公益型行政垄断的规制

公益型行政垄断的规制

笔者认为，就实质而言，行政垄断是基于行政公权①的运用而对竞争构成实质限制的垄断现象，其本身是一个中性概念。我们还要避免仅仅根据掌握垄断地位的主体是行政主体还是企业来判断垄断类型是行政垄断还是经济垄断。由于特定的历史原因，一些企业对于国家立法以及政府政策都有极为重大和直接的影响力，这些垄断或可称为准行政垄断，但是其实质仍是行政垄断。就我国现状而言，部分以经济垄断形式出现的垄断现象背后都有行政公权的影子。特别是在一些行业性垄断中，政府部门甚至已经利在其中，成为垄断力量的有机构成部分和利益分享者。这也是《反垄断法》久久才得以出台以及出台后对行政垄断规制不力的原因所在。因此，笔者认为对于垄断类型的判断应当以其垄断力的来源是单纯的经济强制还是基于行政公权的超经济强制作为标准。当然垄断力的来源在现实当中并不单一，可能行政公权与经济实力兼而有之，那就要根据其中起主要作用的是何种力量再做进一步的分析。此外，学界通常将自然垄断作为与行政垄断并列的概念使用，但笔者认为值得商榷。自然垄断主要是经济学上对某些行业特性的概括，其可以作为特定研究对象为垄断的法律规制提供学理及立法参考，但不宜作为与经济垄断和行政垄断并列的概念。因为自然垄断的“自然”属性并不天然绝对，我们通过观察不难发现，自然垄断行业的垄断地位虽与其自身经济特性密切相关，但主要还是依赖于国家公权的确认。只有认清这种分类误区，我们才能在更加客观恰当的层面上认识和对待自然垄断，正视自然垄断中权力与垄断、行业特性与垄断的真实关系，避免某些部门或行业借助自然垄断概念倒逼立法和政策制定。虽然在广义的层面上讲，行政垄断本身是一个中性概念，但是其在法律规制的视野中，又不可能时时处处都以中性概念出现，必须根据其具体表现作一分为二的分析。在此，笔者把定位于服务社会公益并据此行事的行政垄断称为公益型行政垄断，将公益型行政垄断以外的其他行政垄断称为营利型行政垄断，后者既包括完全缺乏合法基础，直接服务于集团或者个人利益的行政垄断，也包括垄断地位合法但是在行为中偏离甚至背离公益定位，成为营利工具的违法行政垄断。①

公益型行政垄断的概念意义

公益型行政垄断定位于服务社会公益，在我们的日常语境中，经常将国家利益与社会利益等同。但值得注意的是，国家并不是抽象的概念，而是由各级政府等政治实体组成，其所体现出来的国家利益与社会公众利益既不是当然的对立关系，也不是当然的利益一致关系，而是对立统一的关系。因此，也有些时候，具体表现出来的国家利益也会与社会公益产生冲突。但无论其对立统一，都不应利用垄断地位进行以营利为目的的经营行为。例如为增加公共财政而背离公益目标，通过垄断从民众手中攫取利益。当然，这里并不是说公益型行政垄断主体不能考虑营利，而是要重点申明营利在公益型行政垄断价值体系中的序位，营利只能作为必要的手段，而不应成为目的，不应成为其追求的首要价值目标。具体而言，公益型行政垄断是指为实现社会公益和国家利益而通过行政公权确定和实施的垄断行为。这里笔者之所以将公益型垄断限定在行政垄断范围之内，是因为讨论公益型垄断需在两个前提下进行：一是公益型垄断是指涉及公共利益的垄断，二是作为研究对象的垄断主要是针对与商品生产及市场相关的经营行为。在此前提下，虽然一般企业也可能从事公益行为，但是只有公共权力才能将公共利益作为经营行为的首要目标。因此，所谓公益型垄断必然是基于国家公权的垄断，也就是我们前面归纳并统称的行政垄断。需要指出的是公共利益，特别是其中的国家利益并不完全也不必然等同于政府利益或者政权利益。虽然国家利益与政府利益密切相关，但不论是整个政府体系还是某个政府部门或者政府组织成员个体，都有着自身的利益诉求，假如缺乏有效的监督约束，难免会走向与代表对象利益相背的方向。明白了这一点，才能更好地判别一些政府部门以国家利益之名而求部门利益之实的情况。

