根据法无禁止则合法，应当肯定和解协议为合同法上的无名合同。当事双方因协议产生纠纷时，债权人可选择申请恢复原执行，隐含之意是也可通过其他途径寻求救济。最高法院通过个案的回复，已经明确了执行和解协议的可诉性，实践中已经有了通过审判程序确认执行阶段和解协议合法有效并要求继续履行协议的案例黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，《人民司法》2005年第11期。黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，《人民司法》2005年第11期。另一种观点（不受理说）认为，和解协议是以法律确认的原债权债务为基础，变更已生效法律文书相关内容的协议。当申请执行人以和解协议纠纷为由提起诉讼时，因基础法律关系即原债权债务法律关系已经法院裁判，如果法院再受理，则有违反“一事不再理”原则之嫌。除此以外，执行和解的作用在于暂时或永久放弃执行，当依实体法的规范认定和解协议有瑕疵时，应当恢复对于已生效法律文书的执行。笔者同意第一种观点，认为第二种观点存在下不足：一方面，混淆了“一事不再理”制度。所谓“一事不再理”主要是指如果当事人针对同一事实、同一理由、同一对象，再次提起已经法院做出生效裁判的案件时，人民法院不再受理。而债权人以和解协议纠纷为由提起的诉讼，不是针对原案件的事实、理由，只不过是诉讼对象相同而已，不能视之为针对同一事实的诉讼。另一方面，“不受理说”混淆了请求权和请求权基础这两个概念。当债务人违反和解协议时，恢复原执行是债权人所寻求的一种救济方法。但是，这不是唯一措施，而是一种快捷、有效的措施。和解协议的契约属性已经决定了在和解协议发生纠纷时，当事人可以依照合同的相关救济措施来维护个人权利曾菲：《民事执行和解制度研究》，《中国政法大学硕士论文》2010.3。曾菲：《民事执行和解制度研究》，《中国政法大学硕士论文》2010.3。但不可否认，如果当事人选择以诉讼方式进行救济，可能会败诉。在败诉后，如果不能转而以恢复执行作为救济措施，则有损债权人权益，更有损国家生效裁判公信力。对此，笔者认为，如果债权人败诉，那么可持该判决，请求执行法院裁定中止执行的行为错误，并恢复原执行措施。如果债权人胜诉，可向法院申请执行新的胜诉裁判，同时，原执行自动终结。二丶债务人是否有权以债权人不履行和解协议为由提起诉讼对此，一种观点（受理说）认为，如果法院可以受理了债权人的起诉，那么根据法律适用的一致性和平等性的原则，就应受理债务人的起诉。另一种观点（不受理说）认为，法院受理债权人的起诉，不一定必然承认债务人也可以提起诉讼。因为和解协议约定内容大都是债权人为了能尽快实现债权而做出的让步，该协议本身具有一定的“不公平性”。在司法实践中受理债权的起诉，是一种衡平价值的措施。如果法院也受理债务人提起的诉讼，则无异于赋予债务人过多的权利。但是，这并不是说民事诉讼法就限制债务人对和解协议纠纷寻求救济的权利,债务人作当事人仍可以申请恢复原执行，来维护自身的权益江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年9月版，第54页。江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年9月版，第54页。第三种观点（反悔说）认为，债权人应具有反悔权，不应当对于债务人进行权利救济。其理由是，正是由于债权人主动做出让步、放弃某些利益，和解协议才可以达成的。如果不赋予债权人反悔权，那么就过多地保护了债务人的利益，这不符合执行和解的立法意愿李欣红、叶伶俐：《论申请执行人反悔执行和解协议的法律处分》，《山东审判》2011年第2期。李欣红、叶伶俐：《论申请执行人反悔执行和解协议的法律处分》，《山东审判》2011年第2期。笔者认为第三种观点由于与现行立法及相关法理违背，应当摈弃。当债权人不履行和解协议时，债务人申请恢复原执行的救济措施，已经充分保护了当事双方的利益。况且，和解协议是当事人共同意思的表示，双方作为诚信主体，应当全面履行约定。前两种观点虽然救济措施不同，但只是从两个不同的方面阐述了对诚实履行协议的债务人的权利救济。应当根据不同情形，加以区分适用：（1）有不安抗辩情形下，债权人以债务人不履行协议为由，申请恢复执行时，债务人应当以和解协议纠纷为由，起诉至相关法院。例如，根据我国台湾地区强制执行法理论，执行和解是一种私法行为，不能直接对抗公法异议上的强制执行请求权，债权人在履行和解协议过程中，希望恢复原执行，法院应当准许。