医疗服务合同

医疗服务协议概念医疗服务协议，是指双方当事人约定由一方当事人提供医疗服务，另一方接收医疗服务并支付医疗费用协议。提供医疗服务一方当事人通常是医疗机构或医务工作人员，我们称为医方；接收医疗服务一方当事人是病人，在此称为患方。医疗服务协议特征医疗服务协议与其余类型服务协议相比较，因其给付内容诊疗行为具备侵袭、救命和专门性质，以及给付对象具备医疗结果不确定性，而具备以下法律特征：一、医疗服务协议队提供医疗服务主题具备资格限制性。因医疗服务关乎患者身体健康及生命安危，不具备专门医学知识人不得为之，故以证照制度排除未受教育、训练者行医。因提供医疗服务需要专门知识，对提供医疗服务人在资格上有严格限制性。这种限制性主要表现在医师名称使用及医师业务资格两个方面。医师名称使用指非领有医师证书或专科医师证书者，不得使用医师或专科医师名称；医师业务资格指不具正当医师资格者，被禁止私自行医。二、医疗服务协议可因强制缔约方式成立。因医疗服务行为具备“救死扶伤、治病救人”社会责任。关乎每一个人身体健康，具备社会公益性质，所以医疗机构或医务工作者对于患者请求诊疗要约，医方无正当理由不得拒绝，即使患者要求诊疗疾病不属于该医方专业领域，也不能拒绝。表现在法律上，医方负有“强制缔约义务”。另外，在决定和变更协议内容上也对医方作出了对应限制。三、医疗服务专门性和当事人在约定医疗服务内容时在地位上不具备对等性。作为医方给付内容医疗服务，要求高度专门性知识和技术。作为一方当事人医师是医学上教授，而作为另一方当事人患者通常是缺乏医学知识普通人，这就意味着协议当事人在缔约时约定医疗服务内容地位难以平等。患者不能约定诊疗详细内容，只能期待医师出于良心和道德实施医学上认为是适当诊疗。四、医方尊重患方决定权。因为医疗服务具备高度专门性，医方在履约过程中具备高度裁量权，他们通常不需要按照患方要求和指标来推行义务。因为诊疗是以患者本身不可代替生命、身体为对象进行，而且通常会对患者身体产生侵袭和痛苦，而双方又无法对医疗结果进行约定。伴随人们法律意识提升和医学知识普及，越来越多病人要求参加医疗，尊重病人自主权已成为医学道德主要标准，成为构建当代医患关系基础。病人对自己疾病病因，诊疗方法、治疗标准以及可能医疗结果。有向诊疗医师“知情权利”，对于医师诊疗方案及相关问题还有决定权。五、医疗服务协议是双务、有偿、诺成、不要式协议。医疗服务协议中当事人双方都负担对待给付义务，医方主要义务是提供医疗服务，患方主要义务支付医疗费用，故为双务协议；且双方当事人义务互为对价，故为有偿协议。医方和患方之间意思表示一致，协议即可成立，无须医方提供完成医疗服务为协议成立要件，有时即使医方与患方之间表示不一致，医疗服务协议也可因强制缔约而成立，故为诺成协议。对于医疗服务协议形式，法律并无尤其要求。当事人得以口头、书面或其余方面订立医疗服务协议，此为不要式协议。医疗服务协议订立协议自由是协议法基本标准。协议自由含义是双方当事人都有“是否订约、定何约、与谁订约、以何种方式订约”等方面自由。然而，在医疗服务协议中，患者即使有选择医方自由，但医方不能选择患者，即其选择患者自由几乎完全被限制。医方基于其具备特定身份或职业而负有强制缔约义务。世界各国或地域立法大都要求了医方强制缔约义务。在医师负有强制缔约义务场所，强制缔约只有在患者有意思表示能力或虽无意思表示能力（如处于昏迷状态），但由患者配偶、法定代理人、监护人或其余亲属送医时，就能够成立。医疗服务协议种类医疗服务协议依照诊疗目标和内容不一样，能够分为四种类型：一、通常医疗服务协议，通常医疗服务协议是以疾病诊疗治疗为目标协议。通常医疗服务内容包含门诊、住院和手术治疗。二、健康检验协议，健康检验协议是以早期发觉疾病或了解健康情况为目标，而约定由医方对相关项目给予检验协议。三、试验性医疗服务协议，医疗服务需求者并无健康上问题，而接收医疗服务提供者提供医疗服务协议。四、其余性质医疗服务协议，伴随医疗技术发展，许多医疗领域发展范围，医疗服务协议范围已大大超越了以诊疗为目标。比如整形手术、变性手术、非治疗性堕胎手术、安乐死等。医疗服务协议效力医方义务一、诊疗义务。医方利用医学知识和技术，为患者诊疗病情并进而施以对应救治诊疗义务，是医方主给付义务。医方在推行治疗义务过程中应尽可能地减轻病人痛苦，故还负有是用最简明、快速以及最好医疗效果医疗方式义务。二、说明义务。因医疗行为都具备侵害性，为使其行为具备正当性，必须取得病人“知情同意”。