我国实采统一的正犯体系

我国实采统一的正犯体系

关键词:正犯•共犯分离体系；统一正犯体系；实行从属性；限制从属性

内容提要:共犯体系大体上可分为正犯•共犯分离体系和统一正犯体系，绝大多数国家采后一体系，我国采统一正犯体系；正犯•共犯分离体系的最大弊端就是区分正犯与共犯的困难，为此耗费太多的资源；统一正犯体系的弊端在于容易脱离共犯从属性立场，不能合理划定处罚范围；我国通说坚持共犯主体都必须具有责任能力，这会导致相当多的案件得不出妥当的处理，按照限制从属性说和“违法是连带的，责任是个别的”原理，应当承认不具有责任能力的人与具有责任能力能够成立共同犯罪；我国适用“一部实行全部责任”原则的法律根据是刑法第25条规定

一、前言

我国共犯立法系采用哪一种共犯体系？国内学者通常从共犯人分类是采用分工分类法还是作用分类法的角度进行论述。殊不知，德、日等国采用的所谓分工分类法，也是兼有作用分类的因素的，其正犯与共犯的区分并非只是关涉定罪，更重要的是关涉量刑轻重，因而从一定意义上说，其正犯相当于我国刑法中的主犯，从犯相当于我国的从犯，其共同正犯与从犯的区分相当于我国主从犯的区分。无论采用哪种共犯体系，最终都是要解决两个问题：一是共犯的处罚范围或者说成立条件的问题；二是量刑轻重的问题，这是最终的问题。如何划定共犯的处罚范围，通常从共犯的处罚根据和共同犯罪的本质加以解决。量刑轻重的问题，德、日是在构成要件阶段通过区分正犯与共犯从而将定罪与量刑一揽子加以解决。这些国家通常规定教唆犯按照正犯处罚、从犯比照正犯减轻处罚，故在确定是正犯还是共犯行为类型的同时也一并解决了刑罚轻重的问题。我国刑法仅规定了教唆犯，没有明文规定正犯、共同正犯和帮助犯，因此在我国基本不存在正犯与共犯区分的问题。我国刑法明文规定了主从犯的区分和处罚原则，借以解决各共同犯罪人量刑轻重的问题。

我国学者常感叹中国刑法学患了“失语症”，不仅在国际交流中与别人因为没有共同语言而“话不投机”，在国内也常被司法实务部门“不理不睬”。诚然，在共犯体系上我国与德、日等先进发达国家存在差异，但不能因此就得出他们进步而我们落后的结论。我们不能桌上就摆着德国和日本两本刑法典，当然地以为世界上其他国家也与其采用同样的共犯体系，更不能以为只有德、日的共犯体系才能合理、妥当地处理共犯问题。我们既不能未进行认真比较就得出“我国刑法中关于共同犯罪的定义具有严密的科学性和高度的概括性。这一定义科学地概括了共同犯罪的内在属性，体现了主观与客观相统一的原则，为有效地惩治共同犯罪提供了法律武器，为理论上研究共同犯罪指明了方向”的结论，也不能认为我国刑法的共犯立法存在严重缺陷，因为，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”正确的做法是，我们应该放眼包括德、日在内的众多国家的共犯立法，明白我国到底采用的是哪一种共犯体系，这种体系优劣利弊如何，如何克服体系本身的弊端？

二、我国实采统一的正犯体系

共犯体系基本上可分为两种类型，一种是以德、日为代表的严格区分正犯与共犯的正犯·共犯分离体系；一种是不严格区分正犯与共犯，认为凡是给予结果以条件的都是正犯，这被称为统一的正犯体系。正犯·共犯分离体系以德、日为代表，这也是国内学者较熟悉的一种体系。例如，德国刑法第25条规定了正犯：“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。”第26条规定了教唆犯：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27条规定了帮助犯：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。”又如，日本刑法第60条规定了共同正犯：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第61条规定了教唆犯：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”第62条规定了帮助犯：“帮助正犯的，是从犯。”第63条规定了从犯减轻：“从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻。”我国台湾地区2005年全面修订的“刑法典”第28条规定了共同正犯：“二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。”第29条规定了教唆犯：“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。”第30条规定了帮助犯：“帮助他人实行犯罪行为者，

