【优秀WORD硕士论文】商标侵权诉讼中合理使用抗辩研究

PAGE1商标侵权诉讼中合理使用抗辩研究（硕士论文摘要）商标合理使用是对商标专有权利的一种限制。在商标侵权诉讼中，被控侵权人可利用商标合理使用抗辩事由，对抗商标权人的侵权诉求。本文重在对商标的商业性合理使用进行论述。首先介绍了商标合理使用的概念及意义；随后通过案例分析，归纳出商标合理使用在司法实践中的几种类型；继而结合案例，分析探讨了商标合理使用的司法判断标准，对商标合理使用的正确运用和适用，向被告和司法机关提供了几点建设性的参考意见。全文分为导言、正文和结论三部分，正文分为四章。第一章探讨了商标合理使用的法律内涵及其在商标侵权诉讼中的抗辩意义。通过商标法的符号学分析，笔者认为商标合理使用本质上是一种非商标意义上的使用。所谓的商标合理使用是指，未经商标权人许可，在非商标意义上使用他人的商标，而不视为侵犯商标权的一种行为。商标合理使用抗辩的意义在于维护善意使用人的正当权益，促进竞争，保障消费者权益。第二章笔者通过对我国《商标法实施条例》公布实施以来部分案例的整理，归纳了司法实践中商标合理使用抗辩的类型。主要有地名商标合理使用抗辩、通用名称合理使用抗辩、描述性词汇合理使用抗辩、企业名称合理使用抗辩等商标合理使用抗辩情形。第三章分析探讨了商标合理使用的司法判断标准。笔者认为，在进入商标合理使用抗辩审查之前，法院应对原告提供的混淆证据进行初步审查；其次要审查被告主观上是否善意、使用方式是否是非商标意义上的使用，并借用函数分析法论述了“不会造成混淆可能”不应当作为商标合理使用的构成要件，要求被告在诉讼中举证证明。第四章在前面三章讨论的基础上，向被告和法院提出了几点处理合理使用抗辩情事的建议。对被告而言，要积极举证其使用是出于善意，使用方式是为了说明自己的商品或服务的非商标意义上的使用；对法院而言，考量被告是否在先使用、是否不得不用、是否是符合商业惯例的使用等判断被告使用是否出于善意；考量被告是否用作商标、是否突出使用他人商标等来判断其是否是非商标意义上的使用，满足“善意使用”和“非商标意义上使用”两点要件即可认定合理使用抗辩成立。[关键词]商标合理使用侵权抗辩ResearchontheFairUseDefenseinTrademarkInfringementLawsuit（Abstract）Trademarkfairuseisalimitationonexclusiverightofthetrademark.Intrademarkinfringementlitigation,thedefendantcanmakeuseoftrademarkfairusedefenseagainstthetrademarkinfringementclaimswere.Thisarticlefocusedonthecommercialtrademarkfairuse.Firstintroducedtheconceptoftrademarkfairuseanditssignificanceinlitigation;thensummarizedseveraltypesoftrademarkfairuseinthejudicialpracticebycaseanalysis;afterthat,analysisthecriterionofthetrademarkfairuseinjusticewiththecombinationofcases;atlastprovidedthecourtandthedefendantafewconstructivesuggestions.Thefulltextisdividedintoanintroduction,bodyandconclusions,andthebodycomposedoffourchapters.Thefirstchapterdiscussesthemeaningofthetrademarkfairuseanditssignificanceintrademarkinfringementlitigation.Onecangrasptheessenceoftrademarkfairusebythesemioticanalysisoftrademarklaw.Trademarkfairusemeansthatitshouldnotbeconsideredasaninfringementwhenpeoplemakeuseofthetrademarksinthesenseofnon-trademarkusewithoutthepermissionofthetrademarksowners.Trademarkfairusedefenseistomaketherightsholdersandthepublicinterestsbalanced,promotecompetitionandprotectconsumerinterests.ChapterIIsummarizesseveraltypesoftrademarkfairuseinthejudicialpracticebycaseanalysis.Itincludestopographictrademarksfairuse,commonnametrademarksfairuse,descriptionfairuse,tradenamefairuse,trademarkofsurnamefairuse,etc.ChapterIIIfocusesonthetrademarkfairusejudicialcriteria.Intheauthor’sopinion,theevidenceofconfusionprovidedbyplaintiffshouldbereviewedbeforethetrademarkfairusedefense;followedbyexaminationwhethertheuserisingoodfaithornot,whetheritisanuseofnon-trademarksense,"willnotleadtotheriskofconfusion"shouldnotbetakenasanelementsoftrademarkfairuse.Thefourthchaptergivesafewsuggestionstothecourtandthedefendantsaccordingtothepreviousthreechapters.Tothedefendant,he’dbettertrytofindtheevidencetoshowhisgoodwill,andhisusingistoexplainthegoodorservice.Tothecourt,itshouldalsobefocusingonthesetwopointsexecutingacriticalexamination.[Keywords]TrademarkFairuseInfringementdefensePAGE35目录TOC\o"1-3"\u导言 1第一章商标合理使用及抗辩意义 2第一节商标合理使用的法律内涵 2第二节商标合理使用的抗辩意义 5第二章商标合理使用抗辩的司法实践 7第一节地名商标合理使用抗辩 7一、地理标志合理使用抗辩 8二、房地产地名合理使用抗辩 9三、其他地名商标合理使用抗辩 9第二节通用名称合理使用抗辩 10第三节描述性词汇合理使用抗辩 12第四节企业名称合理使用抗辩 13第五节其他合理使用抗辩 14第三章商标合理使用的司法判断 16第一节商标合理使用的司法判断前提 16第二节商标合理使用的司法判断标准 18一、善意使用 18二、非商标意义上使用 22三、使用效果不以“没有造成混淆可能”为必要 24第四章商标合理使用抗辩的司法建议 28第一节对被告合理使用抗辩的建议 29第二节对司法机关合理使用判断的建议 30结语 32参考文献 33后记 35商标侵权诉讼中合理使用抗辩研究导言2004年12月20日，江苏省高级人民法院就南京金兰湾房地产开发有限公司（以下简称金兰湾公司）不服南京利源物业发展有限公司（以下简称利源物业公司）商标侵权诉讼案二审结果的再审，作出了判决：金兰湾公司对涉案商标的使用不会引起相关公众的混淆、误认，是正当、合理使用，撤销原二审民事判决，维持原一审民事判决，即驳回被申请人利源公司的诉讼请求，最终认定金兰湾公司的使用不构成对商标权人专有权利的侵犯。