这要求医方应对医疗行为实施范围、程度以及可能造成危害后果对患者进行说明。同时，医方还有义务向病人及其亲属介绍病情。三、保密义务。病人对医生通知病情各种真实情况，有利于医生准确治疗。医师在诊疗过程中了解到病人各种病情，不论是病人通知还是诊疗获知，因病人病情包括个人隐私，医方未经允许不得向他人透露。四、治疗统计做成及保管义务。不论是对于医疗纠纷处理还是患者继续治疗，治疗统计尤其是病历主要性都毋庸置疑。医生负有制作病历等治疗统计义务。五、其余义务。（1）医方各种证实文件交付义务。（2）依照尤其法律和特殊内容医疗服务协议所负担各种义务。（3）不得任意解除协议义务。（4）因为设备、技术等限制不能为病人提供适宜医疗，医院应提议病人转诊义务。（5）医方对病人在医院接收治疗过程中，应对病人及其家眷人身、财产安全提供安全保护义务。（6）出于法律要求或职业道德约束，医生不得收受贿赂、不得夸大病情等不作为义务。患者义务一、医疗费用支付义务。医疗服务协议是有偿协议，患者在接收了医方所提供医疗服务后，负有支付医疗服务费用义务。二、配合治疗义务。医疗行为是一个依靠医患双方互动以达成治疗效果行为。三、其余义务。患者还应负担费用预支、费用偿还以及损害赔偿等义务。在详细医疗服务协议中，医患双方还可进行约定其余义务。如患者在病情未愈情况下执意出院，医患双方订立“自动出院，后果自负”免责条款，以减轻了医方责任。论医疗服务协议-11-249:2起源：法律教育网【大中小】【我要纠错】关键词:医疗服务协议/权利义务/损害赔偿内容提要:在医疗服务协议关系中，就诊方享受自主选择权、知情权、损害赔偿请求权等多项权利，并负担缴纳医疗费等义务；与此对应，医疗机构负有注意、忠实等义务，并享受获取医疗费等权利。在协议当事人责任认定上，医疗机构负担责任性质上为违约责任与侵权责任竞合，这有利于维护就诊方权利。出于一样目标，医疗服务协议应该也是消费协议，从而受到《消费者权益保护法》调整。备受人们关注医疗事故案件内核是医疗服务协议，而何谓医疗服务协议、协议双方各有哪些权利义务等，我国法学界、法律界、医疗卫生界并未有统一认识。一、医疗服务协议法律界定从法律角度观察，病人到医院就诊便与医院形成了一个协议关系。我国学者通常将这种协议关系归入服务协议范围，称为医疗服务协议。服务，就其基本语义而言，泛指为他人所做工作。在经济学上它又被称为“劳务”，指不以实物形式而以提供劳动形式满足他人特殊需要[1].服务协议则指由服务人提供技术、文化、生活服务，受服务人接收服务并给付服务费协议，其标特指当事人一方向对方当事人提供劳务行为。由此来看，医疗服务协议应指就诊方与医疗机构达成，由医疗机构向就诊方提供医疗服务，而由就诊方支付医疗费协议。许多外国民法也对医疗协议进行了要求，但冠以不一样名称，如瑞士法律将医生和病人之间关系归入委任契约关系，德国和希腊法律将其称为劳务契约关系，法国、比利时则称之为医疗服务契约关系，这些都与我国学者将其归入服务协议并不矛盾。所谓劳务协议是以劳务为给付标协议，其实就是服务协议。委任协议，即委托协议，是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务协议[2].从本质上说，委任协议就是服务协议中一个经典协议。因而，各国对医疗协议要求存在只是名称上差异，在基本内涵、适用标准上应是一致。我国《协议法》草案曾专章要求了服务协议，医疗服务协议当属其中之一，新《协议法》却并无服务协议要求，所以，我国现实生活中医疗服务协议尚属非经典协议，对这类协议处理还需遵照民法基本标准、协议法通常规则，并参考最相类似经典协议。在一些大陆法系国家，民法理论和司法实践认为，非法律事务医疗事务只能由准委任协议来调整，而准委任协议必将适用委任协议通常规则。我国也应该借鉴这种观点。与其余类型协议相比，医疗服务协议有其独特之处，我们能够将医疗服务协议法律特征归纳以下[3]:1）医疗服务协议是一个诺成、不要式、双务、有偿协议。在医疗服务协议之中，就诊方与医疗机构意思表示达成一致，如挂完号，协议便宣告成立，而且无需采取特定形式。协议双方当事人都享受一定权利并互负义务。病人在接收医疗服务同时还需缴纳对应医疗费，至于实践中医院对医疗费减收免收，总是基于某种特定原因，这并不能否定医疗服务协议有偿性。2）医疗服务协议主体为就诊方与医疗机构。