公益型行政垄断的正当性基础在于垄断和竞争与公益之间在不同领域所表现出来的相互关系的双重性。从垄断与竞争与公益的关系来看，两者是对立统一的关系。两者之间固然有亚当•斯密所称市场个体通过竞争追逐自身利益进而促进社会整体利益的一面，但这并不是两者关系的唯一表现。在特定领域、特定情况下，竞争会与社会公益形成冲突发生对立，在这样的情况下，决策者就要改变权衡，让竞争退而居其次，通过行政公权合法设立垄断，使在这个领域的垄断成为原则，竞争成为例外。公益型行政垄断不是要盲目地为行政垄断加披合法外衣，而是基于类似反垄断除外制度的角度，对行政垄断所做的细化研究。与垄断规制例外制度的不同在于，例外制度以消极不反对为角度为原则，其对合法垄断的判定标准是“本身违法”和“合理原则”，而公益型垄断则以明确与限制为双重维度为原则，基于特定原因及目的主动地通过行政公权赋予某些主体以垄断地位。如同行政法的设权与控权功能不可或缺一样。公益型行政垄断的提出也是具有两个方面的意义：一方面是明确其公益型价值定位，正视其存在的合法性，避免因反垄断而对行政垄断不加区分一概否定的错误做法。另一方面，同样是通过明确其公益价值定位，厘清公益型行政垄断与营利型行政垄断的界线，避免滥用公益名义混淆两者界限，避免因公益定位而获取合法地位的垄断主体蜕变为营利型行政垄断。此外，关于公益型行政垄断，不可回避的一点是，其界定离不开对公益的描述，但是任何对利益的描述与定位都离不开描述和判断的主体，没有人比当事人更能清楚其利益所在，也没有人能够代替他人为其描述和判断其利益所在，也正是因为如此，公共利益成了内涵最为丰富最为模糊最难以界定的词汇。也正因为公益利益一词的主观性和模糊性，任何关于公共利益的直接描述都可能与真正的公共利益出现偏离，甚至因被滥用而走向其反面，成为侵害公共利益的借口。鉴此，笔者无意对公共利益进行具象性描述，更不会给出具体的判断标准，而是试图为公共利益寻求一种自我形成和自我表达的机制，以找到一条可以将对公益的抽象描述转变为现实表达的有效途径。笔者主张，要从过程的角度而非结果的角度去看待公共利益的形成与表达，即把各种相关利益因素投入到一种科学设计的机制和程序中去，在交互作用的选择过程中去寻求最真实的公共利益，而不是对公共利益直接给出给定性结果。①因为本来就没有已经客观存在的公共利益，有的只是不同的公共利益形成和表达方式而已。当然，过程形成的结果未必能够完美表达公共利益，不出任何差错。但无疑，相对于直接给定结果的公共利益表述，它是更好的选择。

行政垄断规制上的误区

正如上文所言，行政垄断有公益型行政垄断与营利型行政垄断之别，其既可能对社会有积极作用，也可能产生重大危害，而目前关于行政垄断的认识却有失于简单，特别是对公益型行政垄断的规制走入了认知误区。

其一，对行政垄断的社会效应做一刀切，否定了公益型行政垄断存在的合法性。在我国，既有地方的地域性行政垄断，也有行业性的行政垄断，由于缺乏清晰地定位以及相应的监督约束机构，绝大部分基于行政垄断的垄断主体对垄断地位的滥用背离了公益目标，使消费者深受其害，招致人们对行政垄断的痛恨，使人们觉得必须消除一切行政垄断而后快。但是我们知道，任何初衷良好的改革如果不切实际地冒进都难以保证达到理想的目标。无视公益型行政垄断存在的合法性及其正面价值，主张消除一切行政垄断的观点未免有失偏颇，难以引导改革走向成功。消除行政垄断危害的对应面并不是消除一切行政垄断。在现代社会，不论是政府还是市场都存在不足已经成为不争的事实，市场竞争与政府干预都各自有其发挥作用的空间，难以互相替代。而政府干预特别是直接服务社会公益的政府干预必然要涵盖一定领域和范围内的行政垄断。强化竞争与适度垄断始终是一个两利相权取其重、两害相权取其轻的动态过程，关键不在于其行政垄断的社会效应做一刀切的完全否定，而是要对其进行辩证分析，区分规制。