此案是我国法院支持被控侵权人商标回顾案情：2001年，利源物业公司以金兰湾公司开发的高层住宅楼盘冠名为“百家湖·枫情国度”，并以这个名称进行广告宣传侵犯其“百家湖”商标权为由向法院提起诉讼，将金兰湾公司推上了被告席。南京市中级人民法院审理认为，被告对“百家湖”的使用目的在于指示楼盘位置，是对“百家湖”地名的善意合理使用，同时不会造成普通消费者的混淆，驳回了利源物业公司的诉讼请求。利源物业对此不服提起上诉，江苏省高级人民法院二审认为，金兰湾公司在销售商品房的广告及楼书上使用“百家湖”文字，使用方式超出了合理使用的范畴，不是善意使用，侵犯了利源物业的商标权。金兰湾公司对二审判决不服，向江苏省高级人民法院申请再审，于是出现了前述的再审结果。（2001）宁知初字第196号；（2002）苏民三终字第056号；（2004）苏民三再终字第001号。由此案件可以看出，在一审、二审和再审过程中，对金兰湾公司使用“百家湖”商标的行为是否是合理使用，法院在认定上曾几度反复，这一现象说明在我国商标侵权司法实践中，有关合理使用的判断（2001）宁知初字第196号；（2002）苏民三终字第056号；（2004）苏民三再终字第001号。尽管在我国2001年修订的《商标法》中没有写入商标合理使用条款，但《商标法实施条例》第四十九条对其进行了规定：注册商标中含有的本商品通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其它特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人合理使用。该条款是被告在商标侵权诉讼中进行合理使用抗辩的主要法律依据之一。法院在司法实践中适用这一原则来定分解争的案例很多。笔者通过北大法律信息系统检索到，从2002年9月起至2008年3月止，收录入系统的商标侵权纠纷共有400个，被告适用商标合理使用来进行抗辩的案例有55个（除去一审与二审实际是同一商标侵权纠纷的情况，实际上有43个）之多，在这些案例中，还有商标合理使用的行政诉讼案件北京市高级人民法院（2005）高行终字第162号，浙江省食品有限公司不服国家工商行政管理总局商标局商标管理行政批复案，涉案商标为“金华火腿”。北京市高级人民法院（2005）高行终字第162号，浙江省食品有限公司不服国家工商行政管理总局商标局商标管理行政批复案，涉案商标为“金华火腿”。浙江省杭州市中级人民法院民事裁定书（2004）杭民三初字第391号，金华市火腿有限公司诉浙江省食品有限公司商标侵权纠纷案，涉案商标“金华火腿”；江苏省南京市中级人民法院民事裁定书（2007）宁民三初字第211号，南京大学出版社诉武汉亚新地学有限公司请求确认不侵犯商标权纠纷案，涉案商标“一点通”。第一章商标合理使用及抗辩意义我国知识产权立法起步较晚，制度建立初期重在对权利的保护，这在商标法中也有充分体现。直到2001年《商标法》修订，我国尚未对商标合理使用行为进行规制。但随着商品经济的发展，商标合理使用现象逐渐增多，这种现象引起了学者的重视和思考，为寻求商标私有权利与公共利益之间的平衡，于是借鉴其他国家经验引入“商标合理使用”（TrademarkFairUse）的概念。我国《商标法实施条例》第四十九条采用的是“正当使用”的说法，但在理论界还是习惯于称之于“商标合理使用”。第一节商标合理使用的法律内涵合理使用一般被认为是对知识产权权利人专有权利的一种限制，是对专有权人的私权与社会公共利益的一种平衡制度设计冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第345页。。《TRIPS协议》第十七条规定“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法利益。”这一条款在我国2001年修订的《商标法》中并未体现，但在《商标法实施条例》第四十九条进行了规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人合理使用。”这一条被认为是商标侵权诉讼中维护合理使用人权益的法律依据。冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第345页。商标合理使用制度始创于国外，近年来开始引起国内学者的关注。对于什么是商标的合理使用，从学者们的著书立说上来看尚无一个统一确定的概念。如有学者将商标合理使用的界定限制在叙述性合理使用范畴，认为所谓商标合理使用是指在顾及商标所有人及第三方的合法利益的情况下，对叙述性词汇的合理使用；武敏：《商标合理使用制度初探》，载《中华商标》2002年第7期。或者认为商标合理使用是在经营活动中以善意的方式使用叙述性商标，不视为侵犯商标专用权的行为。吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第589页。也有学者不局限于叙述性合理使用范畴，如认为商标合理使用有广义和狭义之分，并进一步定义广义的商标合理使用是指未经允许，基于正当目的使用权利人的商标的合法的事实行为，该行为不视为侵权。傅钢：《商标的合理使用及其判断标准》，载《中华商标》2002年第12期。或者简要定义为：在一定条件下使用他人的注册商标，不视为侵犯商标权的一种行为。王莲峰著：《商标法学》，北京大学出版社2007年版，第118页。还有学者将合理使用范围扩大化，将其定义为“武敏：《商标合理使用制度初探》，载《中华商标》2002年第7期。吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第589页。傅钢：《商标的合理使用及其判断标准》，载《中华商标》2002年第12期。王莲峰著：《商标法学》，北京大学出版社2007年版，第118页。冯晓青：《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第490页。根据不同的标准，可对商标合理使用进行不同的分类。这里为说明问题方便，笔者拟采用以合理使用方式为标准进行分类的方法。以使用方式为标准，商标合理使用可划分为：叙述性合理使用、指示性合理使用、比较广告以及新闻报道、滑稽模仿等。叙述性合理使用实质在于，构成该商标的词汇本来是一种叙述性词汇，其经过长期使用，取得一种不同于其本来含义的“第二含义”，在事实上具有区别作用，因此被允许注册，其他人在该词汇的本义上使用该词汇不应被禁止。指示性合理使用系美国在司法实践中首创，主要是为了顾及一般公众了解与产品有关的真实信息，而对商标权作出的限制。黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版，第164-172页。一般认为叙述性合理使用是被告使用原告的商标描述被告的商品或服务，指示性合理使用是被告使用原告的商标以指示原告的商品或服务。魏森著：《商标侵权认定标准研究》，中国社会科学出版社2008年版，第296页；邱进前：《美国商标合理使用原则的最新发展——theBeachBoys一案评析》，载《电子知识产权》2005年第5期。笔者认为，借用商标黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版，第164-172页。魏森著：《商标侵权认定标准研究》，中国社会科学出版社2008年版，第296页；邱进前：《美国商标合理使用原则的最新发展——theBeachBoys一案评析》，载《电子知识产权》2005年第5期。