在医疗服务协议中，接收服务一方可统称为就诊方，多数情况即病人本人，但也能够是其余人，如无民事行为能力婴儿到医院就诊，因其不具备协议主体资格而只能由其监护人或其余人担任协议一方当事人；同时还不排除健康人到医疗机构进行健康检验或接收医疗保健服务。协议另一方当事人通常是医疗机构，与病人直接接触医生并非协议主体，只有在一个医生个体开业而又未聘请其余医生时，才可认为该医生是协议主体。3）医疗服务协议标是医疗机构向就诊方提供医疗服务。与其余常见服务协议不一样，医疗服务协议标是医疗机构经过医生向病人提供慎重和细心、与医学科学技术发展相一致医疗服务，而不是确保治愈疾病，也就是说，医疗机构并不对医生没有治愈疾病负责，而只对他们在提供服务过程中所具备慎重程度和采取服务方式负责。4）医疗服务协议内容不由双方当事人约定。除少数情况外，绝大部分医疗服务协议内容不由当事人双方约定，如医疗费用，由医疗机构在遵照国家物价政策前提下单方面决定；至于服务质量，是事先根本无法详细确定，带有一定或然性，由医生在诊治过程中依据国家法律、法规以及医疗技术规范自觉把握，医疗服务质量好坏评定，主要依照医疗机构是否按照应有慎重态度和科学治疗方案来提供医疗服务。5）医疗服务协议形式特殊。医疗服务协议没有书面或口头协议形式，在实施挂号制医院里，病人挂了号即表示已与医院达成了合意；不实施挂号制医院，医生一旦对病人进行了诊疗，即表示协议已成立；未经门诊直接住院病人，则在接收医生检验时即与医院达成了协议关系，而不是在办理了住院手续后才成立协议关系。也正因为医疗服务协议形式特殊，也给协议纠纷处理带来了困难，如对医疗服务质量评定、双方是否存在医疗服务协议举证等。6）医疗服务协议订立过程中不存在承诺撤回。在医疗服务协议订立过程中，病人发出要约，医疗机构通常要表示承诺，尤其是危、急、重病人更是如此。而且，医疗机构一旦作出承诺，便不得撤回，这首先因为承诺是以行为做出且立刻送达要约人，另首先也是出于对自然人生命健康权重视与保护。即便是在医疗机构限于技术水平和医疗条件而让病人转院情况下，也只能认为是医疗机构在特定情况下解除协议，而非撤回承诺。二、医疗服务协议双方当事人权利义务（一）就诊方权利1）自主选择医疗机构权。协议之精华是当事人自由意志之汇合[4].据此，作为医疗服务协议一方就诊方应该享受自主选择医疗机构权利，通常情况下，医疗机构都不得强制病人就诊。2）取得对应医疗服务权。取得对应医疗服务权是就诊方主要权利，主要包含对无须要服务拒绝权和对必需服务要求权。有些医疗服务内容由双方当事人约定，如医学美容，这类协议中，就诊方取得对应医疗服务权轻易实现。但在多数病例中，就诊方对病情不了解，一切取决于医疗机构技术、设备等原因，从而对服务内容就无法约定，哪些服务是对应、必需，哪些是多出、无须要，这些都属于协议中默示条款，因而难以把握，给就诊方该项权利满足带来了一定难度。3）知情权。医疗服务是专业性极强活动，而就诊者并非个个精通医学知识，在实际中看完病拿完药对自己病情仍一知半解不乏其人，这不利于就诊者病情好转，也不利于就诊方对协议推行情况监督，因而应确保就诊者享受知情权。详细而言，知情权包含两方面内容:首先，就诊方有权问询关于医疗机构经营方向、营业时间，以及关于服务情况，包含对病人诊疗结果、诊疗方案、诊疗进程、负责诊疗医务人员、药品使用方法等情况，医疗机构应予回答；另首先，医疗机构对就诊方提供上述情况应该是真实。4）损害赔偿请求权。损害赔偿请求权是就诊方必享权利。行使这项权利前提是有损害发生，而且，损害是因医疗机构方所致。这里所称损害，既包含就诊方人身损害，也包含就诊方财产损害、精神损害。就诊方在行使上述损害赔偿请求权时，还需证实损害确实有发生。（二）就诊方义务1）缴纳医疗费义务。医疗服务协议是有偿协议，这在前文已作阐述，就诊方应为医疗机构提供医疗服务支付对应医疗费，包含挂号费、诊治费、住院费、护理费、药品费等项目，这也是各国通行做法。医疗费多少由医疗机构遵照国家法律法规、物价政策、诊疗实际单方决定。2）配合义务。医疗服务是一个双向行为，就诊方应主动配合医疗机构诊疗活动，按时按地接收服务、如实通知病情、回答医生关于问询，方便医生作出正确判断，采取合理方法，同时还应遵照医生要求换药、服药等。因就诊方不推行配合义务，从而造成医疗事故发生，医疗机构可主张免责。（三）医疗机构权利1）取得医疗费权利。与就诊方负担缴纳医疗费义务相对应，医疗机构有权收取医疗费。通常情况下，医疗机构采取预收医疗费方式获取医疗费，如先挂号后看病，先缴费后取药。