合同漏洞补充与合同解释的区别

协议漏洞补充与协议解释区分协议漏洞补充与协议解释均是对协议内容加以明确过程，是法官（或仲裁员，下同）填补当事人意思表示不完善时工具。它们之间即使存在显著区分，不过实务中易将二者混同，因为使用不一样推定方法，必定造成不一样裁决结果，据此有必要从理论上对二者加以区分，以实现司法公正。协议漏洞补充与协议解释之间区分，主要表现在：一、二者内涵不一样。所谓协议漏洞补充，指当协议没有就当事人争议事项作出明示要求时，法官依一定步骤对此给予补充，从而确定双方权利义务司法活动；所谓协议解释，指法官对协议中词语含义加以确定，从而决定其\o"法律"法律上效果司法活动。二、二者发生原因不一样。协议漏洞是指缔约人关于协议某事项应有约定而未约定。这种现象发生原因有：（1）基于缔约人\o"法律知识"法律知识，在订立协议时对一些条款会有所疏忽；（2）缔约人为了能尽快达成协议，也会疏漏一些条款，同意未来再行协商；（3）缔约人约定一些条款因为违反强制性规范或公序良俗、老实信用等而无效，也会造成协议漏洞。协议解释是因缔约人对条款有不一样了解或条款前后自相矛盾等而产生解释之必要。这种现象发生原因有：（1）词义本身具备含糊性，该词即使有关键涵义，但它与其余词语之间界限不清楚；（2）词义本身具备模棱两可性，能够有两种或多个不一样涵义；（3）协议前后或主文与附件自相矛盾。三、二者所指向对象不一样。协议漏洞补充包括到协议没有作出明示要求情况，是法官对协议未约定事项进行补充，它所针正确是协议“空白点”；协议解释包括到协议已就当事人争议事项作了要求，但该要求没有明确地表示出缔约人意思，是法官对协议已经有要求条款进行解释，协议条款有歧义而产生法官对协议条款解释必要。四、二者判断当事人效果意思不一样。协议漏洞补充是对当事人意思推定，把这种推定意思视为当事人效果意思；协议解释是对当事人意思表示解释，判断当事人应有效果意思。五、二者填补当事人意思表示所遵照规则不一样。协议漏洞补充是法官依照法律要求步骤进行补充，其步骤有：（一）依当事人默示表示真实意思补充。其与依当事人真实意思解释协议十分相同，但它们区分在于协议是否有要求，假如协议无要求或要求不全方面时需要对协议进行补充；假如协议有要求但要求不明确时需要对协议进行解释。（二）依法官推定当事人应该具备意思补充。其涵义为法官依照协议其余条款、交易过程、交易习惯推定空缺条款应具备内容。依推定意思补充并不意在依当事人真实期望补充协议，而是依一个客观标准补充协议，即推定一个通情达理人或第三人处于协议当事人地位本应具备期望，法官依据交易习惯或善意义务等标准确定其期望。我国\o"协议法"协议法第六十一条要求：“协议生效后，当事人就质量、价款或者酬劳、推行地点等内容没有约定或者约定不明确，能够协议补充；不能达成补充协议，按照协议关于条款或者交易习惯确定。”该条明确要求法官能够依当事人应该具备意思补充协议内容。（三）依法律要求补充，法律要求是协议中法定默示条款。我国协议法第六十二条要求是法官补充协议漏洞依据。该条要求：（1）质量标准不明确，按照国家标准、行业标准推行；没有国家标准、行业标准，按照通常标准或者符合协议目标尤其标准推行。（2）价款或者酬劳不明确，按照订立协议时推行地市场价格推行；依法应该执行政府定价或者政府指导价，按照要求推行。（3）推行地点不明确，给付货币，在接收货币一方所在地推行；交付不动产，在不动产所在地推行；其余标，在推行义务一方所在地推行。（4）推行期限不明确，债务人能够随时推行，债权人也能够随时要求推行，但应该给对方必要准备时间。（5）行为方式不明确，按照有利于实现协议目标方式推行。（6）推行费用负担不明确，由推行义务一方负担。协议解释是法官依照法律要求规则进行解释，我国协议法第一百二十五条要求：“当事人对协议条款了解有争议，应该按照协议所使用语句、协议关于条款、协议目标、交易习惯以及老实信用标准，确定该条款真实意思。”据此，法官依照老实信用标准、探究当事人真实意图标准、整体解释标准、协议目标解释标准、参考交易习惯标准对协议给予解释。