商标实际上是一种具有指代功能的符号。从传统的三元结构来说，由能指、所指和对象构成。其中，能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品或服务的出处或商誉，对象即商标所附之商品或服务。彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第64-83页。无论是商标叙述性合理使用、指示性合理使用，或者比较广告，以及对商标进行的新闻报道、滑稽模仿，新闻评论等，合理使用之所以“合理”，其本质乃在于，合理使用人对商标的使用是一种非商标意义上的使用，即使用人对商标权人商标有形标志的使用，不是借“能指”这个有形标志以指向“所指”和“对象”，也就是说使用人不是借商标权人的彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第64-83页。对叙述性合理使用而言，不存在由“能指”（即商标有形标志）指向“所指”（即出处或商誉）或“对象”（即所附之商品或服务）的关系此处仅是针对商标权利人的商标标志而言的。实际上，合理使用人还会使用自己的商标来指示自己商品或服务的来源，此时这一关系还是存在的。，使用人使用的只是一个长得与商标相同的符号而已，其并不承载与商标权人商品或服务以及出处或商誉有关的任何信息，也不承载与使用人商品或服务及出处或商誉有关的信息，它只是大家平常使用的一个具有普通含义的词汇而已，也就是通常所言使用人是在商标的本来意义上（即第一含义上）使用，而商标权人是在商标的第二含义上使用商标；而对指示性合理使用来说，被告使用原告商标标识时，该标识承载了商标一般所承载的意义，表面上看“能指”（即商标有形标志）指向“所指”和“对象”（即前面所述指示原告的商品或服务），但经过分析不难发现，对相关公众而言，这实际上是一层被隐藏或者说是无效的关系。相关公众选择这类商品或服务时，实际起指示区分来源作用的标志不是商标权人的标志，而是合理使用人的商标或其他；此处对商标权人商标的使用只是为了告知一般公众使用人提供此处仅是针对商标权利人的商标标志而言的。实际上，合理使用人还会使用自己的商标来指示自己商品或服务的来源，此时这一关系还是存在的。同理对比较广告、滑稽模仿以及新闻报道和评论中的合理使用进行分析，也可得出使用人是在非商标意义上使用商标权人商标的结论。由此可见，合理使用人对商标权人商标的使用不是商标意义上的使用，其目的或者是为描述自己商品或服务的性质特征，或者是为说明自己提供的商品或服务与商标权人的商品或服务之间配套关系，告知一般公众真实信息，又或者是为了新闻报道，戏谑评论之需要。故笔者认为将商标合理使用定义为“非商标意义上的使用”抓住了合理使用的本质。因此，商标合理使用可定义为：未经商标权人同意，在非商标意义上使用他人的商标，不视为侵权的一种行为。第二节商标合理使用的抗辩意义商标的基本功能在于指明商品或服务的来源，商标法的宗旨是防止消费者在商品或服务来源上的混淆。李明德著：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第231页。但商标法并不仅以保护商标专用权人的利益为最终目的，同时还要兼顾消费者及其他生产者、经营者的公共利益。我国《商标法》第一条规定“为了加强商标管理，保护商标专用权，促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”而美国传统商标保护理论以职责混淆为核心，认为标记本身并没有意义，只有在和特定商品和特定商誉相联系时才值得保护。商标只是提供一种信息，降低消费者搜索商品的成本，因此关键是保护公众，而不是商标所有人，充其量是在保护公众获取正确信息意义上保护商标所有人。李明德著：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第231页。黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第58页。转引自董炳和、谭筱清等著《商标法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版，第195页。由上可见，我国商标立法目的强调保护商标权人利益与保障消费者和生产经营者利益并重，而美国则更强调对消费者的保护，将对商标所有人的保护视作对消费者保护的副产物。但不管是哪一种立法目的，都明确了要对商标权人的权利进行一定的限制。商标合理使用即是对商标专有权利行使的一种限制，是兼顾商标权人的专有权利与社会公共利益的一种平衡制度设计。因此合理使用抗辩作为被告对抗商标专用权人的一种武器，在商标侵权诉讼中意义重大。首先，商标合理使用抗辩有助于维护善意使用人的正当权益。现代商标立法的一个趋势是，允许商标注册中包含非显著部分，允许取得显著性的叙述性乃至通用性词汇注册。黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版，第164页。因此许多原本属于公共领域的叙述性词汇进入商标法领域，在获得“第二含义”黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版，第164页。“严格来说，商标所有人对能指本身不享有任何权利，事实上，离开了所指和对象，能指本身不能成其为商标，也不足以产生商标权。然而，商标所有人在取得注册后为了扩大其财产权保护范围，总试图将商标权界定为针对能指本身的排他权，而不考虑其是否代表着商誉或者标示着产品出处。”彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第68页。也就是说商标权人总试图将取得注册的商标标志垄断使用，而不论其是否彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第68页。允许善意使用人合理使用商标标志正是要打破商标权人的这种垄断企图。因此在被诉侵权时，合理使用抗辩使得使用人能够与商标专用权人对抗，维护自己的合法权益。“商标法过去没有允许过，而且也不会在将来允许商标权人在防止混淆的含义之外，将商标或构成商标的要素垄断起来。”李明德著：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第231页。其次，商标合理使用抗辩有助于促进竞争，维护消费者权益。使用商标权人的商标说明自己提供的商品或服务，一般发生在使用人提供的商品或者服务是商标权人商品或服务的零配件或配套服务的情形下。假如这种情况下禁止使用人使用商标权人的商标，一方面将会使使用人很难对自己的商品或服务进行说明，由此会导致竞争成本的增加并最终阻碍竞争，同时也会增加消费者的搜寻成本；另一方面也会导致商标权人凭借自己的垄断地位，对上下游商品和服务进行垄断，最终损害消费者利益。因此允许被告合理使用他人的商标，有助于防止商标权人垄断市场，促进竞争者为消费者提供更多的产品，维护公平竞争秩序，最终保障消费者利益。再者，商标合理使用抗辩有助于保障消费者的知情权。消费者知情权不仅表现在对商品或服务的来源了解上，同时还表现在言论自由方面。“商标的保护任何时候都不应该以牺牲言论自由为代价。”黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版，第181页。通过传统媒介或新兴媒介了解商品或服务的质量、来源、价格、性能比较等信息，是消费者的权利；同时根据自己的直接或间接经验对商品或服务及其提供者进行评论，也是消费者的表达自由，因此，在以上新闻媒体及社会公众不可避免要用到商标的情况下，允许进行合理使用，免除其侵权之忧，对保障消费者的知情权和言论自由黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版，第181页。