上述讨论的是实行从属性的问题，共犯从属性中还包括要素从属性的问题。国外刑法理论通说认为，要素从属性包括夸张从属性、极端从属性、限制从属性和最小从属性。夸张从属性现在几乎无人主张。以前极端从属性说是德、日理论和判例的通说立场，但由于德国现行法明文改采限制从属性说，日本受德国的影响，现在理论和判例的通说也由极端从属性转为限制从属性说。不过，近年来，日本一些有力学者主张最小从属性说。[61]在要素从属性问题上，我国通说持极端从属性立场，认为共同犯罪的主体必须都是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人，否则不成立共同犯罪，而是成立间接正犯。[62]但是通说存在明显疑问：一是，具有刑事责任能力的一方未必总是存在将不具有刑事责任能力的一方作为犯罪工具加以支配的性质，故一概肯定间接正犯没有道理。例如，十五周岁的少年科技大学的大四学生甲邀请十六周岁但还在上高一的学生乙一起侵入银行结算系统，盗划他人存款一百万元，就很难说乙是将甲作为犯罪工具加以支配，能肯定乙单独成立盗窃罪的间接正犯。二是，否定成立共犯不利于主从犯的认定。例如，十五周岁的甲邀请十六周岁的乙为其盗窃望风，若否定成立共同犯罪，则不能依法认定乙为从犯，从而从轻或者减轻处罚。

通说或许反驳认为，刑法第25条中两人以上共同故意“犯罪”的规定，就是采用极端从属性说的根据。但这同样不能成为采极端从属性说的理由：其一，日本现行法第61条依然写着“教唆他人实行犯罪”，但理论和判例却由极端从属性说转向了限制从属性说，我国台湾地区2005年修订“刑法”的立法理由书明确声称改采限制从属性说，但其条文上仍然写着“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯”。[63]其二，刑法中的犯罪概念具有相对性。关于第269条的转化型抢劫罪，尽管条文中规定的是犯盗窃、诈骗、抢夺罪，但司法解释认为盗窃、诈骗、抢夺行为无须达到数额较大达到构成犯罪的程度。此外，赃物罪中，不能认为未成年人的盗窃所得，或者未达到盗窃罪定罪起点的盗窃所得就不是“犯罪”所得。由此，我国采限制从属性说既是合理处理案件的需要，也不存在解释论上的障碍。

另外需要强调的是，限制从属性要求被教唆、帮助的正犯行为必须是具有构成要件符合性及违法性的行为，不应承认没有正犯的共犯。因果共犯中的纯粹惹起说认为，即使正犯行为不违法，也可以承认共犯的不法，但这种观点不被大多数学者所赞成。多数说认为，共犯违法的前提是正犯违法，不承认没有正犯的共犯。这是多数说所持的混合惹起说立场。[64]例如，教唆、帮助他人自杀的行为，因为被教唆、帮助者的自杀行为不符合故意杀人罪的构成要件，故日本刑法第202条明文规定了教唆、帮助自杀的行为，法定刑明显轻于故意杀人罪。德国没有规定教唆、帮助自杀相关的罪名，由于否定没有正犯的共犯，因自杀不构成犯罪，故教唆、帮助自杀也不构成犯罪，但我国通说却认为教唆、帮助自杀的行为也构成犯罪，[65]显然是肯定了没有正犯的共犯，背离了限制从属性立场。又如，本犯自己毁灭、伪造证据或者作案后逃匿不构成犯罪，教唆、帮助本犯实施这些行为的，由于没有正犯，除非能将这种教唆、帮助行为解释进帮助毁灭、伪造证据罪和窝藏罪的客观构成要件中，否则，根据限制从属性说，教唆、帮助者不应构成犯罪。还如，由于吸毒行为不是犯罪行为，要是没有刑法中教唆吸毒罪的规定，是不能处罚教唆吸毒行为的。在鸦片鬼抽大烟时，递给其烟枪的，不构成犯罪，因为被帮助者的行为不构成犯罪。

最后，值得研究的是，我国刑法中没有共同正犯的规定，但理论和司法实践广泛承认“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则，其法律根据是什么？在日、德刑法理论中，通常认为条文中共同正犯的规定就是一部实行全部责任的归责根据，我国没有此规定，但不能因此认为我国存在立法疏漏。本文认为，刑法第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，就是一部实行全部责任的法律根据。如前所述，采用统一正犯体系的国家中除俄罗斯等个别国家外，绝大多数国家都没有共同正犯的规定，显然不能由此认为这些国家都否定一部实行全部责任的共同正犯归责原则，而是应该认为，这些国家刑法中关于共同犯罪的定义或者处罚共同犯罪的概括性规定就是适用一部实行全部责任的法律根据。

