境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程

年4月19日境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程文档仅供参考，不当之处，请联系改正。《境内居民经过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》解读作者：

高醇恺

李凌霄

贺云帆一、背景介绍国家外汇管理局（“外管局”）于5月20日颁布了《境内居民经过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》（1）（“19号文”或“新操作规程”），为特殊目的公司、非特殊目的公司返程投资相关的外汇登记提供了新的操作依据。外管局曾于10月21日颁布了《关于境内居民经过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（2）（“75号文”），之后外管局综合司先后于、和颁布了《国家外汇管理局综合司关于下发<关于完善外债管理有关问题的通知>及<关于境内居民经过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知>操作规程的通知》（3）（“124号文”）、《国家外汇管理局综合司关于印发<国家外汇管理局关于境内居民经过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知>操作规程的通知》（4）（“106号文”）及《国家外汇管理局综合司关于印发<资本项目外汇管理业务操作规程（）>的通知》（5）（“77号文”，与124号文和106号文统称“旧操作规程”）。当前就境内居民经过境外特殊目的公司融资及返程投资相关的外汇事宜主要是适用77号文。此次新颁布的19号文是75号文及旧操作规程的又一次更新和延伸，明确了如在19号文中与现行有效的77号文规定不一致的地方，以19号文为准。新颁布的19号文在一定程度上体现了资本项目外汇管制逐步开放、简化流程的趋势。本文旨在经过对新旧操作规程内容的对比，结合我们之前在四川省外汇管理局（“地方外管局”）办理相关业务的经验，理解有关75号文下外汇监管的发展趋势，指导我们在19号文下办理涉及75号文的相关业务。二、新旧操作规程的主要区别和简要分析1、特殊目的公司设立的外汇登记(1)审核标准根据77号文，在办理特殊目的公司设立时，需要提供境外融资商业计划书，其内容包括了（i）实际控制人与管理层的基本情况介绍；（ii）将境内居民的境内资产转移由特殊目的公司控制的过程、控制方式及后续融资的法律安排及可行性分析，境内居民与其控制的境内企业、计划设立或控制的特殊目的公司之间的投资关系说明；（iii）各境内居民在特殊目的公司的持股比例（若有员工持股计划和管理层期权激励计划，应予以披露）；（iv）计划融资方式、融资金额以及境外融资机构的基本情况介绍、与境外融资机构达成的融资意向及备忘录情况说明；（v）境外融资资金使用计划说明；（vi）境内企业所属行业发展历程、近三年财务基本状况（境内企业成立未满三年，说明其成立以来的财务状况）；（vii）境内企业所在市场前景、市场开发策略、发展规划和财务预测、市场风险分析等七个方面。审核原则为“重点审核境外融资商业计划书、书面申请有关融资方式、规模、条件、资金调回安排及方式的合理性与可行性、一致性”。可见在77号文下，外管局对特殊目的公司的设立是实质性的审查。我们之前的相关实践经验也验证了这一点。根据19号文，在办理特殊目的公司设立时，需提供境内企业权力机构同意境外融资的决议书或个人同意境外融资的书面说明，未要求提供境外融资商业计划书及77号文中要求在境外融资商业计划书中列明的信息。19号文在审核原则上也未要求对商业上的“合理性”和“可行性”进行审查。我们倾向于认为，在19号文下，外管局对特殊目的公司的设立相对来说是一种形式审查，与19号文简化相关操作的主旨一致。(2)登记受理条件19号文与77号文一致规定，在办理登记之前，可在境外先行设立特殊目的公司，但在登记完成前，该特殊目的公司不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动，即一般提交登记申请的时间应为境外特殊目的公司境外融资等实质性资本或股权变动以前。若在申请登记之前特殊目的公司已发生实质性资本或股权变动的，则应适用补办登记的相关规定。根据77号文，特殊目的公司设立的登记受理条件之一为境内企业和/或境内自然人与境外融资机构已达成明确的融资意向并签署备忘录。