第二章商标合理使用抗辩的司法实践自我国《商标法实施条例》第四十九条对商标合理使用作出规定以来，在商标侵权诉讼中应用这一规定来定分解争的案例已有很多。如前所述，笔者通过北大法律信息系统检索到，2002年9月起至2008年3月止（《商标法实施条例》2002年8月3日公布，2002年9月15日起施行），收录入系统的400个商标侵权纠纷中，被告用商标合理使用来进行抗辩的案例有55个。笔者通过对这些案例的梳理，根据商标类型的不同，整理归纳出司法实践中可能存在的商标合理使用情形，如地名商标的合理使用、通用名称的合理使用、描述性商标的合理使用、企业名称的合理使用等。以下将结合典型案例一一加以说明。第一节地名商标合理使用抗辩地名是指标示自然形态或者地理区域的符号崔艳等：《地名商标合理使用的构成要件》，载《中华商标》2007年第6期。，顾名思义地名商标就是指获准注册的商标符号中含有标示自然形态或者地理区域之类符号的商标。如“青岛啤酒”、“Americanstandard”，前面提及的“百家湖”崔艳等：《地名商标合理使用的构成要件》，载《中华商标》2007年第6期。我国对地名商标采取了限制注册的原则。《商标法》第十条第二款规定：县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。地名商标引发的商标侵权纠纷中主张商标合理使用抗辩的案例不少，笔者根据不同情形做了进一步细分。一、地理标志合理使用抗辩《商标法》第十六条第二款“地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、声誉或其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”我国目前主要是通过商标特别是证明商标来对地理标志进行保护。李宏军：《地名商标在商标法中的权利定位》，载蒋志培主编《专利商标新型疑难案件审判实务》，法律出版社2007年版，第134页。根据《商标法》第十六条的规定，地理标志可以作为证明商标或集体商标注册。但由于历史原因，目前的现状是部分本应当作为地理标志保护的商标被个人予以注册，由此引发第三人的使用被指侵权的案例发生。如围绕“金华火腿李宏军：《地名商标在商标法中的权利定位》，载蒋志培主编《专利商标新型疑难案件审判实务》，法律出版社2007年版，第134页。笔者注意到在收集的案例中，由“金华火腿”商标引发的纠纷共有三起，有请求法院认定侵犯商标专用权的民事案件（2003）沪二中民五（知）初字第239号。，有请求法院认定使用不构成侵权的消极确认之诉（2004）杭民三初字第391号。，还有不服国家工商行政管理总局商标局商标管理行政批复的行政诉讼案件北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第653号，北京市高级人民法院（2005）高行终字第162号。。在“金华火腿”商标侵权纠纷案中，被告在答辩中称“金华火腿”是原产地域名称，其使用出于善意，且“金华”是行政区域名称，“火腿”是产品通用名称，因此其使用是合理使用，不构成商标侵权。法院经审理认为，“金华火腿”经国家质检局批准实施原产地保护，是原产地域产品名称，商标权人无权禁止他人正当使用。被告获准使用原产地域专用标志，其有权依法使用，因此其目的在于表明原产地域产品的使用行为是正当使用，不构成侵权。本案中尽管被告提出了合理使用抗辩，但请求的是对“金华”地名和“火腿”通用名称的合理使用，而未明确请求地理名称合理使用抗辩。但从法院的判决中，我们不难看出，法院实际上是依地理名称合理使用来（2003）沪二中民五（知）初字第239号。（2004）杭民三初字第391号。北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第653号，北京市高级人民法院（2005）高行终字第162号。二、房地产地名合理使用抗辩房地产地名与房地产服务商标冲突属于新类型的商标侵权案例张颖雯：《房地产地名与房地产服务商标冲突的侵权判定——兼评张颖雯：《房地产地名与房地产服务商标冲突的侵权判定——兼评“东海花园”商标侵权案》，载蒋志培主编《专利商标新型疑难案件审判实务》，法律出版社2007年版，第97-105页。在笔者收集的这些案例中，由于标示地理位置而在开发的楼盘上使用地理名称被指侵权的案件就有四起这4起案件分别为：深圳市万科房地产有限公司与三联（天津）置业发展有限公司“东海岸、EASTCOAST”商标侵权纠纷案；深圳市美地置业发展有限公司诉上海龙仓置业有限公司等在开发小区门口、楼身和售楼广告上使用与其注册的不动产服务商标相似的图文标识“香榭里ChampsElysees”商标侵权案；北京世桥房地产开发有限公司与中国国际贸易中心有限公司侵犯“国贸”这4起案件分别为：深圳市万科房地产有限公司与三联（天津）置业发展有限公司“东海岸、EASTCOAST”商标侵权纠纷案；深圳市美地置业发展有限公司诉上海龙仓置业有限公司等在开发小区门口、楼身和售楼广告上使用与其注册的不动产服务商标相似的图文标识“香榭里ChampsElysees”商标侵权案；北京世桥房地产开发有限公司与中国国际贸易中心有限公司侵犯“国贸”注册商标专用权纠纷案；利源物业公司诉金兰湾公司侵犯其“百家湖”地名商标专用权案。笔者认为这类案件的审理，法院实际上是从合理使用和混淆误认两方面来判断是否构成侵权，合理使用的判断与混淆判断交错进行。通过说明被告的使用符合商业惯例来认定是正当使用，通过说明消费者注意力程度较高，不会造成相关公众对商品房来源产生混淆误认，最后得出不侵权结论。三、其他地名商标合理使用抗辩如在云南大江旅游漂流有限公司诉昆明风情国际旅行社有限公司侵犯“南盘江”注册商标专用权案（2004）昆民六初字第34号，（2004）云高民三终字第60号。中，被告对“南盘江”地理名称的使用只是为了说明自己旅游项目的目的地，这种使用被法院认为是符合商业惯例并且是必不可少的使用，因此合理使用抗辩成立。在灌南县预算外资金管理局、两相和公司诉陶芹“汤沟”商标侵权纠纷案（2006）连知初字第1号；（2006）苏民三终字第0094号。中，被告以涉案商标（2004）昆民六初字第34号，（2004）云高民三终字第60号。（2006）连知初字第1号；（2006）苏民三终字第0094号。第二节通用名称合理使用抗辩商品通用名称是指行业规范或社会公众约定俗成的对某一商品的通常称谓。通用名称本身是为了给行业的生产者或经营者在其生产或经营中共同使用的，行业内的生产者或经营者都有权使用。如果商品或服务的通用名称被某个生产者或经营者作为商标注册，他人不得在其商业活动中使用这些标志，这对其他生产者或经营者显失公平。工商标函字[2004]第45号，《国家工商行政管理总局商标局关于<商标法实施条例>第四十九条“工商标函字[2004]第45号，《国家工商行政管理总局商标局关于<商标法实施条例>第四十九条“正当使用”问题的函》，转引自曹中强，黄晖主编《中国商标报告》，中信出版社2004年第2卷（总第4卷），第81页。通用名称是一种公共资源，为经营者、消费者公知公用，原则上不允许被注册为商标，以避免相关公共资源被垄断独占，妨碍同行业其他竞争者正当合理地使用。但经过使用取得显著特征的，在“能指”已能唯一的指向“所指”和“对象”情况下允许注册，权利人在获准注册后无权禁止他人作为通用名称的合理使用。在笔者收集的案例中，主张通用名称合理使用抗辩的案例有十五例之多。如北京贺博体育经纪有限责任公司诉国家体育总局举重摔跤柔道运动管理中心侵犯“跤王”商标权纠纷案北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第61号。