不过，并不绝对如此，在病人情况危急或就诊方与医疗机构建立了稳定信任关系，医疗机构都可能垫付医疗费，但垫付不是其义务。在此还需指明，医疗费预收并非协议成立要件，不与医疗机构提供医疗服务组成双务关系，不成立推行抗辩，医疗机构不得因就诊方未预付医疗费而拒绝为其诊疗。2）自主采取对应医疗服务权利。医疗服务专业性强，在协议推行中，医疗机构应该有权针对病人情况自主采取治疗方法，而不受来自就诊方及其余方面非法干预。（四）医疗机构义务1）与就诊方订立医疗服务协议义务。医疗服务协议有别于其它协议，医疗机构负有与就诊方订立协议义务，一旦就诊方发出要约，医疗机构通常都要表示承诺，这种特殊要求与医疗服务关系到人生死存亡相一致。即使我国医疗机构在各自经营方向上有差异，但有一点是共同，即对于危重病人，任何医疗机构均不得以营业方向受限为由拒绝救治，不然，即存在缔约上过失，就诊方可援引《协议法》第42条给予救助[5].2）高度注意义务。依照德国学者和日本学者研究，教授（医生）从委托人（就诊方）那里得到两种意义上信赖。其一，信赖教授对其专门领域工作具备最低基准能力确保；其二，信赖教授关于裁量判断，像医生对于病情存在几个能够选择治疗方案情况下，就诊方只能信赖医生判断，委由医生选择治疗方案[6].我国学者也认为，教授所从事工作对当事人之利益、生命健康、财产安全关系重大，假如疏忽大意，势必给当事人造成严重损害；与其说当事人是与教授经过讨价还价方式订立协议，倒不如说是基于对教授信赖而将其重大利益乃至生命安全托付给教授[7].正因为就诊方给予了充分信赖，医疗机构必须尽到与其专业技术相一致高度注意义务，以高度慎重、勤勉态度为病人诊治，遵照关于法律、法规、行业和医院管理规章制度、各种操作规程以及医务工作者职业道德要求等进行诊疗护理。日本法律要求，医疗教授在诊疗护理过程中，必须尽到符合当代医学水平注意义务，假如违反这一义务，即表示医疗教授主观上有过失[8].这一点值得我国借鉴。3）忠实义务。《协议法》第6条要求:“当事人行使权利、推行义务应该遵照老实信用标准。”高度职业道德、信任关系，能够导出医疗教授负有与委托人信赖相符为委托人利益而行动忠实义务[9].详细而言，医疗机构忠实义务应包含:其一，医疗机构一旦做出承诺，便不得随意撤回，非因特定情况并为就诊方利益着想，不得将亲自实施服务义务转交他人；其二，在整个协议推行过程中，应维护就诊方正当权益，选择最合理医疗方案；其三，对在医疗服务过程中获知关于就诊方隐私、秘密，不得泄露；其四，应详细通知就诊方关于服务情况，提供相关材料及关于医疗费票据等。三、医疗服务协议违约责任与损害赔偿问题医患双方之间是协议关系，任何一方不推行义务，便组成违约，如就诊方拒付医疗费，但更多是医疗机构基于其优势地位不推行或不完全推行协议义务，结果往往造成医疗纠纷发生。我国《民法通则》及《协议法》都要求了对应违约责任，主要有支付酬劳、继续推行、支付违约金、赔偿损失等，但支付违约金在医疗服务协议中极少采取。对就诊方应该负担违约责任，我们轻易了解，但对于医疗机结组成医疗事故到底应基于协议追究上述违约责任，还是基于其行为已侵害了就诊方人身、财产权利而追究侵权责任，世界各国还存在差异。瑞士、德国、法国、意大利、比利时、奥地利等欧洲国家通常认为应负担违约责任；而英、美、日本等国，立法和判例都一致主张医疗机构负担责任属于违约责任与侵权责任竞合。在我国，对于医疗机构应负担责任，也存有不一样看法，一个观点认为是违约责任[10]，也有学者认为是侵权责任[11]，还有学者主张是违约责任与侵权责任竞合[12].从理论上说，医患双方既然形成是协议关系，那么医疗机构负担应该是违约责任。但问题在于“，违约责任”顾名思义即违反协议约定应负担法律责任，通常协议对于双方当事人应为行为都作了要求，但医疗服务协议是一个独特协议，在协议成立时，双方当事人通常并未对协议内容进行约定，双方权利义务全依法理、法规推定，协议内容应属法律上默示条款。既然医疗服务协议中没有约定医疗机构提供服务内容、质量，到底怎样才算违反协议约定应该负担违约责任，就会因没有明确标准而陷入困境。其次，若采取纯粹违约责任，则可能造成医疗机构基于其特殊地位，随意在协议中约定免责事由，从而损害就诊方正当权益。同时，违约责任以协议正当成立为前提，如协议还未成立，就谈不上违约，但实际中，医院对危重病人按常规病人收诊致使还未收诊而造成不良后果，此时协议还未成立，若依违约责任追究恐怕难以实现。