由此可见，在实务中不能将协议漏洞补充与协议解释混同，只有确切掌握二者之间区分，才能在实务中正确确定当事人间权利义务。【研讨】协议补充解释裁判权边界探析内容提要：本文从司法推理过程角度将补充解释分解为漏洞识别与漏洞填补两个阶段，认为法官应该从广义角度将协议债务视为多重义务互为补充有机整体，详细阐述了识别协议漏洞三项基本标准：补充义务在协议整体中隶属性、补充义务与协议主义务亲密联络性、协议直接目标对补充义务涵摄性。经过对理论观点与实践经验梳理，阐述了三项主要漏洞填补规则：补充义务与协议文本契合性、补充义务在经济意义上可行性、理性第三人对补充义务可预见性。协议补充解释裁判权边界探析一、问题意识：协议补充解释裁判思绪与实践困境协议债权债务系源自于当事人之间约定，而现实中协议文本总有其特定表述范围，当一方实际主张权利义务逾越了明文约定语义边界，不能从协议文本中引述对应性条款，又缺乏相关法律、司法解释要求作为法理依据，法官便会晤临两种思绪选择：（一）采取严格遵从字面条款与法律检索相结合单向思维，直接认定这类主张“缺乏协议与法律依据”；（二）透过文字表述探究当事人缔约真意，引入客观价值衡量，深入思索除协议明文约定和法律通常要求之外，当事人之间是否还应该存在其余权利义务。假如法官采取了第二种思绪，并最终在协议文本基础之上扩充认定了一定内容，便组成了民法学上所称“协议（契约）补充解释”（以下简称“补充解释”）。我国《协议法》第61条要求，协议生效后，当事人就质量、价款或者酬劳、推行地点等内容没有约定或者约定不明确，能够协议补充；不能达成补充协议，按照协议关于条款或者交易习惯确定。学理上通常认为，该条文必定了法官在当事人缺乏约定情况下依照协议相关条款和交易习惯进行补充解释权力。在比较法上，两大法系法官均在司法实践中发展出了扩充协议文本内涵经典案例。相比之下，英美法系“默示条款”理论源自法官创造性实践，在一些经典案例中，法官们意见争鸣最终促成了探寻默认合意协议解读角度，这一理论从产生起就凝结着法官衡平智慧，并经过其特有案例法律文化在实践中得以延续和发扬。而以德国、瑞士为代表大陆法系国家即使处于成文法典框架下，但经过学术界对老实信用标准丰富发展，也开放性地认可了法官补充解释权，并一直慎重观察着判例尺度。反观我国当前司法实践现实状况，即使协议法预留了补充解释空间，亦不乏大量相关判例，但因为对补充解释权行使标准和边界尚缺乏明确认识，使法官往往处于两难境地：（一）选择性放弃，补充解释需要法官超越直观条款文义解读，往往存在较大裁判差错风险。所以，法官经常会选择放弃进行补充解释推理，简单地将当事人主张认定为缺乏协议依据。（二）擅断性改造，与第一个情况相反，当法官认定协议文本缺点造成了当事人利益重大失衡，在预防结果不公思维主导下，又往往会依照朴素正义观和自认合理性，对协议内容进行脱离合意精神改造。所以，从审判实务角度梳理一个相对客观、详细补充解释标准，对于规范裁判尺度，防止法官权力滥用与主观随意性具备主要意义。二、协议漏洞识别标准：协议明文约定与债务有机结构对应分析学理通常认为，法官补充解释目标在于“填补协议漏洞”，但“协议漏洞”不是泛指一切协议未约定事项，而是有必要由法官依职权进行补充“应要求而未要求”内容。那么对于司法实践而言，仅仅在概念意义上认识到“漏洞”存在是不够，寻求识别“漏洞”司法判断标准是进行补充解释推理首要问题。（一）协议之债义务群有机结构——协议漏洞识别参考系1、债务有机结构理论基础即使基于传统意识自治理念，协议当事人之间标准上只存在约定范围内权利义务，但伴随追求实质正义时代需求日益增加，老实信用标准逐步成为了当代民法主流价值观。民法理论对协议债务认识也早已突破了单一主给付义务概念，转而将其看作由多层次义务互为补充“有机整体结构”，包含主给付义务、从给付义务、附随义务、不真正义务四大类。诚如王泽鉴先生所言：当事人为缔结契约而接触，在推行给付义务过程中，甚至于契约关系终了后，得发生各种义务，组成了义务体系，以主给付义务为关键，由近而远，渐次发展产生从给付义务以及以保全给付利益为目标及维护相对人人身及财产为目标之附随义务。债务有机结构是从广义角度对待协议目标实现所需复杂义务群，着眼于交易整体性和现实性。