其二，无视自然垄断行业的时代变化，固化了公益型行政垄断的规制领域。由于历史原因，我国自然垄断基本都属于直接脱胎于计划经济的准行政垄断，虽然其定位于公用事业，但在市场机制的冲击下，垄断主体的行为对公益目标有所偏离。而在市场机制已然是资源基础配置方式的今天，如仍不加区分地以“天然”垄断定位规制原有的垄断主体，难免肆意扩大某些营利型行政垄断的合法生存空间。因此，需要结合当下时代的管理理念、科学技术等实际，对传统的以服务公用事业和关系国计民生来界定的自然垄断行为进行重新认识。一些与民众基本生活需要密切相关，同时自然垄断属性明显的行业的垄断，比如电力、铁路、供水等行业的领域应当属于典型的公益型行政垄断。一方面，这些领域的自然垄断属性并没有因为现代科技的发展发生重大变化，比如即便在科技发达的今天，在同一地区重复架设不同的输电线路，重复铺设不同的铁路轨道或者重复铺设不同的供水管道仍然是不符合经济规律的。另一方面，其又与社会民众的公共利益密切相关，任何其产品供给量或者价格的变化都会对民众的生活产生较大影响。因此，这类领域应当较为宽松地确定其公益型行政垄断的法律地位，当然这仍然有待于“过程”的确认。而有些传统自然垄断领域如电信、石油、邮政、航空等，随着经济理念的变化和现代科技的发展，其自然垄断属性正在变弱或者消失，比如由于天空和土地自身特点的不同，航空业的可竞争性要比铁路的可竞争性相对较大，如移动通讯所需的基站可以通过共建或者租用为具有竞争关系的服务商共同使用，在这些领域就应当引入竞争，消除垄断。

其三，行政垄断对发展中国家的作用被夸大，模糊了公益型行政垄断的边界。虽然发展中国家应对强大的国际竞争是一种历史的客观存在，充分利用行政垄断发展政府主导性经济的确可以在一定时期内大大提升经济发展速度，但其作用不宜被夸大，特别是不能出于对应对国际竞争的需要而以公益型行政垄断的名义肆意扩大行政垄断的范围。须知，竞争才是当今世界经济发展的主流趋势。从长远来看，缺乏明晰地定位和严格的约束机制，而模糊公益型行政垄断的边界，挤压普通市场主体的竞争空间，不利于真正维护国家和社会公益。笔者认为，对特定行业的保护应当主要地体现在国家关于国际贸易的法律和政策上，在WTO等国际法和国际惯例允许的范围内，通过国家的国际贸易法律和政策实施保护，而不宜在国内市场通过行政垄断而让特定的企业进行垄断经营，特别是资源型垄断经营。否则，即便通过行政垄断和行政强制获得一定的发展，其最终培育起来的也只能是温室里的花朵，无法真正应对国际竞争，更何况其往往是以牺牲其他市场主体和社会公众的利益为代价的。而且由于资本自身不可摆脱的逐利性，最终势必导致唯利是图的营利型行政垄断。从更长远的角度和更广阔的领域来看，较之垄断，竞争才更加有利于增进公益，因此，对基于发展中国家发展需要而为的行政垄断必须要有严格的限定。

公益型行政垄断区分规制的总体设想

对于行政垄断，笔者所使用的“规制”概念并不是单纯的限制的意思，而是指与行政垄断相关的以法律为主体的制度规范和调整，所以其研究对象涵盖所有行政垄断，既包括营利型行政垄断，也包括公益型行政垄断。在此前提下，笔者重点阐述该思想下公益型行政垄断的规制思想。笔者主张从过程的角度而非结果的角度去把握公共利益。由于权力都有被滥用的可能，而完全由政治精英判定公益所在也有着不可避免的缺陷，因此，相对于由个别政治精英或者立法人士直接确定某个行业或者某个企业的公益型行政垄断地位而言，扩大公众参与，使公众自己能够参与确认与其利益密切相关的垄断行为，并通过完善公众监督，发挥公益型垄断的积极作用，限制该类行政垄断异化的负面影响则是更为相对切实可行的做法。具体到公益型行政垄断的法律规制而言，笔者认为主要包括两个方面，一方面是其初始合法垄断地位的获得，另一方面则是其垄断存续过程中的行为规制。其指导思想应坚持主观标准与客观标准相结合、程序性规制和标准性规制相结合的原则。在公益型行政垄断初始合法地位的赋予上，以主观性标准为主，而在其存续期间的行为规制上以客观性标准为主。由于行政垄断本身便是政府运用行政权力等公权的结果，公共利益乃是行政公权目标的应有之义，因此相对营利型行政垄断以及经济垄断的反垄断规制，对公益型行政垄断的这一规制设想具有更强的正当性和可行性。对于经济垄断情况，作为主要是在遵循市场交换规则的前提下自发形成的垄断地位，公众是没有权利通过公众参与或者公众决策去决定企业的决策的，因此，对于后者主要是通过反垄断机构的反垄断执法行为来规制的。而对于营利型行政垄断，其本身缺乏任何的合法性基础，其规制也主要不是事前的公众参与决策，而是通过专门的反垄断执法机构的事后执法行为予以规制。在合法地位的赋予上以主观性标准为主，是指对何种行业和领域可以确认其公益型行政垄断地位不设立具体的量化标准，而是以抽象的公共利益理念为指导，通过完善民主立法，进而完善公益诉求的法律表达机制，形成最后的结果。在存续期间的行政规制上以客观性标准为主，是指在其存续期间，通过实践经验形成并设定一定的客观量化标准，一旦出现超出量化标准的情况，就可以依法判定行政垄断主体行为违法，进而要求其予以纠正，或者就允许公民或者团体对其垄断启动异议程序，进而交由特定机构进行讨论或裁决，又或者根据社会客观条件变化的程度，启动对上述客观标准本身的讨论及决策程序。