基于以上原因，纯粹基于协议原因追究医疗机构民事责任难以切实维护就诊方权利，而应该援引侵权责任，我国《协议法》第122条其实就作出了对应要求。因而能够说，医疗机构负担是一个违约责任与侵权责任相竞合责任，当事人双方有协议约定，可基于协议约定追究责任，而协议没有约定或约定不正当、不全方面，可基于权利受损追究侵权责任，这也正是医疗服务协议与其余协议相比较而独具特色之处。不论追究是违约责任，还是侵权责任，其中可能包括到继续推行、赔礼道歉等，但主要还是损害赔偿。从范围而言，损害赔偿应该包含人身损害赔偿、财产损害赔偿以及精神损害赔偿，三者并不相互排斥，能够同时适用，这已为法学界所公认。但现阶段，我国关于医疗事故损害赔偿主要适用国务院1987年颁布《医疗事故处理方法》及各省制订《实施细则》，而这些要求还存在以下问题。问题之一，《医疗事故处理方法》第18条要求，“确定为医疗事故，可依照事故等级、情节和病员情况给予一次经济赔偿”，条文中措词“赔偿”，赔偿并非赔偿，这已为法学界认同，且“赔偿”与《民法通则》第119条要求相冲突，同时赔偿数额由各省人民政府要求，通常在100～4000元之间，与《民法通则》第119条要求范围相去甚远，难以填补就诊方所受损失。这种要求与《医疗事故处理方法》制订时我国尚处于计划经济体制阶段、医疗为社会福利情况相符，但现在我国实施医疗体制改革，医患双方处于平等主体地位，承受对等权利义务，且对医疗事故进行高额赔偿已是国际趋势，有利于人权保障、就诊方正当权益维护以及法律公平正义价值实现。所以，对医疗事故赔偿责任保守要求已与实际情况脱轨。问题之二，现在，我国立法和司法解释确认了声誉权、隐私权受损赔偿，但对因医疗事故造成人身损害抚慰金赔偿却未作详细要求，而且对精神损害赔偿数额也无统一标准，完全取决于法官自由裁量，难免影响判决公平合理。问题之三，要赔偿就必须有损害事实，但《医疗事故处理方法》中对医疗事故范围要求过窄，排除了间接原因对病人致损民事责任，排除了医务人员有意行为致损时医疗机构民事责任，排除了不及“死亡、残废、组织器官损伤造成功效障碍”程度损害民事责任，这些都带有显著部门保护倾向，不利于就诊方权利维护。上述问题说明，我国关于医疗机构损害赔偿责任法律要求尚不健全。有损害必有救助是当代法一项基本标准，对于医疗事故，世界各国都采取损害赔偿制度，我国当然也不能墨守陈规，而应该借鉴国外有益做法，从保护就诊方正当权益、规范医疗机构服务行为出发，对《医疗事故处理方法》中关于条款尽快给予修改、补充，从立法上完善医疗事故损害赔偿制度，真正做到有法可依。--------------------------------------------------------------------------------注释:[1]张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第730页。[2]《中华人民共和国协议法》第396条。[3]屈芥民著:《教授民事责任论》，湖南人民出版社1998年版，第99～101页。[4]王家福主编:《中国民法学？民法债权》，法律出版社1991年版，第266页。[5]参见《协议法》第42条中“（三）有其余违反老实信用标准行为”。[6]（日）能见善久著:《论教授民事责任——其理论架构提议》。梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第505～507页。[7]张新宝著:《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年第2版，第254，257页。[8]冯建妹著:《当代医学与法律研究》，南京大学出版社1994年版，第373页。[9]（日）能见善久著:《论教授民事责任——其理论架构提议》。梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第505～507页[10]张国炎《:医务工作者民事责任》《，政治与法律》1990年第3期。[11]张新宝著:《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年第2版，第254，257页。[12]屈芥民著:《教授民事责任论》，湖南人民出版社1998年版，第99～101页。（湖南大学法学院·屈茂辉）出处:《中南工业大学学报》（社会科学版）1999年第3期论医疗服务协议屈茂辉