“债之关系上要素，并非个别单独存在，毫不相关，而是为了满足债权人之给付利益，尤其是双务契约上之交换目标而相互结合，组成了一个超越各个要素而存在之整体性”。2、协议漏洞对比识别路径债务有机结构是一个关于协议实质内容概念，而相较之下，协议明文约定却总是一个形式上框架。文字篇幅不足和当事人缔约能力差异性决定了现实协议文本极难完全涵盖交易目标实现所需义务群，经过二者对比分析所发觉那些“依其契约规范计划应要求而未要求”内容，学说上便称之为“协议（契约）漏洞”。卡尔·拉伦茨对此阐述道：“‘协议补充性解释’并不是对个别意思表示及其含义解释，而是对协议所确定‘客观规则’解释。”“我们必须把协议视为一项规则，并由此出发去寻问这一规则所包含意义是什么，以及一正常思维协议当事人经过协议所要落实是什么”。笔者认为，建立债务有机结构视角，在详细案件中透过字面约定去寻求完整“协议客观规则”，以保障交易目标充分实现实质义务群对比协议文本形式框架，是法官识别协议漏洞基本路径。详细而言，为了确保补充内容与协议原有内容有机统一，维护协议债务关系整体性，真正“协议漏洞”(补充义务)应该符合三个属性：协议整体中隶属性、与主给付义务亲密联络性、协议目标可涵摄性。（二）补充义务在协议整体中隶属性——明确协议不成立与协议补充解释界限1、协议内容要素与非要素之分依照民法理论传统划分，协议内容依照其主要性可分为必要之点与非必要之点，所谓必要之点是指组成协议关键要素，如价格、交易性质等。理论通说认为，假如当事人缺乏对必要之点合意，则属于判断协议是否成立法律问题，法官不能依职权进行补充，代替当事人订立协议，即只有协议非必要之点缺乏约定，才有可能产生“漏洞”。2、补充义务仅限于协议内容非必要之点依照我国《协议法》第61条要求，协议标、数量是协议必备条款，需由当事人明确约定，当事人没有约定，或者约定不明确，协议内容无法确定，协议不成立。由此可见，补充义务标准上只适适用于从给付义务、附随义务、不真正义务与主给付义务中非必要之点，因为这些内容在协议整体中处于隶属性地位，并不决定交易性质和协议成立是否，能够在保障当事人缔约自由前提下，将其纳入法官依职权进行解释填补范围。（三）补充义务与主给付义务亲密联络性—补充解释协议连接点考量1、主给付义务效用实现有赖于辅助义务配合从许多经典案例中都能发觉，法官在填补漏洞，扩充协议义务推理过程中总有一个论证出发点：即为了充分、顺利地实现协议约定主给付效果，相对人需要依照老实信用标准或交易习惯推行一些必要辅助性义务。比如,在英国著名穆尔柯克(Moorcock)号案中,法院判决认为,协议中虽无明示条款,但双方已约定把船停靠在码头上装卸货物,这当然要包含安全及方便地离开码头,保障停泊地安全和适航是被告义务。“银河宾馆案”是标志我国司法实践认可“安全保障义务”主要案例。在该案中，王某出差入住银河宾馆，在宾馆房间内遭仝某杀害，经查明，仝某当日曾数次乘坐酒店电梯上下，并停留2个多小时，但宾馆并未查验其身份。后王某父母以银河宾馆为被告提起赔偿诉讼。法院认为，王某与银河宾馆形成了以住宿、服务为内容协议关系。宾馆应提供食宿服务，也应恪尽慎重注意义务，采取切实安全防范方法，以使住客在宾馆内免遭非法侵害。银河宾馆在犯罪人形迹可疑情况下，没有尽到慎重安全保障义务，应该赔偿原告8万元。上述两则案例中，法官在缺乏协议约定与法律要求情况下，都是经过分析主给付义务所需达成客观效果，全方面阐述了债权人应享受安全保障利益：码头使用协议主要内容是船码头使用，宾馆服务协议主要义务是住宿服务，但船舶靠岸装卸货物必定会经过航道，而不适航航道使航行受到障碍甚至损坏船只；旅客入住后就进入了宾馆安保监管范围，安保义务缺失使旅客人身安全得不到应有保障，这么结果显然都是应该防止，所以码头主与宾馆方应该负担对应安全保障义务。2、补充义务应该与主给付义务具备亲密联络性法官对补充义务认定源自于对交易需要现实思索：协议本质是一个互利交易，协议已经明文约定关键义务，不但仅是约束当事人应为或不应为一定行为，也包含了对给付效果（商业效用）一定内在要求，即债权人需要从经过相对人给付行为实现一定现实利益，而且不会因为受领给付而遭受不应有利益损害。