需要注意的是，如前所述，我国通说认为共同犯罪的主体条件是二人以上均必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，否则不成立共同犯罪，而是由具有刑事责任能力的人单独成立间接正犯。按此通说，在共同正犯的处理上也会得出不当的结论：其一，如前所述，有责任能力的人并非总是将不具有责任能力的人作为犯罪工具加以支配，一概肯定成立间接正犯不妥当。其二，不承认成立共同正犯有时会导致案件难以处理。例如，十三周岁的甲伙同十四周岁的乙轮奸妇女，若不首先肯定成立强奸罪的共同正犯，就难以适用轮奸情形的加重法定刑。又如，在十三周岁的甲伙同十四周岁的乙共同朝丙开枪射击，丙中一弹死亡，在不能查明谁的子弹击中丙时，若不首先肯定二人成立杀人罪的共同正犯，就不能适用一部实行全部责任原则，让乙承担故意杀人既遂的责任。还如，十五周岁的甲伙同十六周岁的乙共同盗窃，各自盗得价值800元的财物，假定盗窃罪的定罪起点为1000元，如不首先肯定二人成立盗窃罪的共同正犯，就不能认为乙的数额达到了盗窃罪的定罪起点。

四、归纳总结

共犯问题的解决与采用的共犯体系有关，综观各国刑法典，大体上可分为正犯·共犯分离体系和统一的正犯体系。前者以德、日为代表，采用这种体系实际上属于少数国家。这种体系的特点是明确规定共同正犯、教唆犯和帮助犯，教唆犯通常参照正犯处罚，帮助犯参照正犯减轻处罚。正犯与共犯既是行为类型或犯罪形态的区别，更是直接关系到量刑的轻重，因此，在这些国家正犯与共犯的区分是共犯论最基本的课题；本来这种体系是以限制的正犯概念为基础，以形式的客观说为区分标准，但近年来为了有效惩治并未亲自实施分则要件却在共同犯罪中发挥重要作用的幕后黑手，这些国家不得不从限制的正犯概念一步步溃退，以至接近统一的正犯概念。统一的正犯体系以统一的正犯概念为基础，认为凡是给与犯罪结果以条件的，都是正犯，在构成要件阶段和行为类型上不严格区分正犯与共犯，而是留待量刑阶段根据每个共犯人的参与情况个别地具体地加以解决。采用统一的正犯体系是绝大多数国家。统一正犯体系内部可分为形式的统一正犯体系和功能的统一正犯体系。前者不在概念上明确正犯与共犯，这以意大利和美国模范刑法典为代表，后者在概念上明确正犯与共犯，但不直接与量刑轻重挂钩。这以俄罗斯、奥地利为代表。我国仅规定教唆犯，而没有规定帮助犯和共同正犯，详细规定的是主从犯的处罚原则，由此可以认为，我国的共犯体系属于统一的正犯体系，而且介于形式的统一正犯体系与功能的统一正犯体系之间。

正犯·共犯分离体系之弊正好是统一正犯体系之利。难以区分正犯与共犯，甚至为区分正犯与共犯而不得不逐渐放弃限制的正犯概念，在正犯与共犯的区分上不惜耗费太多的资源，正是这种体系的根本弊端。但这种体系的优点在于通过共犯的从属性理清共犯与正犯的关系，合理划定共犯的处罚范围。而共犯从属性原则的贯彻问题却是统一正犯体系不容回避的难题。而且，正犯·共犯分离体系由于明确规定了共同正犯，所以容易找到适用一部实行全部责任的共同正犯归责原则的法律根据，而统一的正犯体系就显得困难一些。

从合理限定共犯处罚范围考虑，我国应坚持实行从属性和限制从属性立场。刑法第25条的规定是适用一部实行全部责任的法律根据。我国通说坚持认为，未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力与达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人不构成共同犯罪，而只能单独成立间接正犯，这种主张存在致命的缺陷；不仅不符个间接正犯理论，而且导致相当案件得不出妥当的结论，应当彻底摒弃。