但债务人可以和解协议为基础，以协议已改变实体权利为由，向法院提起异议之诉。在我国大陆地区，相关法律并没有规定能此种情形。由于执行法院不对实质内容进行审查，因此当债权人申请恢复原执行时，执行人员只审查协议是否完全履行，并无义务审查其原因。因此，债务人也就丧失了相关救济的权利。为了避免此类情形的发生，我国可适当考虑设立“异议之诉”制度。正如支持设立的学者认为的那样，债务人之所以提起异议之诉，是因为有消灭或妨碍事由发生，导致执行名义所确认的实体请求权不存在或不得行使王娣：《我国民事诉讼法应确立王娣：《我国民事诉讼法应确立“债务人异议之诉”》，《政法论坛》2012年1月，第30卷第1期。（2）当债务人按约履行约定，债权人违约时，债务人可申请恢复原执行。但当债务人认为继续履行和解协议有利于其利益时，可起诉至相关法院。一般情况下，和解协议均是债权人做出了相应的让步，债务人的义务或多或少的有所缓解。如果规定债务人只具有恢复原执行的救济权利，则可能会影响债务人可期待的利益。而且，这也有损执行和解制度的价值，给世人造成错误认识，不利于未来和解工作的展开。因此，债务人可自由选择最有利于自身利益的救济措施。三、和解协议中三方共同约定了担保人的义务，当债务人不履行和解协议，债权人申请恢复执行时，能否同时追加担保人为被执行人对此，一种观点（追加说）认为，如果和解协议达成时是合法、有效的，那么恢复原执行时，协议仍旧有效。“恢复原执行”只是对债务人不履行协议的一种法定违约责任，担保人应当按照协议约定继续履行其担保义务。如果债务人不主动履行时，法院可根据和解协议，视其自愿加入债权债务关系，并追加其为被执行人，执行范围为原担保范围肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，《法律适用》2005年第6期。肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，《法律适用》2005年第6期。另一种观点（不追加说）认为，该担保行为不是执行担保。和解协议完全履行是为和解协议的生效条件，当事人不履行合同义务，协议成立但不生效。和解协议中，债权人与债务人达成的协议为主合同。债权人和担保人达成的协议为从合同。当主合同无效时，从合同当然无效。除此以外，担保人的担保是向债权人做出的，而不是像法院做出的，该行为体现了极强的私法属性肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，《法律适用》2005年第6期。肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，《法律适用》2005年第6期。笔者也同意第二种观点，第一种观点混淆了执行和解的担保与执行担保两个概念。执行和解的担保是指为了保证债务人全面履行和解协议，而向债权人所做出保证；执行担保是指指为了缓解债务人履行执行债务的困难，向人民法院提供担保，从而暂缓执行。因此，二者有明显不同。第一种观点将执行和解担保人的责任与执行担保人的责任混同，显然不当。对于有的学者提出两种担保存在竞合情形下，适用执行担保的规定。笔者认为，这种竞合有两种可能，其一是同意担保人分别就债务人履行生效法律文书义务、履行和解协议进行了担保，是两个不同时间段的担保，其实质不是竞合。其二是在和解协议中担保人明确表示向法院担保该和解协议不履行时，其承担补充责任，这种情形可以视为竞合。当恢复原执行时，和解协议中的担保，应当转化为相应担保额的执行担保。至于恢复原执行时，和解协议中担保人的责任是否应当免除的问题，笔者认为，如果债权人选择恢复原执行，就视为其放弃合同诉讼，和解协议当然解除，三方权利义务关系终止，执行和解担保人的责任就此消灭。债权人在执行时效届满后才申请恢复原执行，法院是否应当直接裁定驳回其申请对此，一种观点（驳回说）认为，申请执行时效适用法律对时效的规定，和解协议成立后，申请执行的期限中止。当和解协议履行期满后，期限继续计算。此时，债权人应当及时申请恢复执行，因其懈怠而丧失申请执行请求权的，法院应当直接裁定驳回其申请，以此督促、警戒其他当事人应尽快行使个人权利奚晓明：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第50奚晓明：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第50页。另一种观点（执行说）认为，法院直接裁定驳回债权人的申请，明显违法了《民事诉讼法》第239条的规定。