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教授上传时间:-11-24浏览次数:1639字体大小：大中小关键词:医疗服务协议/权利义务/损害赔偿内容提要:在医疗服务协议关系中,就诊方享受自主选择权、知情权、损害赔偿请求权等多项权利,并负担缴纳医疗费等义务；与此对应,医疗机构负有注意、忠实等义务,并享受获取医疗费等权利。在协议当事人责任认定上,医疗机构负担责任性质上为违约责任与侵权责任竞合,这有利于维护就诊方权利。出于一样目标,医疗服务协议应该也是消费协议,从而受到《消费者权益保护法》调整。备受人们关注医疗事故案件内核是医疗服务协议,而何谓医疗服务协议、协议双方各有哪些权利义务等,我国法学界、法律界、医疗卫生界并未有统一认识。

一、医疗服务协议法律界定

从法律角度观察,病人到医院就诊便与医院形成了一个协议关系。我国学者通常将这种协议关系归入服务协议范围,称为医疗服务协议。服务,就其基本语义而言,泛指为他人所做工作。在经济学上它又被称为“劳务”,指不以实物形式而以提供劳动形式满足他人特殊需要\o""\o"转到底部注释[1]"[1]。服务协议则指由服务人提供技术、文化、生活服务,受服务人接收服务并给付服务费协议,其标特指当事人一方向对方当事人提供劳务行为。由此来看,医疗服务协议应指就诊方与医疗机构达成,由医疗机构向就诊方提供医疗服务,而由就诊方支付医疗费协议。

许多外国民法也对医疗协议进行了要求,但冠以不一样名称,如瑞士法律将医生和病人之间关系归入委任契约关系,德国和希腊法律将其称为劳务契约关系,法国、比利时则称之为医疗服务契约关系,这些都与我国学者将其归入服务协议并不矛盾。所谓劳务协议是以劳务为给付标协议,其实就是服务协议。委任协议,即委托协议,是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务协议\o""\o"转到底部注释[2]"[2]。从本质上说,委任协议就是服务协议中一个经典协议。因而,各国对医疗协议要求存在只是名称上差异,在基本内涵、适用标准上应是一致。

我国《协议法》草案曾专章要求了服务协议,医疗服务协议当属其中之一,新《协议法》却并无服务协议要求,所以,我国现实生活中医疗服务协议尚属非经典协议,对这类协议处理还需遵照民法基本标准、协议法通常规则,并参考最相类似经典协议。在一些大陆法系国家,民法理论和司法实践认为,非法律事务医疗事务只能由准委任协议来调整,而准委任协议必将适用委任协议通常规则。我国也应该借鉴这种观点。

与其余类型协议相比,医疗服务协议有其独特之处,我们能够将医疗服务协议法律特征归纳以下\o""\o"转到底部注释[3]"[3]:

1）医疗服务协议是一个诺成、不要式、双务、有偿协议。在医疗服务协议之中,就诊方与医疗机构意思表示达成一致,如挂完号,协议便宣告成立,而且无需采取特定形式。协议双方当事人都享受一定权利并互负义务。病人在接收医疗服务同时还需缴纳对应医疗费,至于实践中医院对医疗费减收免收,总是基于某种特定原因,这并不能否定医疗服务协议有偿性。

2）医疗服务协议主体为就诊方与医疗机构。在医疗服务协议中,接收服务一方可统称为就诊方,多数情况即病人本人,但也能够是其余人,如无民事行为能力婴儿到医院就诊,因其不具备协议主体资格而只能由其监护人或其余人担任协议一方当事人；同时还不排除健康人到医疗机构进行健康检验或接收医疗保健服务。协议另一方当事人通常是医疗机构,与病人直接接触医生并非协议主体,只有在一个医生个体开业而又未聘请其余医生时,才可认为该医生是协议主体。

3）医疗服务协议标是医疗机构向就诊方提供医疗服务。与其余常见服务协议不一样,医疗服务协议标是医疗机构经过医生向病人提供慎重和细心、与医学科学技术发展相一致医疗服务,而不是确保治愈疾病,也就是说,医疗机构并不对医生没有治愈疾病负责,而只对他们在提供服务过程中所具备慎重程度和采取服务方式负责。

4）医疗服务协议内容不由双方当事人约定。除少数情况外,绝大部分医疗服务协议内容不由当事人双方约定,如医疗费用,由医疗机构在遵照国家物价政策前提下单方面决定；至于服务质量,是事先根本无法详细确定,带有一定或然性,由医生在诊治过程中依据国家法律、法规以及医疗技术规范自觉把握,医疗服务质量好坏评定,主要依照医疗机构是否按照应有慎重态度和科学治疗方案来提供医疗服务。

5）医疗服务协议形式特殊。医疗服务协议没有书面或口头协议形式,在实施挂号制医院里,病人挂了号即表示已与医院达成了合意；不实施挂号制医院,医生一旦对病人进行了诊疗,即表示协议已成立；未经门诊直接住院病人,则在接收医生检验时即与医院达成了协议关系,而不是在办理了住院手续后才成立协议关系。也正因为医疗服务协议形式特殊,也给协议纠纷处理带来了困难,如对医疗服务质量评定、双方是否存在医疗服务协议举证等。