根据我们以往项目的经验，有时在申请特殊目的公司设立登记时，境内企业和/或境内自然人与境外融资机构并未签署备忘录，甚至尚未确定境外融资机构，地方外管局经考虑项目的紧迫性和特殊性依然受理了申请，予以办理登记。19号文并未设置上述受理条件。我们倾向于认为，19号文允许境内企业和/或境内自然人在与境外融资机构达成明确的融资意向或签署备忘录以前，申请设立特殊目的公司的登记，这将丰富融资结构的设计，使境外融资更为灵活。2、特殊目的公司设立、并购境内企业的外汇登记(1)境内资产注入的认定8月8日中华人民共和国商务部、国家外汇管理局等六部委联合颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（6）（“并购规定”），规定境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。75号文下的境内居民（包括境内企业或自然人）在境外设立特殊目的公司，并以境外特殊目的公司返程收购境内居民持有的境内公司的股权适用并购规定的上述规定，即需要报商务部审批。据我们了解，当时为避免相关并购交易在并购规定生效后提交商务部审批所带来的不确定性，有很多计划境外上市的境内企业希望赶在并购规定生效前取得有权地方商务部门对相关并购交易的批复。因此判断境内资产于何时注入境外特殊目的公司显得尤为重要。当时有效的124号文中并未明确境内资产注入境外特殊目的公司的认定条件。故在106号文颁布之前，普遍以有权商务部门出具同意外国投资者并购境内企业的批复为境内资产注入境外特殊目的公司的认定条件。但随后颁布的106号文和77号文中均规定“以办理完毕境内企业外资外汇登记为境内资产注入境外特殊目的公司的认定条件”。19号文中并无106号文和77号文中的表述。19号文的这一变动是否从侧面反映了外管局默认境内资产注入境外特殊目的公司的时间为境内企业取得有权商务部门的并购批复之日还有待外管局作出进一步解释。(2)持续经营三年的要求106号文和77号文中均规定“……，或外国投资者为已办理境外投资外汇登记的境外企业，但未按照批准的经营范围持续经营三年，应不予受理该企业设立、并购境内企业外汇登记的申请”。根据以往我们的项目经验，在106号文和77号文适用时，地方外管局在具体操作中亦并未严格执行“三年持续经营”的要求。19号文并无有关特殊目的公司需要满足三年持续经营要求的表述。我们倾向于认为，在特殊目的公司设立、并购境内企业外汇登记时，19号文对特殊目的公司的持续经营时间并无要求。(3)股权并购的外汇登记根据并购规定，若商务部批准外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的，外汇管理机关向境内公司颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样的外汇登记证；若商务部批准特殊目的公司（7）以股权并购境内公司的，外汇管理机关向境内公司颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样的外汇登记证。针对外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，106号文和77号文仅笼统地规定被并购境内企业取得的外汇登记证的加注情况应与批准证书和营业执照上的加注情况一致。19号文对外国投资者股权并购境内公司和特殊目的公司股权并购境内公司的外汇登记情况进行了区分并加以具体描述。特别是针对外国投资者股权并购境内公司，明确规定在外汇登记取消加注前，被并购境内企业的外汇支付受到限制，如不得向股东分配红利，不得向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。新操作规程更好地与并购规定的相关规定进行了衔接，且更加清晰、明确，避免造成适用中的混乱。3、特殊目的公司返程投资补登记(1)先处罚，后补办登记根据106号文，在办理特殊目的公司返程投资补登记时，需提供书面申请，详细说明境内企业和实际控制人基本情况、境外特殊目的公司的股权结构以及境外融资、特殊目的公司对境内投资的详细情况。在审核上，外管局主要关注境内企业是否向特殊目的公司支付过利润、红利、清算、转股、减资、股东贷款本息等款项（“对外支付”），若发生过对外支付，应按照有关规定在发生额度内追究境内企业和实际控制人的逃汇责任后予以补办登记。特殊目的公司并购境内企业，实际控制人以虚假声明方式骗取外商投资企业外汇登记的，申请补办特殊目的公司外汇登记时，应对境内企业骗取外汇登记的行为进行处罚后再补办登记。106号文首次明确了“先处罚，后补办登记”的原则，但其后颁布的77号文未对特殊目的公司补办登记的操作规程进行规定。