假如缺乏了这些补充义务，即使并不影响协议成立与效力,但会影响协议实际推行,妨碍债权人实现本应得到给付利益。笔者认为，协议明文约定之外义务之所以被认定为属于协议实质内容一部分，首先在于其与原协议内容存在客观亲密联络。该义务是实现主给付效果所必需，具备与主给付义务相结合属性，二者共同形成了债务有机结构，这种客观亲密联络也就是补充义务与原协议连接点。在详细案件中，假如当事人主张相对方存在协议并未明确约定义务，则应该说明该义务与原协议内容关联性。而法官需要审查这种关联性客观性与亲密性，通常而言，也只有基于通常社会观念足以组成紧密联络辅助义务方能由法官直接补充。（四）协议直接目标对补充义务涵摄性—缔约真意范围准入性判断1、协议目标是补充解释主要出发点有代表性理论观点认为，协议目标对于补充解释具备主要意义，也是法官进行补充义务解释主要出发点。在司法实践中，也确实不乏为了保障协议目标实现而进行补充解释经典案例。但应该注意到，相比于协议权利义务而言，协议目标是一个抽象概念，甚至不能将其归入协议债务关系结构范围，法官利用协议目标进行补充解释时应该重视协议目标本身范围界定。以下案例能够提供一些思索线索：薛某将房屋出租给沈某，并在协议中约定租赁用途为商用。沈某收房后便开始申请工商登记，但因系争房屋内存在原由薛某注册营业执照，沈某申请未获同意。后工商机关认定沈某无照经营，责令其改过。沈某遂要求薛某注销原登记执照，并配合办理新执照，但薛某未予理会。后沈某停顿营业并向法院起诉，称因薛某不配合办理执照，造成其协议目标无法实现，主张解除租赁协议并由薛某负担违约责任。法院认为，即使协议未明确约定出租人有配合办理营业执照义务，但已写明租赁房屋是做商用。假如薛某不迁移原执照，则沈某无法取得新执照，亦不能正当经营。为确保协议目标实现，薛某应依诚信标准负担配合办理执照附随义务。薛某行为违反了该义务，故判决协议解除并认定过失责任在于薛某。2、协议目标应该限定为双方共同直接缔约目标上述案件争议焦点在于商业租赁协议目标实现问题，出租人主协议义务是确保承租人能够在一定时限内连续使用符合要求房屋，在该案例，即使配合办理营业执照与协议内容并无直接关联性，不过沈某租赁房屋直接目标是开店经营，做商业用途，这是薛某所明知，而实现这一目标最低要求就是取得正当营业执照，故法院从这一角度认定配合办理营业执照是薛某应尽附随义务。笔者认为，协议目标对于补充解释意义在于最大程度落实双方当事人缔约真意。但协议目标并不等同于一方当事人内心动机与盈利目标，而是应该依照协议性质，将其限定在双方当事人均应该知晓直接缔约目标，以协议目标为由推理出补充义务也必须能够真正归入直接缔约目标涵摄范围，以达成与协议主旨真意相协调效果，预防破坏协议债务关系有机结构。三、协议漏洞填补空间：审慎合理标准下价值衡平尺度与意思续造范围个案中补充解释是为了给案件处理提供明确协议义务依据，法官不但需要识别漏洞，论证补充义务客观性与正当性，也需要对补充义务内涵与外延进行详细界定。缺乏合理边界限定补充义务不但不能起到应有利益衡平作用，反而轻易破坏协议原有价值基础，侵犯当事人意思自由。所以，法官价值衡平与意思续造必须保持审慎合理标准，进行自我约束，使补充义务能够融入协议债务有机结构。经过梳理实践经验能够发觉，这种约束规则主要表现在补充义务文本契合性、经济可行性、可预见性三方面。（一）与协议文本契合性—防止补充义务与既定条款相冲突1、补充解释不能造成对协议约定变更“协议补充性解释不得与当事人已经明确达成合意内容相矛盾，即使这种内容在这个或者那个方面是不合理”。法官补充解释当然是对协议漏洞合理填补，但这种补充不能是对原协议明文约定直接变更。在一起案例中，中冶企业与金建企业订立一份施工协议，约定将其总承包工程中隶属分包给金建企业施工，付款方式为在业主方付款给中冶企业后一周之内，扣除相关管理费后转付给金建企业。后中冶企业施工完成，但因业主方与中冶企业就工程结算产生争议，发生诉讼且还未结案，造成整体工程完工已两年，中冶企业仍未从业主方取得余款，中冶企业亦尚欠金建企业48万元尾款未支付。