6）医疗服务协议订立过程中不存在承诺撤回。在医疗服务协议订立过程中,病人发出要约,医疗机构通常要表示承诺,尤其是危、急、重病人更是如此。而且,医疗机构一旦作出承诺,便不得撤回,这首先因为承诺是以行为做出且立刻送达要约人,另首先也是出于对自然人生命健康权重视与保护。即便是在医疗机构限于技术水平和医疗条件而让病人转院情况下,也只能认为是医疗机构在特定情况下解除协议,而非撤回承诺。

二、医疗服务协议双方当事人权利义务

（一）就诊方权利

1）自主选择医疗机构权。协议之精华是当事人自由意志之汇合\o""\o"转到底部注释[4]"[4]。据此,作为医疗服务协议一方就诊方应该享受自主选择医疗机构权利,通常情况下,医疗机构都不得强制病人就诊。

2）取得对应医疗服务权。取得对应医疗服务权是就诊方主要权利,主要包含对无须要服务拒绝权和对必需服务要求权。有些医疗服务内容由双方当事人约定,如医学美容,这类协议中,就诊方取得对应医疗服务权轻易实现。但在多数病例中,就诊方对病情不了解,一切取决于医疗机构技术、设备等原因,从而对服务内容就无法约定,哪些服务是对应、必需,哪些是多出、无须要,这些都属于协议中默示条款,因而难以把握,给就诊方该项权利满足带来了一定难度。

3）知情权。医疗服务是专业性极强活动,而就诊者并非个个精通医学知识,在实际中看完病拿完药对自己病情仍一知半解不乏其人,这不利于就诊者病情好转,也不利于就诊方对协议推行情况监督,因而应确保就诊者享受知情权。详细而言,知情权包含两方面内容:首先,就诊方有权问询关于医疗机构经营方向、营业时间,以及关于服务情况,包含对病人诊疗结果、诊疗方案、诊疗进程、负责诊疗医务人员、药品使用方法等情况,医疗机构应予回答；另首先,医疗机构对就诊方提供上述情况应该是真实。

4）损害赔偿请求权。损害赔偿请求权是就诊方必享权利。行使这项权利前提是有损害发生,而且,损害是因医疗机构方所致。这里所称损害,既包含就诊方人身损害,也包含就诊方财产损害、精神损害。就诊方在行使上述损害赔偿请求权时,还需证实损害确实有发生。

（二）就诊方义务

1）缴纳医疗费义务。医疗服务协议是有偿协议,这在前文已作阐述,就诊方应为医疗机构提供医疗服务支付对应医疗费,包含挂号费、诊治费、住院费、护理费、药品费等项目,这也是各国通行做法。医疗费多少由医疗机构遵照国家法律法规、物价政策、诊疗实际单方决定。

2）配合义务。医疗服务是一个双向行为,就诊方应主动配合医疗机构诊疗活动,按时按地接收服务、如实通知病情、回答医生关于问询,方便医生作出正确判断,采取合理方法,同时还应遵照医生要求换药、服药等。因就诊方不推行配合义务,从而造成医疗事故发生,医疗机构可主张免责。

（三）医疗机构权利

1）取得医疗费权利。与就诊方负担缴纳医疗费义务相对应,医疗机构有权收取医疗费。通常情况下,医疗机构采取预收医疗费方式获取医疗费,如先挂号后看病,先缴费后取药。不过,并不绝对如此,在病人情况危急或就诊方与医疗机构建立了稳定信任关系,医疗机构都可能垫付医疗费,但垫付不是其义务。在此还需指明,医疗费预收并非协议成立要件,不与医疗机构提供医疗服务组成双务关系,不成立推行抗辩,医疗机构不得因就诊方未预付医疗费而拒绝为其诊疗。

2）自主采取对应医疗服务权利。医疗服务专业性强,在协议推行中,医疗机构应该有权针对病人情况自主采取治疗方法,而不受来自就诊方及其余方面非法干预。

（四）医疗机构义务

1）与就诊方订立医疗服务协议义务。医疗服务协议有别于其它协议,医疗机构负有与就诊方订立协议义务,一旦就诊方发出要约,医疗机构通常都要表示承诺,这种特殊要求与医疗服务关系到人生死存亡相一致。即使我国医疗机构在各自经营方向上有差异,但有一点是共同,即对于危重病人,任何医疗机构均不得以营业方向受限为由拒绝救治,不然,即存在缔约上过失,就诊方可援引《协议法》第42条给予救助\o""\o"转到底部注释[5]"[5]。

2）高度注意义务。依照德国学者和日本学者研究,教授（医生）从委托人（就诊方）那里得到两种意义上信赖。其一,信赖教授对其专门领域工作具备最低基准能力确保；其二,信赖教授关于裁量判断,像医生对于病情存在几个能够选择治疗方案情况下,就诊方只能信赖医生判断,委由医生选择治疗方案\o""\o"转到底部注释[6]"[6]。我国学者也认为,教授所从事工作对当事人之利益、生命健康、财产安全关系重大,假如疏忽大意,势必给当事人造成严重损害；与其说当事人是与教授经过讨价还价方式订立协议,倒不如说是基于对教授信赖而将其重大利益乃至生命安全托付给教授\o""\o"转到底部注释[7]"[7]。正因为就诊方给予了充分信赖,医疗机构必须尽到与其专业技术相一致高度注意义务,以高度慎重、勤勉态度为病人诊治,遵照关于法律、法规、行业和医院管理规章制度、各种操作规程以及医务工作者职业道德要求等进行诊疗护理。日本法律要求,医疗教授在诊疗护理过程中,必须尽到符合当代医学水平注意义务,假如违反这一义务,即表示医疗教授主观上有过失\o""\o"转到底部注释[8]"[8]。这一点值得我国借鉴。