该条一款后段中的“法律”不仅指全国人大及其常委会制定的法律，还应当包括最高人民法院关于如何适用法律的司法解释，因为只用通过法律解释才能将抽象的法转化为具体的法。当事人未提出诉讼时效抗辩的，法院不得主动适用时效的规定进行裁判。因此，债权人申请恢复执行时，法院应当受理，并向被执行人送达执行告知书。被执行人接到告知书后，可以超过申请时效为由提起异议，法院经审查，异议成立的，方可裁定驳回申请。笔者同意第二种观点，第一种观点将申请执行的期间，视为除斥期间。但是，该期间应为时效期间，在适用法律时应参考诉讼时效的规定。法院主动提出申请超出申请时效的行为，明显违反民事诉讼法及相关司法解释。目前，我国理论与实务学者都基本认为诉讼时效适用于执行期间，应当采抗辩权的观点；法院只根据当事人的申请审查时效问题，禁止主动依据时效条款回原告的诉讼请求。因此，申请执行的时效应参照诉讼时效进行，法院不得主动以超过申请时效为由，不予恢复原执行，而是应以被执行人（债务人）是否在合理时间提出异议而定。如果异议成立的，执行法院应当裁定终结执行。如果不成立的，裁定驳回异议申请，继续执行。对于执行人员是否应对执行期间进行释明这一问题，笔者认为应持否定看法。因为，如果释明申请时效及其法律后果，无异于提醒债务人可以此为对抗执行之理由，这违背了强制执行中偏重保护申请执行人（债权人）利益这一基本原则。不对债务人进行时效问题的释明，并不会影响其实体权利，不会造成对其的不公平性。如果进行释明，反而有鼓励债务人逃脱履行义务之嫌。五、和解协议履行过程中，双方当事人直接申请重新达成和解协议的，法院是否应当将新协议内容记入笔录对此，一种观点（禁止说）认为，由于民诉法及相关司法解释没有规定当事人可以直接申请重新达成和解，因此双方当事人不能达成新的和解协议。如果双方重新达成和解，那么该行为不能称之为执行和解，而是强制执行程序外的一般和解，法院不应当将新协议内容记入笔录李慧：《民事执行和解协议的效力》，《商品与质量》2012年第2期。李慧：《民事执行和解协议的效力》，《商品与质量》2012年第2期。另一种观点（允许说）认为，在我国，执行和解更多地体现的是私法属性，法院在其中并没有起到实质性作用。将协议内容记入笔录，目的在于对案件的过程进行记载，以便于未来查阅使用，是一种存档行为，并不依法对协议内容进行确认。当事人对于和解协议的内容变更或重新缔结，是基于原协议的内容，对自己权利的再处分，应当视为当事人自行对原和解的修正。根据民诉法及相关司法解释的规定，只有当协议履行完毕后，案件才可以终结。因此，在案件终结前，当事人重新达成和解协议，法院应当将新协议内容记入笔录。例如：北京高院制定的《北京市规范民事执行和解的若干规定》第八条规定，双方当事人经协商一致，可变更和解协议的内容黄金龙.：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，《人民司法》2005年第11期。黄金龙.：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，《人民司法》2005年第11期。笔者同意第一种观点，第二种观点有以下两个不足：其一，只是孤立地考虑到“私法行为说”对于和解协议的阐释，片面地认为将协议内容记入笔录中的行为只是一种档案内容管理的行为，忽视了法院在执行和解中形式审查的作用。其二，只将执行案件做结案处理作为执行程序开始后的唯一法律状态，而忽视了和解达成后执行程序的中止状态。当案件进入中止状态时，整个执行程序均为中止，执行员（法官）将会中止一切强制执行的措施，包括对当事人提出的再和解请求的审查、记入笔录的工作。除此以外，执行法院在执行中，注重维护债权人利益的同时，会根据债务人的实际情况，采取不同的执行措施。如果执行员经核查，认为债务人完全履行确实有困难的，也可以主动建议当事人之间进行和解，在和解中起实质作用。根据当前立法趋势来看，对于重复和解的行为，立法者是持否定态度的。例如，《强制执行法（草案）》（第六稿）第五十九条一款规定执行和解达成，请求中止以一次为限。这表明多次请求执行和解的行为是不被允许的。因为执行和解是国家强制执行权这一公权力对于当事人协商这一私权利的容忍与克制，如果频繁和解，将会导致案件久拖不执，无端地增加了法院的执法成本，也不利于当事人未来的生产、生活。和解协议完全履行，债权人以受胁迫或欺诈为由，申请恢复执行，法院是否应当裁定执行对此，第一种观点（执行说）认为，法律并没有明确规定必须在和解协议履行完毕前提出恢复申请执行，根据法无禁止则合法的原则，债权人在协议履行完毕后向法院申请恢复执行的，法院应当裁定执行江必新：《新民事诉讼法专题讲座》，法律出版社2012年版，第256页。