，法院通过被告提交的证据认定，“跤王”二字系人们对具有高超技艺的摔跤高手及摔跤比赛获胜者的称谓，名称中含有“跤王”二字的摔跤赛事在我国许多地区由来已久，故“跤王”二字应属通用名称范畴，被告的使用是正当使用，不会造成相关公众的误认；在北京汇成酒业技术开发公司诉北京皇家京都酒业有限公司北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第6141号。、诉北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第7292号。及诉北京市酒中久酒业有限公司北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第7293号。侵犯“甑馏”商标权纠纷案件中，法院根据被告的证据认定，对白酒的相关公众而言，甑馏是白酒的一种生产工艺及通过该工艺所得到的白酒的通用名称，被告的使用是合理使用；在北京长城广昊腐植酸厂诉北京金长城助剂厂“SPC”商标侵权纠纷（2006）海民初字第10506号。中，法院认定SPC已经成为石油行业中普遍认可的产品名称或代号，被告的使用是正当描述产品种类的合理使用行为；还有与面粉特定品质联系的“雪花”商标侵权案北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第61号。北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第6141号。北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第7292号。北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第7293号。（2006）海民初字第10506号。北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第1004号。（2007）海民初字第7134号。值得一提的是江阴市贝贝装饰有限公司诉中天农业发展（昆山）有限公司等“玉姑”商标侵权纠纷案（2005）苏中民三初字第0214号（2005）苏中民三初字第0214号。2001年3月28日，原告注册取得“玉姑YUGU”商标权利，有效期限为2001年3月28日至2011年3月27日，核定使用的商品类别为第31类，包括自然花、装饰用干花、植物用种苗、南瓜、西瓜种籽。被告之一台湾农友公司在涉案商标权利取得之前，培育开发出一种新甜瓜品种并将其命名为“玉姑”，在台湾获得新品种命名登记，并获得商标注册。1995年该品种被引入内地，2000年浙江省农作物品种审定委员会审定公告，确定该甜瓜品种名称为“玉姑”；其中1999农友公司曾就该商标在第31类上申请注册，包括菊花、辣椒、西瓜、甜瓜、南瓜等，被商标局驳回，核驳理由是“玉姑”是甜瓜的品种名称，禁用作商标。在原告商标公告期间被告农友公司曾提出过异议，商标局裁定异议理由不成立，对“玉姑YUGU”商标予以核准注册。原告在申请商标注册前曾向被告购买过其“玉姑”品种商品。原告在取得商标权后提起诉讼，请求法院认定被告的使用构成侵权并赔偿损失。法院在对该案的审理中，认为被告在洋香瓜种子包装袋上使用“玉姑”标识是正当使用，没有误导公众，不构成侵权，但在理由陈述部分，却又否认了被告的通用名称合理使用抗辩。法院认为，《商标法实施条例》第四十九条规定中“所称的通用名称是针对注册商标所保护的具体商品而言的，即只有他人在与“玉姑YUGU”商标核定使用商品相同的商品上使用的通用名称，注册商标专用权人才无权禁止他人正当使用，如果他人在与“玉姑YUGU”商标核定使用商品相类似的商品上使用的通用名称，则不能对注册商标专用权人的权利范围予以限制”。玉姑是洋香瓜（即甜瓜）种子的通用名称，不是使用在涉案商标核准使用的商品上，因此《商标法实施条例》第四十九条不能适用，被告主张系对通用名称的合理使用抗辩不能成立。一方面，法院认定被告的使用是合理使用；另一方面又否认适用《商标法实施条例》第四十九条来认定，这在某种程度上是存在一定矛盾的。如前所述，我国《商标法》没有对合理使用作出相应规定，法院在法律适用中能找到的唯一的依据只有《商标法实施条例》第四十九条，法院一方面承认合理使用，但另一方面又不是适用第四十九条来认定，就本案来说实在是一个无奈之举。这也在一定程度上说明了现有法律还有待于进一步完善。笔者认为就本案而言，玉姑作为甜瓜种子的品种名称，本不应当核准在相同或类似商品上注册；即便要注册，也应当是在其经过使用获得显著性后方才可以注册，如此就不会有前述使法院陷入两难境地的案件出现了。第三节描述性词汇合理使用抗辩所谓描述性商标，是指以直接表示商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的普通词汇注册的商标。该类商标由于显著性弱，在获得显著性并被注册后，不得阻止他人在商标的“第一含义”上使用该词汇。关于商标描述性使用的案例也有一些。如在利勃海尔－国际德国有限公司诉上海国美电器有限公司等商标侵权纠纷案（2007）沪一中民五（知）初字第295号。中，被告在商品上使用了与原告商标相同的“biofresh”文字后被起诉，被告认为其使用是对商品生物保鲜功能说明的合理使用，法院根据被告使用的主观意图、使用方式以及不会造成混淆误认等，综合认定被告的使用是描述商品功能的合理使用行为；在李逢英诉湖南恒安纸业有限公司等侵犯注册商标专用权纠纷案（2006）一中民初字第15269号。中，被告认为其对“薰衣草”文字的使用是为了说明其产品香型的合理使用，法院最终对被告的这一说法予以认可，认定被告在被控侵权商品上标注“薰衣草”标识，是为了说明描述该商品香型这一特点，是直接说明描述商品本身特征的正当使用行为；在hoya株式会社等诉上海豪雅光学眼镜有限公司等商标侵权、不正当竞争纠纷案（2002）沪一中民五（知）初字第158号。中，被告认为其对“hi-lux”的使用是对产品透光特性说明的合理使用，这一抗辩理由也得到了法院的认可，（2007）沪一中民五（知）初字第295号。（2006）一中民初字第15269号。（2002）沪一中民五（知）初字第158号。第四节企业名称合理使用抗辩在笔者收集的案例中，重庆美意电器（以下简称美意电器）有限公司诉重庆三峡电器有限责任公司（以下简称三峡公司）和广安市超臣实业有限公司（以下简称超臣公司）“三峡”商标侵权纠纷案（2005）渝一中民初字第272号，（2005）渝高法民终字第198号。涉及到企业名称的合理使用。该案中，“三峡”商标于1981年被核准注册，原告美意电器2004年经受让取得商标专用权，有效期至2013年2月28日。被告三峡电器是成立于1978年后经改制的企业，自成立以来即以“三峡电器”字样作为企业形象标识，以四个字等大的形式使用于企业形象宣传和生产产品上。三峡公司与超臣公司签订有《OEM合作协议》及《商标使用许可合同》，允许超臣公司在洗衣机产品上使用其“丰峡”商标和企业名称“重庆三峡电器有限责任公司”及形象标识“三峡电器”，超臣公司在使用中突出使用了“三峡”字样，后两被告被诉侵权。本案一审法院审理认为原告的“三峡”商标显著性弱，被告享有企业名称权，不会造成混淆等，依《商标法》第五十一条、《商标法实施条例》第四十九条等作出不侵权判决。二审法院审理认为，三峡公司使用‘三峡电器’字样早于美意公司的第151442号‘三峡’注册商标，具有在先的企业名称字号权利，因此，三峡公司在使用‘三峡电器’字样时虽然使用了二字，但其使用在先，依照保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用原则，即在将四个字等大使用的情况下，不构成对美意公司第151442号‘三峡’注册商标专用权的侵犯（2005）渝一中民初字第272号，（2005）渝高法民终字第198号。该案实际上涉及到商标权与企业名称权之间的冲突问题。