3）忠实义务。《协议法》第6条要求:“当事人行使权利、推行义务应该遵照老实信用标准。”高度职业道德、信任关系,能够导出医疗教授负有与委托人信赖相符为委托人利益而行动忠实义务\o""\o"转到底部注释[9]"[9]。详细而言,医疗机构忠实义务应包含:其一,医疗机构一旦做出承诺,便不得随意撤回,非因特定情况并为就诊方利益着想,不得将亲自实施服务义务转交他人；其二,在整个协议推行过程中,应维护就诊方正当权益,选择最合理医疗方案；其三,对在医疗服务过程中获知关于就诊方隐私、秘密,不得泄露；其四,应详细通知就诊方关于服务情况,提供相关材料及关于医疗费票据等。

三、医疗服务协议违约责任与损害赔偿问题

医患双方之间是协议关系,任何一方不推行义务,便组成违约,如就诊方拒付医疗费,但更多是医疗机构基于其优势地位不推行或不完全推行协议义务,结果往往造成医疗纠纷发生。我国《民法通则》及《协议法》都要求了对应违约责任,主要有支付酬劳、继续推行、支付违约金、赔偿损失等,但支付违约金在医疗服务协议中极少采取。对就诊方应该负担违约责任,我们轻易了解,但对于医疗机结组成医疗事故到底应基于协议追究上述违约责任,还是基于其行为已侵害了就诊方人身、财产权利而追究侵权责任,世界各国还存在差异。瑞士、德国、法国、意大利、比利时、奥地利等欧洲国家通常认为应负担违约责任；而英、美、日本等国,立法和判例都一致主张医疗机构负担责任属于违约责任与侵权责任竞合。在我国,对于医疗机构应负担责任,也存有不一样看法,一个观点认为是违约责任\o""\o"转到底部注释[10]"[10],也有学者认为是侵权责任\o""\o"转到底部注释[11]"[11],还有学者主张是违约责任与侵权责任竞合\o""\o"转到底部注释[12]"[12]。

从理论上说,医患双方既然形成是协议关系,那么医疗机构负担应该是违约责任。但问题在于“,违约责任”顾名思义即违反协议约定应负担法律责任,通常协议对于双方当事人应为行为都作了要求,但医疗服务协议是一个独特协议,在协议成立时,双方当事人通常并未对协议内容进行约定,双方权利义务全依法理、法规推定,协议内容应属法律上默示条款。既然医疗服务协议中没有约定医疗机构提供服务内容、质量,到底怎样才算违反协议约定应该负担违约责任,就会因没有明确标准而陷入困境。其次,若采取纯粹违约责任,则可能造成医疗机构基于其特殊地位,随意在协议中约定免责事由,从而损害就诊方正当权益。同时,违约责任以协议正当成立为前提,如协议还未成立,就谈不上违约,但实际中,医院对危重病人按常规病人收诊致使还未收诊而造成不良后果,此时协议还未成立,若依违约责任追究恐怕难以实现。

基于以上原因,纯粹基于协议原因追究医疗机构民事责任难以切实维护就诊方权利,而应该援引侵权责任,我国《协议法》第122条其实就作出了对应要求。因而能够说,医疗机构负担是一个违约责任与侵权责任相竞合责任,当事人双方有协议约定,可基于协议约定追究责任,而协议没有约定或约定不正当、不全方面,可基于权利受损追究侵权责任,这也正是医疗服务协议与其余协议相比较而独具特色之处。

不论追究是违约责任,还是侵权责任,其中可能包括到继续推行、赔礼道歉等,但主要还是损害赔偿。从范围而言,损害赔偿应该包含人身损害赔偿、财产损害赔偿以及精神损害赔偿,三者并不相互排斥,能够同时适用,这已为法学界所公认。但现阶段,我国关于医疗事故损害赔偿主要适用国务院1987年颁布《医疗事故处理方法》及各省制订《实施细则》,而这些要求还存在以下问题。

问题之一,《医疗事故处理方法》第18条要求,“确定为医疗事故,可依照事故等级、情节和病员情况给予一次经济赔偿”,条文中措词“赔偿”,赔偿并非赔偿,这已为法学界认同,且“赔偿”与《民法通则》第119条要求相冲突,同时赔偿数额由各省人民政府要求,通常在100～4000元之间,与《民法通则》第119条要求范围相去甚远,难以填补就