江必新：《新民事诉讼法专题讲座》，法律出版社2012年版，第256页。第二种观点（否定说）认为，和解协议履行完毕后，法院已做执行结案处理，债权人再提出恢复申请执行，属于案件再执行的范畴。目前我国法律并没有再执行的规定，因此，法院在没有法律依据时，为了慎重起见，应当裁定驳回恢复执行的申请江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年版，第545页。江必新：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年版，第545页。第三种观点（再执行说）认为，法律没有对申请恢复的时间做出明确规定，在司法实践中最明显的冲突问题就是申请恢复执行与执行结案二者间的冲突，对于此，应当引入再执行的规定。再执行制度，是指在执行程序因某些原因而终结后，债权人的债权并未得到完全的情况下，在符合特定条件的前提下，债权人重新申请启动执行程序，对尚未执行完毕的债权继续执行的一种制度田平安，李龙：《民事诉讼法田平安，李龙：《民事诉讼法·执行篇》，厦门大学出版社2007年9月版，第143页。（1）督促债务人全面履行义务，维护债权人债权；（2）保证执行机构依法行使职权；（3）维护法律的尊严和司法的权威蓝贤勇：《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社2004年版，第16页。蓝贤勇：《民事强制执行法理论与实务》，人民法院出版社2004年版，第16页。笔者认为，在当前法律框架之下，第二种观点具有其合理性。根据《民诉意见》第266条的规定，当和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。此条文的规定，并没有区分和解协议达成时是否存在可撤销的情形，因此在对该条款进行法律解释时，不应该进行限缩解释，而应遵从文意，肯定该条文适用于和解协议有可撤销的情形。除此以外，我国目前立法是否定和解协议可作为执行依据的，因此很难适用执行回转制度。在这种缺少救济措施的情况下，债权人只得依照实体法的相关规定，例如，以不当得利、或者以撤销合同为由，向法院提起诉讼。第四章我国民事执行和解制度的完善上文详细列举了六种执行和解救济的情形，多是在当前法律框架下,从法律适用角度层面的探讨，不得不承认，有些看法确实有些蹩脚。为了摆脱这种相对尴尬的局面，在一定程度上，对现行执行和解制度进行完善，就显得十分的必然。同时针对上文所阐述的当前司法实践中的主要问题，笔者认为，应从以下两个方面，对我国执行和解制度进行完善。一丶赋予执行和解一定的法律效力由于我国当前立法采用“私法行为”说，和解协议仅具有一般民法上的效力，不能很好发挥执行和解的作用。反而，为被执行人提供了逃避执行的机会。除此以外，由于执行和解欠缺相应的法律效力，造成了当事人所使用的救济措施单一，不能很好地维护自身的合法权益，也在一定程度上增添了执行成本，不符合经济效益原则。基于此，笔者认为，赋予执行和解一定的法律效力是有其实践需要的。对于其法律效力的界定，根据当前立法趋势以及借鉴英美法系“合意判决”制度，建议在《民事诉讼法》执行和解规定中，增设一条关于和解协议实质审查的条款。该条款可规定为“当事人达成和解协议后，可向执行法院裁判机构，申请实质审查和解协议的内容，经审查，符合法律、法规规定的，执行法院裁定代替原生效法律文书的执行，且一次为限；原执行终结”。当事人向法院申请确认和解协议的效力，就当然具有通过和解协议代替原执行的意图，因此和解协议也将会被区分为申请确认的和解协议、以及不申请确认的和解协议。经司法确认后的和解协议代替了原生效法律文书，原执行当然终结。这种处理方法并没有侵害原生效法律文书的权威性，只是债权人对自己所拥有的已经法律确认债权的再处分。本建议中，一方面，达成和解的行为系“私法行为”,这与当前立法的观点并不冲突，只不过是授予当事人在达成和解后所享有的又一项权利措施，即申请确认的权利。同时，申请司法确认是一种诉讼行为，其受理审查的部门是具有裁判职能的部门，不是单纯仅具有执行权的执行人员。另一方面，当事人申请确认和解协议，表明其自愿放弃原执行，因此经司法确认后，视为当事人自动撤回原执行申请。撤回原执行的，原执行当然终结，当事人就没有权利申请恢复原执行。为了避免因新执行依据取代原执行依据而存在无限循环替代的可能，因对之设置“一次为限”的规定，即只准许当事人就某一已确定的债权债务关系，申请一次确认和解效力的权利。