由于我国企业名称实行分级登记管理，各级工商局在其区域范围内核准企业名称，而根据《商标法》第二条规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，因此二者之间常会发生冲突。对这类冲突的处理，一般采用“保护在先权利和维护公平竞争”的原则。“保护在先权利”，并不意味着在保护一种权利的同时彻底否定另一种权利，除非有确切的证据证明在后权利人有故意搭便车或进行不正当竞争的恶意；否则，无论企业名称权在先还是在后取得，其权利人在规范使用的情况下，都不构成对商标专有权利的侵犯。这可以理解为是企业名称权的正常行使，但换一个角度来说，其实际上也是对商标的一种合理使用情况。因此在企业规范使用自己的企业名称时，可以对抗商标权人的侵权诉求。第五节其他合理使用抗辩以上所述是几种比较常见的商标合理使用抗辩类型，在实际生活中，还有其他种相对较少或者较难归类的商标合理使用类型。如姓氏商标合理使用抗辩；销售商品、提供服务时，为说明来源、指示用途或零部件配套等在必要范围内使用他人注册商标的使用等。姓氏商标是指主要由普通的个人姓氏构成的商标。纯粹的姓氏由于主要被认为是在区别商品或服务的提供者而不是它们的出处，一般不会取得注册保护，但取得“第二含义”的除外。而且注册时一般要求使用本人的姓氏。在笔者从检索系统收集到的这四十几个案例中，没有看到因为姓氏商标引起纠纷的案例。但通过其他一些资料和文献，看到有被告主张姓氏商标合理使用抗辩的案例出现。如四川德阳谭氏餐饮连锁有限公司诉上海譚氏官府菜餐饮发展有限公司商标侵权纠纷。（2006）沪高民三（知）终字第8号。销售商品、提供服务时，为说明来源、指示用途或零部件配套等在必要范围内使用他人注册商标的使用，即指示性合理使用。我国《商标法实施条例》仅对叙述性合理使用作出了规定，对指示性合理使用没有提及，但司法实践中实际上也在运用。如沃尔沃商标控股有限公司诉瑞安市长生滤清器有限公司商标侵权纠纷案陈惠珍：《“FORVOLVO”与商标合理使用辨析》，载《电子知识产权》2006年第11期。，该案中被告在其生产的滤清器产品上以醒目的、大号的英文标有“FORVOLVO”字样后被起诉；卡特彼勒公司诉瑞安市长生滤清器有限公司商标侵权纠纷案中（2006）浦民三（知）初字第122号。陈惠珍：《“FORVOLVO”与商标合理使用辨析》，载《电子知识产权》2006年第11期。（2006）浦民三（知）初字第122号。其它难以归类的情形，如汉都公司诉TCL集团公司侵犯注册商标专用权案（2002）徐知初字第3号；（2003）苏民三终字第025号。。该案中汉都公司享有“千禧龙”注册商标权利，TCL公司于1999年12月18日至2000年1月30日在全国一些城市开展了以“千禧龙大行动”为主题的宣传促销活动，并在活动中使用了“千禧龙大行动”字样及龙形图案，TCL公司认为其使用是一种合理使用，不构成侵权。一审认定TCL公司的行为侵犯了原告的商标权，TCL不服判决提起上诉。二审法院就TCL公司的使用行为是否侵权向最高人民法院请示，最高人民法院在对该请示的批复中指出：判断在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字是否侵犯商标专用权，应当以这种使用行为是否容易造成相关公众对商品或服务的来源产生混淆，是否借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益，或者是否对注册商标专用权造成其他损害为标准进行。（2003）民三他字第4号，《最高人民法院关于对TCL集团公司在产品促销活动中使用与汉都公司注册商标相近的“千禧龙”文字是否构成商标侵权请示的批复》，转引自曹中强，黄晖主编《中国商标报（2002）徐知初字第3号；（2003）苏民三终字第025号。（2003）民三他字第4号，《最高人民法院关于对TCL集团公司在产品促销活动中使用与汉都公司注册商标相近的“千禧龙”文字是否构成商标侵权请示的批复》，转引自曹中强，黄晖主编《中国商标报告》，中信出版社2004年第1卷（总第3卷），第127页。关于此案其实并不能直接适用《商标法实施条例》第四十九条来认定是否是合理使用行为，法院在认定中虽也提到被告的使用是将涉案商标作为叙述性词汇使用，是正常使用，但从我国现行法律上是找不到依据支持的，因为现行第四十九条并没有将这种情况涵盖在内。但法院通过说明被告的使用并不会造成相关公众的误认混淆，也可以得出不侵权的结论。关于商标的合理使用抗辩，还有许多笔者在此尚未列举到的其他形态的抗辩情形，如比较广告，在新闻报道、新闻评论或者滑稽模仿等所谓的非商业性合理使用等，这些在我国目前的司法实践中尚比较少见，但进行法律规制的必要性已有较多人论述。由于这不是本文所旨在讨论说明的，在此不多加赘述。第三章商标合理使用的司法判断尽管我国《商标法实施条例》对合理使用作出了规定，但在司法实践中究竟该如何适用这一条款，却没有进行明确。笔者对收集的案例进行分析发现，各个法院在适用这一规则时比较混乱，如有的在适用这一条款时根本不多做分析，就直接得出合理使用的结论北京市第二中级人民法院民事判决书（2008）二中民初字第61号；（2002）徐知初字第3北京市第二中级人民法院民事判决书（2008）二中民初字第61号；（2002）徐知初字第3号，（2003）苏民三终字第025号。（2006）徐民三初字第16号；（2005）徐民三初字第13号。第一节商标合理使用的司法判断前提司法机关在判断商标合理使用抗辩成立与否之前，是否应当先进行混淆可能的初步判断，涉及到适用商标合理使用原则来解决争议的前提问题以及举证责任的分配。美国关于商标合理使用的立法与司法实践相对较发达，他们的一些好的经验和做法值得我们思考和借鉴。根据美国《兰哈姆法》第1114(1)条的要求，在提起商标侵权诉讼时，原告必须是适格主体并且拥有有效的商标权利，即商标权利基础；原告必须证明被告的这种使用可能造成（相关公众）的混淆、误认或欺骗，即商标侵权事实。在KPPermanentMake-upInc.v.LastingImpressionInc一案案情和最高院判决详见：/supct/html/03-409.ZS.html，访问时间2008年12月19日。中（关于该案，将在后续第二节司法判断标准的分析中详细说明），美国最高法院认为，被告在进行合理使用抗辩时无需证明“不会造成混淆可能”，理由之一就是：原告在满足前述两个要求前提下，被告可以提出包括合理使用在内的九个抗辩理由来反驳原告的主张，因此若原告想要在商标侵权诉讼中胜出，就必须证明存在混淆可能。邱进前：《案情和最高院判决详见：/supct/html/03-409.ZS.html，访问时间2008年邱进前：《美国商标法定合理使用原则——评KPPermanentMake-up.Inc.V.LastingImpression.Inc.案》，载《中华商标》2005年第5期。而在对我国诸多主张商标合理使用抗辩的商标侵权案件判决书研读中，笔者发现法院一般首先会对权利主体及权利基础进行审查认定，但在对被告的合理使用抗辩进行判断之前，对原告提供的造成混淆可能的证据是否进行审查上做法不一。有些法院在审查合理使用抗辩前对原被告的涉案商品是否类似、涉案商标使用情况、被告对涉案标记的使用情况以及商品销售渠道等会进行一个初步的比较说明；而有些法院省去了这一步骤，不作过多说明就直接进入合理使用抗辩的审查。从理论上讲，如前所述，商标权人提起商标侵权诉讼并想取得胜诉结果，首先要做到两点：第一，证明权利基础的存在。即要证明自己是适格的诉讼主体且拥有有效的商标权利；第二，证明商标侵权事实的存在。商标权人还要举证证明，被告的使用行为有可能会导致相关公众的混淆误认。若商标权人不能举证证明存在混淆的可能，被告根本无需进行任何抗辩，而由商标权人自行承担不利诉讼后果，在这种情况下，根本无进行合理使用抗辩之必要；若商标权人能举证证明可能会造成混淆（即便是较低程度的混淆可能），此时被告可以提出合理使用抗辩，反驳商标权人的侵权主张。