公益型行政垄断规制的具体建议

提升立法层级，通过立法遏制公益型行政垄断的滥用

就行政垄断本身而言，兼具正负两个方面的作用。特别是笔者所称的公益型行政垄断，不论出于对社会公益的满足还是国家历史发展的需要，都有存在的特定价值。但是任何权力都有被滥用的倾向，合法确立的行政垄断也不例外，这就要求对此类垄断予以特别审慎的关注。目前，属于此类行政垄断的多为出于产业政策考虑，而通过行业立法确定的行政垄断或准行政垄断。这些垄断的确立在历史上曾发挥过重大的积极作用，但随着社会环境的变化，其作用也在发生变化。一方面，作为当前各国的共识，竞争政策和产业政策发生冲突时，原则是竞争政策优先。另一方面，处理竞争政策和产业政策的关系也不能机械化、绝对化。这就要求我们加强对产业政策和竞争政策的研究，适时做出调整。与此同时，还需要特别强调公益型行政垄断的设定需要尊重市场竞争规律，严格限制其外延，不得随意设立或者确认。这就要求我们，要提升立法层级，凡是需要确认公益型行政垄断的只能通过法律和行政法规设立，其他规范性文件一律不得确认或者变相确认行政部门或者市场主体的垄断行为。对于已经存在的此类“合法”垄断，要结合社会发展的历史条件和社会公众的需求，重新进行审视和立法调整，以此遏制公益型行政垄断被滥用的可能。

引入司法审查机制，借助司法纠正公益型行政垄断的异化

行政垄断主要是行政权力实施的垄断，因此，在完善行政系统内部执法机构执法的同时，更要发挥司法力量在行政垄断规制方面的重要作用。目前，一些地方政府通过行政立法甚至立法机关立法实施行政垄断，而其垄断合法地位的初始确立又都以公益为名，但在具体实施中发生了异化。行政系统内部的执法机构又不宜因地方行政机关或者立法机关的规范性文件导致了垄断危害而单方面加以撤销。那么，借鉴国外的司法审查制度，引入相应机制，增强行政垄断在司法体系中的可诉性，通过公众或者特定机构、团体的诉讼或提请审查，要求司法系统对地方政府或地方立法机关文件或行为的合法性审查更为合宜。由于司法审查不仅是司法改革的问题，已然涉及整个政权内部权力的重新配置。所以，全面引入司法审查在当前难以期待。我们也不能单纯地寄望于一项司法审查制度能够完全遏制公益型行政垄断异化，因为在权力制衡机制尚不成熟的情况下，既然行政权力能够寻租，我们就没有理由怀疑司法权力同样存在寻租的可能，而且对方还会由普通的经济主体变成更为强大的行政主体。但既便如此，笔者还是相信，相比行政系统内部的监督，另外一个权力系统的监督总要来得更有效一些，并认为行政垄断规制领域恰恰可以成为我国引入司法审查的一个很好的切入点和试验田。

完善公众决策程序，引导公众制衡公益型行政垄断的运作

公益型行政垄断的有效规制不仅需要立法层面和司法层面的规制，更离不开对关乎社会公众利益的一系列日常行政决策的规制。就我国地方层面的现实而言，公共政策中的公众参与和公众决策还是很不够的。所谓公众参与是指“在行政立法和决策过程中，政府相关主体通过允许、鼓励利害关系人和一般社会公众，就立法和决策所涉及的与利益