除此以外，赋予执行和解协议效力的前提，必须是双方当事人共同申请，执行法院不得主动进行实质审查。但可以对双方当事人进行释明，告知其两种措施不同的法律后果。对于司法确认后，当事人或第三人又就该协议提出异议的，应当依照审判监督程序处理。综上所述，赋予执行和解一定的法律效力，既有一定的理论基础，又符合当前的实际情况。因此，在尊重原执行的基础上，创设申请确认制度是可行的。二、赋予执行和解协议的可诉性对于未经司法确认的和解协议，其性质为一般和解协议，不具有诉讼法上的法律效力，是一种民事契约类型，应当受合同法调整。建议在《民事诉讼法》中增设一条关于一般和解协议可诉性的条款。一方面，通过该规定可以明确一般和解协议受实体法调整，另一方面，也可以扩大当事人寻求救济的途径。和解协议的可诉性分为两类，一类是债权人的另行起诉，另一类是债务人的异议之诉。其中，债权人另行起诉的做法在司法实践中已被采纳，最高人民法院通过个案的答复也肯定了执行和解协议的可诉性。例如：最高法院经济庭(当时内设执行组)致广东省高级法院的经他字第(1995)2号函，最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》，最高法院执行工作办公室《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》等司法解释都明确当事人可以执行和解为依据提起诉讼黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，《人民司法》2005年第11期。黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，《人民司法》2005年第11期。一种“摸着石头过河”的感觉。因此将债权人另行起诉的制度写入民事诉讼法是有必要的。债务人异议之诉主要是指当债务人认为原生效法律文书的实体权利与当前的权利现状发生冲突时，其可以通过诉讼的方式对抗原执行。在异议之诉中，债务人可以和解协议为由，请求执行法院中止原生效法律文书的执行。同时，将和解协议与原执行依据中的实体冲突，交由执行法院裁判部门处理。这种救济方式既维护了生效法律文书在法律上的确定力、约束力、执行力，为社会提供了一个确定的可预测、可持续的司法制度，又赋予债务人寻求救济的措施，保障体现自主意愿的和解协议的法律效力汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心》，《政治与法律》2006年第1期。因此该诉讼应当在执行程序终结前提起。由于对抗的是原执行，因此应由执行法院的裁判机构受理，例如可以由执行局中具有裁判权的法庭审理，不得由负责此案的执行人员审理。但是，考虑到审执分离这一原理，执行异议之诉的实体争议部分应由相应的民商事业务庭审理，执行局中的裁判法庭来确认是否应当中止执行。对于在审理异议之诉过程中，原执行是否应当中止，我国台湾地区持否定说，“如系执行程序终结后裁判确定，纵系排除强制执行之裁判，亦无从撤销已为之执行处分，债务人只能另行请求债权人返还不当得利或赔偿损害，以资救济”杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第194页。杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第194页。异议之诉审理期间，原执行应当中止。异议之诉的目的在于对抗原执行，如果不中止执行，则有可能造成“迟来正义”现象的出现，无端地浪费了司法资源。尽管异议之诉不同于一般之诉，具有快捷、简易的审理特性，但是这不能成为不中止原执行的理由。否定说的理由主要是在于，强制执行权是公权力，非经裁判确定的法定事由，不得随意对抗。未经司法确认的和解协议为一般契约，不得直接对抗原执行。对于这种看法，笔者认为有其一定道理。因此，建议设立债务人提起异议之诉后，应向执行部门申请中止执行，并提供相应担保的制度。这样即可保障原执行恢复后顺利执行，又可以避免债务人合法权益受到侵害。结论本文通过梳理执行和解制度的基本理论、我国民事执行和解的现状与问题、执行和解救济等内容，全面进行分析后，建议在执行和解方面新设立两项制度。其一是确认执行和解协议效力制度。民事强制执行关系是债权人、债务人、国家机关三者之间的关系。执行和解作为缓解强制执行严苛性的措施，其关系不应当仅是债权人、债务人的关系，而可以与一般强制执行一样，成为三者