法院若不进行混淆可能的初步审查，也就是说在对侵权事实是否存在尚不确定的情况下，就直接对商标合理使用抗辩进行判断，意味着免除了原告的举证责任；而在被告进行合理使用抗辩时，要求被告证明其必须是“没有造成混淆可能的使用”，则更是将这一举证责任不合理地转嫁给了被告，有违法律的公平公正原则。因此笔者认为，在进入商标合理使用抗辩审查之前，法院应对原告提供的存在混淆可能的证据，从混淆判断的几个参考因素，即商品的近似程度、销售渠道、原告商标的显著性、被告对商标的使用形式以及消费者注意力程度等各个方面，进行初步的检视判断。在有可能造成一定程度（哪怕是较低程度）的混淆的基础上，再来考量合理使用抗辩是否成立。第二节商标合理使用的司法判断标准最高人民法院尚未对商标合理使用问题进行司法解释，仅就个案对地方法院在适用该原则中遇到的问题作出过一些答复。北京市高级人民法院在2004年2月18日发布的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》京高法发[2004]48号。第19条，对商标合理使用的构成要件与行为表现给出了指导性意见：商标合理使用应当具备以下构成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务；（4）使用不会造成相关公众的混淆、误认。2006年3月7日《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》京高法发[2006]68号。京高法发[2004]48号。京高法发[2006]68号。然而司法实践中不乏将“使用不会造成相关公众的混淆、误认”作为合理使用构成要件的判例，也有法官在论述商标合理使用的文章中认为，“具体判断被告关于合理使用的抗辩是否成立时，还应考查被告的使用行为是否会构成相关公众的混淆或误认”，吕娜：《我国注册商标的合理使用制度》，载《人民审判》，2006年第5期。作者系江苏省高级法院法官。即将“不会造成混淆的可能”作为吕娜：《我国注册商标的合理使用制度》，载《人民审判》，2006年第5期。作者系江苏省高级法院法官。一、善意使用美国《兰哈姆法》第1115（b）（4）条规定，为满足叙述性合理使用的要求，被告应证明其同时符合三个条件：1、被告的使用是为了描述自己的商品或者服务；2、被告的使用是善意的、合理的；3、该使用是描述性的而非商标意义上的使用。我国台湾《商标法》第三十三条规定：凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名称或其商品或服务之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品或服务本身之说明，非作为商标使用者即为合理使用，不受他人商标权之效力所拘束。曾陈明汝著，蔡明诚续著：《商标法原理》，新学林出版股份有限公司2007年版，第98页。北京市高级人民法院两次解答中对商标合理使用的界定都明确将使用出于善意放在首要位置。毫无疑问，被告在主张合理使用抗辩时首先要证明自己的使用是出于善意、符合诚实信用原则的使用。这里涉及到善意的理解和认定问题。民法上的善意通常指“不知情”，恶意常解释为“明知且故意”。我国台湾学者指出，“商标法上的善意或恶意，不应与民法做相同的解释，因民法上的善意、恶意是以知情或不知情作为判断的依据，商标法上所称的善意、恶意，是指没有不正当竞争的意思，如冒用别人的商标来混淆或作为自己掠夺他人商誉之方法，就不是恶意。”李钦贤教授语，转引自余贤东：《商标合理使用——兼论商标不专用制度与商标权滥用》，逢甲大学财经法律研究所硕士论文，第24页。笔者在对案例的梳理中发现，有些法院先对被告的使用方式是否是突出使用进行说明，然后直接指出被告有或没有侵权的故意，说明被告的使用是善意或恶意。由于这里对“故意”没有进行明晰，容易让人产生误解。笔者认为此处应当理解为“是否有不正当竞争，搭便车”等意图。因为无论是我国《商标法》还是《专利法》都规定，被告不能以自己不知道权利人权利的存在、不知道自己的行为构成侵权为由而免责。修改后的《专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”言下之意只是说，在符合一定条件时销售者的赔偿责任可以免除，但是销售者的行为还是一种侵权行为。因此在我国不可能存在所谓“不知情”而免责的情况，商标权经注册产生，一经核准注册，即推定所有人都知道该权利的存在。也有部分法院在判决书中清楚写明了被告“没有利用他人注册商标进行不正当竞争的故意或意图”（2006）南市民三初字第17号，（2006）桂民三终字第34号；（2004）昆民六初字第34号，（2004）云高民三终字第60号。、“不存在误导公众的主观故意和客观行为”（2006）南市民三初字第17号，（2006）桂民三终字第34号；（2004）昆民六初字第34号，（2004）云高民三终字第60号。（2005）深中法民三初字第695号，（2006）粤高法民三终字第91号。（2003）沪一中民五（知）初字第170号，（2005）沪高民三（知）终字第2号。对于被告的使用是否是善意使用如何进行认定，也是一个比较棘手的问题。因为善意与否乃是被告的主观意图，使用人的主观意图无法直接判断。意图通过行为表现出来，要推测被告的意图是否是善意，则需要考量被告的使用方式，藉由被告的使用方式等来辅助判断其主观上是善意或恶意。（一）以符合商业惯例的方式使用说明善意如果被告以符合商业惯例的方式使用涉案商标，法院一般会认为其不存在主观上的恶意，或者说其使用是一种善意使用。如云南大江旅游漂流有限公司诉昆明风国际旅行社有限公司商标侵权纠纷，云南大江旅游漂流有限公司是涉案商标“南盘江”的商标权人，被告在介绍其经营的旅游项目时，将南盘江作为其旅游项目的目的地，在广告中使用了涉案商标文字。南盘江是云南省的一条河流。本案一审和二审法院均认定被告对涉案商标的使用是商标合理使用行为，不构成对商标权人权利的侵犯。其中，一审法院指出“被告在其使用有‘南盘江’文字的广告中，在明显位置（台头）都注明了被告自己的名称，在使用‘南盘江’文字时没有对原告采取不正当竞争措施的意图”；二审法院在判决中补充指明，被告“在广告显著位置标明了公司名称，对旅游目的地使用了惯常的表述方法，未夸大也未虚构、歪曲事实”，由此说明被告的使用是善意的。在深圳市万科房地产有限公司与三联（天津）置业发展有限公司商标侵权纠纷上诉案中（2005）深中法民三初字第695号；（2006）粤高法民三终字第91号。，二审法院最终认定被告的使用（2005）深中法民三初字第695号；（2006）粤高法民三终字第91号。而在灌南县预算外资金管理局等诉陶芹商标侵权纠纷案中，二审法院首先阐述了按照正常的商业惯例，商品的生产经营者若想表明商品与产地间的联系，一般会有的做法，接着说明被告的对涉案商标“汤沟”二字的使用不符合这种正常的商业惯例，不是单纯出于标记产地的必要，而是“具有攀附商标权人注册商标的商誉或知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图”，由此判断被告不是善意使用，因此判定被告的合理使用抗辩不成立，构成侵权。（二）在商标权取得前开始使用可能说明使用出于善意在我国，商标权利取得采注册主义，也就是说商标因注册取得专用权，对未注册驰名商标，仅给予有限限度内的保护。因此在我国《商标法》领域，实际上不存在如同专利法领域的所谓“在先使用权”。但如果被告早于涉案商标权利取得之前就已经开始使用并且规范地使用，一般也会有助于认定被告的使用是善意的。如石河子开发区天园农业科技有限公司与乌鲁木齐市常绿园种子有限公司“里格尔”商标侵权纠纷案中（2005）乌中民三初字第33号；（2005）新民三终字第39号。，一审法院查清了被告早在商标权利取得之前即已开始使用的事实，认为“商标专用权不得限制他人的在先权利（2005）乌中民三初字第33号；（2005）新民三终字第39号。