鉴于此，在77号文颁布之后至11月22日颁布的《国家外汇管理局关于加强外汇业务管理有关问题的通知》（“59号文操作指引”）（8）所涉资本项目业务的操作指引中重申“先处罚，后补办登记”原则之前的一段时间内，各个地方外汇管理部门对于特殊目的公司能否补办登记、如何补办登记的态度和操作并不统一，补办登记存在极大的不确定性。19号文再次明确且强调了“先处罚，后补办登记”原则。同时，在补办登记时，除审核106号文中提及的境内企业的对外支付情况外，还明确了两条审核内容，其一，办理特殊目的公司登记之前，境外特殊目的公司是否已经发生实质性资本或股权变动；其二，返程投资设立的外资企业在办理外汇登记时，是否存在虚假承诺。我们倾向于认为，19号文进一步明确了补办登记的可行性，但同时也加强了在补办登记时对实际控制人是否存在违反外汇管理法规行为的审查力度，强调了处罚的前置性。(2)专项审计报告根据我们以往的项目经验，在106号文适用时，就办理境内自然人特殊目的公司外汇补登记时对境内企业是否存在对外支付行为的审查主要是依赖于境内自然人的书面承诺。根据59号文操作指引，境内自然人特殊目的公司外汇补登记时需要提交专业机构出具的专项审计报告。19号文再次明确了上述要求。我们倾向于认为，外管局加强了补办登记时对境内企业对外支付和是否存在逃汇行为的审查力度。4、非特殊目的公司返程投资(1)非特殊目的公司定义相较于旧操作规程，19号文提出了一个新的概念，即非特殊目的公司。但在19号文中并未对非特殊目的公司进行明确定义。根据75号文中特殊目的公司的定义（9），我们认为75号文下的特殊目的公司需要同时满足两个条件，其一，进行股权融资，其二，股权融资的基础是境内资产或权益。但须提请注意的是，实践中，在当前适用的77号文操作规程下，地方外管局对特殊目的公司的理解更为宽泛。据我们了解，实践中存在并非真正意义上的特殊目的公司最终办理了特殊目的公司外汇登记的情况。对于19号文中的“非特殊目的公司”，我们理解，严格来说未能同时满足上述特殊目的公司的两个条件的境外公司将被认定为19号文下的非特殊目的公司。但不排除19号文生效后，外汇管理部门对非特殊目的公司的定义进行不同解释。(2)针对非特殊目的公司返程投资的审核根据19号文规定，针对非特殊目的公司返程投资，无需为该非特殊目的公司的境外企业办理特殊目的公司登记。该境外企业控制的境内企业所在地外汇局应在直接投资外汇管理信息系统中将其标识为“非特殊目的公司返程投资”并按以下原则审核其合规性：(i)境内居民个人应提供其境外权益形成过程中不存在逃汇、非法套汇、擅自改变外汇用途等违反外汇管理法规的证明材料；(ii)返程投资设立的外资企业在办理外汇登记时是否存在虚假承诺；(iii)11月1日至申请日之间，返程投资设立的外资企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项（含向境外支付利润用于境内再投资、转增资等）。对于存在违规行为的，遵循先处罚再办理“非特殊目的公司返程投资”标识的原则。简言之，虽然对于非特殊目的公司返程投资无需像特殊目的公司返程投资那样办理登记，但外汇管理部门对其监管的力度并未放松。(3)境内自然人境外投资虽然当前相关法律法规并未禁止境内自然人境外投资，但在实践操作中，相关主管部门，如外汇管理部门并未出台配套的操作规程（针对返程投资及员工期权计划的操作规程除外），导致境内自然人进行境外投资无法办理外汇登记，并进而导致境内自然人经过上述投资取得的收益无法合法汇回境内。19号文虽然仍未对境内自然人境外投资的外汇登记操作规程进行明确规定，可是，针对境内自然人以其直接或间接控制的境外实体于境内直接投资的情况，19号文规定，其一，审查境内自然人境外权益形成的合法性，其二，在办理新设外商投资企业外汇登记时标识“非特殊目的公司返程投资”。我们理解“非特殊目的公司返程投资”的标识使得境内自然人将其境外投资取得的收益最终汇回境内有了依据，也即是说，虽然外管局依然没有完全放开境内自然人境外投资的外汇登记，但若境内自然人境外投资后经过境外实体对境内进行直接投资，则该直接投资的外汇登记是有相应的操作规程的，进而使得境内自然人境外投资取得的收益能经过“非特殊目的公司返程投资”这一渠道合法汇回境内。5、外汇注销登记19号文单列附表1.5就注销特殊目的公司返程投资外汇登记进行了规定。明确实际控制特殊目的公司的境内企业或自然人将特殊目的公司的股权转让给其它境内外机构或境外自然人时应办理特殊目的公司返程投资外汇注销登记。需要提请注意的是，附表1.5未对境内自然人并购特殊目的公司的情形进行相应规定。我们理解这正与当前外汇管理实践相符，即除特殊目的公司返程投