注释:

参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第317页。

参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，序言第7页。

高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版第329页；马克昌：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第151页，等等。

张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说Ⅲ

《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第11页；另参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第13页

《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。

参见金光旭：“日本刑法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任——以共犯理论为视角”，《清华法学》2008年第2期，第88页。

参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第291页。

参见《韩国刑法典及单行刑法》，[韩国]金永哲译，韩大元校对，赵秉志专业审校，中国人民大学出版社1996年版，第5页。

[10]参见《泰国刑法典》，吴光侠译，谢望原审校，中国人民公安大学出版社2004年版，第19页。

[11]参见《瑞士联邦刑法典》，许久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第8页。

[12]参见《芬兰刑法典》，肖怡译，卢建平审校，北京大学出版社2005年版，第19-20页。

[13]参见[日]齐藤金作：“共犯立法について”，载《早稻田法学》第33卷第3、4册，第185页以下。

[14]参见[日]木村龟二：“包括的正犯者概念の比较法的意义”，法律论丛第39卷第4=6号，第509页；大野平吉：“正犯と从犯の区别”，载《齐藤还历现代の共犯理论》，有斐阁1964年版，第281页。

[15]Vgl.Kienapfel，DerEinhEItst?terimStrafrecht，1971，S.9ff.

[16]Vgl.Gallas，DiemoderneEntwicklungderBegriffeT?terschaftundTeilnahmeimStrafrechtBeitr?gezumⅦ.Int.Strafrechtskongre?，SonderheftderZStW，1957，;Bockelmann，DiemoderneEntwicklungderBegriffeT?terschaftundTeilnahmeimStrafrecht，SonderheftderZStW，ff.

[17]Vgl.Kienapfel，DasPrinzipderEinheitst?terschaft，JuS，1974，S.1ff;

[18]参见[日]西原春夫：《刑法总论》，成文堂1995年版，第356页。

[19]参见[日]高桥则夫：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第38-39页。

[20]参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版。。

[21]参见《西班牙刑法典》，潘灯译，张明楷、美娜审定，中国政法大学出版社2004年版，第12页。

[22]《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王袆等译，法律出版社2005年版，第32页。

[23]JohnL.DiamondandKitKinportsandThomasH.Morametz，CriminalLaw，SecondEdition，LexisPublishing，2000，

[24]参见《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第42-44页。

[25][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第334页。

[26]参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社2004年版，第11-12页

[27]参见《尼日利亚刑法典》，于志刚、孙万怀、龙丽蓉译，中国方正出版社2007年版，第12页。

[28]参见《菲律宾刑法》，杨家庆译，谢望原审校，北京大学出版社2006年版，第6-7页。

[29]参见《喀麦隆刑法典》，于志刚、赵书鸿译，中国方正出版社2007年版，第103-104页。

[30]参见《瑞典刑法典》，陈琴译，谢望原审校，北京大学出版社2005年版，第45页。

[31]参见《法国刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2005年版，第9页。

[32]参见《越南刑法典》，米良译，中国人民公安大学出版社2005年版，第8页。

[33]参见《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，谢望原译，北京大学出版社2005年版，第6页。

[34]参见《挪威一般公民刑法典》，马松建译，赵秉志审校，北京大学出版社2005年版，第16页。

[35]参见[日]高桥则夫：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第42页以下。

[36]《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社2004年版，第11-12页。

[37]Vgl.Nowakowski，ZurEinheitst?terschaftnach§12StGBinsbesondereimHinblickauf§15Abs2StGBund§314StPO，?RZ，1982，S.12ff.

[38]陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第5页。

[39]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第188页。

[40]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第356页。

[41]参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第344页。

[42]马克昌：“共同犯罪理论中若干争议问题”，《华中科技大学学报·社会科学版》2004年第1期，第18页。

[43]参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第95页。

[44]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第194页。

[45]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2007年版，第399页以下。

[46]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第436页以下；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第323页以下。

[47]蔡圣伟：“论间接正犯概念内涵的演变”，《刑事法评论》第21卷，第74页。

[48]参见[日]高桥则夫：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第77页。

[49]参见[日]高桥则夫：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版。

[50]蔡圣伟：“论间接正犯概念内涵的演变”，《刑事法评论》第21卷，第59页。

[51]参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第6页以下。

[52]