后金建企业诉至法院请求判令中冶企业支付48万元尾款，并主张协议中关于付款方式条款不公平。法院认为，双方当事人协议正当有效，协议约定付款条件是业主先付款，双方均应恪守。但依照诚信标准，中冶企业应该负有主动向业主主张工程款义务。鉴于中冶企业已对业主提起了诉讼，并未怠于主张权利；故金建企业主张48万元付款条件尚不成立，对其诉讼请求不应支持。2、补充义务范围不得冲破既定条款框架上述案件施工协议中付款条件看似对于分包方并不公平：一旦业主没有对总包方付款，则分包方会陷入完全被动境地。但该约定并非完全不具备实践上可操作性，对于因业主拖延付款所出现僵局，也应该尊重协议本身精神，将补充解释范围控制在认定总包方有主动向业主主张权利义务。在总包方已经主动主张权利情况下，不能私自更改约定，冲破原付款条件框架，判令其直接付款。当事人已经达成约定即使存在显失公平之或重大误解之处，也应该由当事人依照协议法第五十四条之要求诉请撤消或变更，不得由法官依职权变动，这是意思自治标准表现。尊重现有协议约定，这是法官必须一直保持立场与界限。（二）经济意义上可行性—预防补充义务破坏协议对价平衡1、补充义务扩充应该受到协议对价约束在著名英国“LiverpoolCityCouncilv.Irwin”案中，作为承租人原告诉称,公寓电梯经常出问题,楼梯灯也经常被打破或偷走,希望法院判决被告对公寓电梯和灯负担维修义务。出租人辩称,电梯和灯经常被有意破坏,被告花费修理费将远远超出收取租金。上议院判决认为,尽管协议没有明确约定，但房主应合理地确保该楼通用部分得到合理地维护。著名协议法教授阿狄亚在评论中指出，假如订立协议时当事人能够预见到这么默示条款后就会变更协议,比如协议价格就会受到显著影响,那么这么条款不不过无须要,而且也不是合理。2、经济可行性是补充解释必要考量原因当事人订立协议是基于各自利益交换，为了保持协议债务关系整体性，法官在补充解释中需要站在当事人角度考虑其在交易中成本与收益，不应使一方当事人承受超出其所受对价义务。在上述案例中也能够发觉，法院采取了十分慎重立场，在认定承租人维修义务同时，给予了合理性限定。在补充解释司法推理中，价格一直都应该是一个必要考量原因，只有将补充义务限制在具备经济可行性范围内，才能最大程度保持协议原有对价平衡，通常而言，相对人支付价款越高，补充义务责任也就越重。（三）理性第三人可预见性—兼顾补充义务人信赖利益保护1、补充解释应该兼顾义务人信赖利益补充义务需要经过诉讼由法官来认定，极难在缔约时就为双方当事人所明确知晓。为了使补充解释尽可能符合“假定当事人意思”，法官应该考虑到当事人对补充义务可预见性，不得随意扩大义务范围，而判断可预见性标准应该是基于理性第三人通常正常思维,以求在协议推行需要与当事人信赖利益间保持平衡。在曾经促使我国民航机票标识更新“杨某诉南航企业案”中，法院判决清楚地说明了这一点：，杨某购置了一张南航企业机票（上海至厦门）。起飞当日，她赶到上海虹桥机场后才发觉该航班应在上海浦东机场登机。杨某因航班延误办理了退票手续，并另行购置了全价机票。后杨某以标识不明为由起诉南航企业，主张其退还票款。南航企业辩称，机票上标明“PVG”字样即代表了浦东机场，航班延误是杨某自己造成。法院认为，客票是客运协议凭据，应该载明出发地。上海有两大机场人尽皆知，但SHA、PVG代码并非通常人熟知。南航企业作为承运人，有义务使用通用文字作出明确说明，其疏于通知，应给予全额退票。2、理性第三人可预见性是补充义务必要程度在该案中，南航企业对本身应该负担通知义务并无异议，问题是这种通知义务边界在何处。机票上标明“PVG”字样是否足以尽到通知义务。法院分析比较了乘客大众认识能力与航空企业预知可能：上海有两大机场是公知事实，但“SHA”与“PVG”是航空业专业代码，并非通常乘客所能明确辨识。航空企业在对国内乘客销售机票时完全应该预见到这种情况，其有义务以我国通用文字对机场给予标明。这一说理过程充分展示了法官对当事人可预见性审慎把握，实践经验表明，保持可预见性界限是对意思自治尊重，也是维护交易安全需要。因为一旦公权力介入超出了理性第三人思维可预期范围，就