江阴市贝贝装饰有限公司诉中天农业发展（昆山）有限公司等商标侵权纠纷案判决书中指出，“从农友公司在先将‘玉姑’标识作为商品名称使用且始终规范使用‘玉姑’标识看，农友公司没有搭乘原告‘玉姑YUGU’商品商誉及侵犯商标权的故意”；在深圳市美地置业发展有限公司诉上海龙仓置业有限公司等在开发小区门口、楼身和售楼广告上使用与其注册的不动产服务商标相似的图文标识侵权案中（2003（2003）沪一中民五（知）初字第170号，（2005）沪高民三（知）终字第2号。（三）被告不得不使用可能说明使用出于善意若被告不使用涉案标识就无法描述或说明自己的商品，这种情况下应当认定被告的使用是善意使用。这种不得不使用的情况在指示性合理使用中很常见。如“FORVOLVO”商标侵权纠纷案等（2005）浦民三（知）初字第40号。，一些汽车配件商或修理站对汽车生产商商标的使用。笔者注意到在“南盘江”商标侵权案中，法院也用到了“被告不得不使用”（2005）浦民三（知）初字第40号。在先使用和不得不使用并不必然得出使用人主观上出于善意的结论，但可以作为判断使用人主观意图的参考因素，然后结合商业惯例及使用人的使用方式等综合判断认定。二、非商标意义上使用要界定非商标意义上的使用，首先需要界定什么是商标意义上的使用。商标的基本功能在于指示商品或服务的来源，避免相关公众的混淆误认。“在商业活动中，使用商标标识表明商品来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。除《商标法实施条例》第三条所列举的商标使用方式外，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标识的商品及商品提供者有所认识的，都是商标的使用。”京高法发[2006]68号。所谓商标的使用，就是通过市场营销和广告宣传，使有形标志与特定出处和产品联系在一起，成为消费者认可并实际发挥作用的商标。能够让消费者将有形标志与特定产品或出处联系在一起的使用就是商标意义上的使用。用符号学术语来说就是，用消费者的眼光来看，“能指”（有形标记）指向了“所指”（商品或服务出处或信誉）和“对象”（商品或服务）的使用。京高法发[2006]68号。界定了商标意义上的使用范围，则不属于此范围的使用均可认为是非商标意义上的使用。如使用者只是为了描述或说明自己的商品或服务，比如质量、所用原料、功能用途、来自于某个地区等等一些特点，而不是借以表明商品或服务的提供者即来源的使用，应当认为是非商标意义上的使用。如何判断是否是“非商标意义上的使用”也是法院在司法实践中要面临的难题。不能因为使用人口头主张自己非作为商标使用，法院就予以认定，判断是否是非商标意义上的使用仍应以消费者的认知为标准。法院可以通过以下几点在实际审判来把握。（一）非作为商标使用所谓非作为商标使用，也就是使用人不是将涉案商标用作自己的商标。笔者认为应当从两方面来理解：一方面从被告自己的角度来说，不是把涉案商标作为自己的商标，使用在商品或服务上；另一方面从消费者的角度来说，不会导致消费者将涉案商标误认为是被控侵权商品或服务的商标。而且，实际审判中应当以消费者的认知为准。一般来说，被告在使用涉案商标说明自己的产品或服务时，凸显自己的商标，或者在使用自己的注册商标时标明“注册商标”或者注册标记（如eq\o\ac(○,R)或eq\o\ac(○,注)），不突出使用商标权人的商标，或者专门用文字提醒消费者注意其与商标权人之间不存在任何关系等，有助于法院认定其是“非作为商标使用”。如在汉都公司诉TCL集团公司侵犯注册商标专用权案中，被告答辩中称对涉案商标“千禧龙”不是作为商标使用，二审法院最终“从TCL集团公司宣传广告的布局、文字图形的总体上观察，TCL集团公司在宣传广告的醒目位置使用了“TCL王牌”，认定其属于对“千禧龙”文字的合理使用，不构成侵权。而在前面提及的灌南县预算外资金管理局等与陶芹商标侵权纠纷上诉案中，二审法院从视觉效果上认为“汤沟”二字比较醒目，同时被告虽然在自己的产品上使用了自己的商标“珍汤”二字，但与上述“汤沟”二字相比，其不仅字体很小，而且隐含在复杂的装饰图案中，不易察觉。根据判决书上的描述可以推断，从消费者的认知来看，被告实际上就是将涉案商标当作自己的商标在使用。（二）只是为了描述或说明自己商品或服务的使用虽然有学者认为叙述性合理使用中被告的使用是为了描述自己的商品或服务，而指示性合理使用中的使用是为了指示商标权人的商品或服务，但同时也承认指示性合理使用中被告的使用最终是为了描述说明自己的商品或服务。邱进前：《美国商标合理使用原则的最新发展——theBeachBoys一案评析》，载《电子知识产权》2005年第5期。如在前面对商标合理使用进行符号学分析时所述，合理使用人对涉案商标有形标记的使用不是为了表明自己所提供的商品或服务的来源，其使用目的只是为了描述或说明自己提供的商品或服务的性质特征，或者是为了说明自己提供的商品或服务与商标权人的商品或服务之间的配套关系。总之一句话，是为了向公众描述说明使用人自己的商品或服务，将信息提供给消费者。只是为了邱进前：《美国商标合理使用原则的最新发展——theBeachBoys一案评析》，载《电子知识产权》2005年第5期。“非作为商标使用”和“使用只是为了描述或说明自己的商品或服务”是“非商标意义上使用”这个问题的两个方面。二者表述的其实是一个意思，即要成立合理使用，使用人应当是非商标意义上的使用行为。三、使用效果不以“没有造成混淆可能”为必要笔者注意到，2006年北京市高级人民法院在关于商标侵权民事纠纷若干问题的解答中，对2004年解答中有关商标合理使用认定的构成要件作了一点小小的改动，删除了第四点“使用不会造成相关公众的混淆、误认”。商标合理使用是否应当以“不造成相关公众的混淆误认”为前提，国内不少学者在这个问题上持肯定态度，司法实践中也多将其作为成立合理使用的构成要件。即便在对商标合理使用研究比较发达的美国，就这个问题理论与司法界也有很大的分歧。美国法院在KPPermanentMake-upInc.v.LastingImpressionInc一案的审理中，反映了法院在这一问题上存在的分歧，最终最高法院通过立法目的等五个方面的理由阐述，统一了各法院在这个问题上的分歧。该案案情大致如下：原告KPPermanentMake-up，Inc.（以下简称KP公司）及被告LastingImpression，Inc（以下简称Lasting公司）是两家在持久化妆品领域的竞争者。二者在相同的产品上均使用了“MicroColor”标志。Lasting公司于1992年开始把“Microcolors”作为商标使用在其色素产品上，1993年申请注册为商标，1999年取得不可争议性资格。KP公司则早在1990年开始在传单中使用，并从1991年起在色素商品的瓶子持续使用“MICROCOLOR：BLACK”，1999年，KP公司开始在色素瓶及宣传单上使用“microcolor”。2000年Lasting向KP公司发出侵权警告函，KP公司于是向法院提起诉讼请求确认不侵权并主张有权使用“microcolor”。地方法院认为，被告KP公司没有使用microcolor作为商标，只是用来描述自己的商品，其使用比Lasting公司更早，而且是连续、公平、善意的使用，因此法定合理使用抗辩成立，并据此作出有利于KP公司的简易裁决。联邦第九巡回法院推翻了地方法院的简易裁决，认为地方法院在认定法定合理使用抗辩成立前，未决定其是否具有混淆可能，存在错误；其认为仅在没有混淆可能的情形下，合理使用才可以适用，KP公司在主张法定合理使用抗辩时并没有否定混淆可能的存在，因此抗辩不成立。KP公司不服上诉至最高法院，最高法院将问题限缩在：涉嫌侵权者在主张合理使用抗辩时，是否负有举证证明混淆可能不存在之义务上。最高法院最终推翻了第九巡回上诉法院的见解，认为KP公司在主张合理使用时并没有义务举证证明不存在混淆可能。最高法院分别从法条的文字解释、法条的整体结构解释、