电子商务管辖权标准制度解析

年5月29日电子商务管辖权标准制度解析文档仅供参考论文编号:电子商务国际管辖权制度探析李增辉专业:国际法学研究方向:国际私法导师:姜茹娇副教授中国政法大学研究生院二○○五年四月内容摘要本文是关于电子商务国际管辖权问题的一篇论文,在文中作者就电子商务对现行管辖权体制造成的冲击进行了分析,对一些新出现的电子商务管辖权理论以及模式进行了深入探讨,试图从中找出传统管辖权规则在网络中适用的新途径。本文经过借鉴国际社会统一立法及美国司法实践的理论和经验,提出了自己关于电子商务管辖权确定标准的一些粗浅的思考和建议,以期对于解决电子商务管辖权的确定问题能够有所帮助。论文主体包括前言在内共分六个部分:前言从电子商务的发展给国际民事管辖权制度所带来的机遇和挑战出发引出论题,确立论证的方法和层次,指出论题的意义所在;第一章首先就电子商务和电子商务管辖权进行了界定,随后从管辖权的角度对电子商务的特性做了介绍和评析,而且就电子商务对传统管辖权体制的挑战做了简单的论述,以此确定论文的中心问题——电子商务国际管辖权的确定标准与原则研究;第二章主要是从国际社会立法和司法实践的视角入手,梳理了欧盟以及海牙国际私法会议的重要立法成果,并对电子商务比较发达的美国在确定管辖权方面的标准与实践做了重点的阐述,最后得出考察的结论;第三章对国际上涌现的确定电子商务管辖权的新理论和新根据作了相关介绍,对各种理论和根据的利弊作了分析,并试图在既有分析的基础上提取新理论中的合理因素,以期对管辖权模式作出完善;第四章是论文的核心部分,主要阐述电子商务的管辖权标准如何在新形势下重新建构。作者首先对传统管辖权标准的演变作了深入反思,得出”联系”标准的确立在电子商务管辖权方面的重要意义,在此基础上,重点考察了在”联系”标准确立问题上的六个权衡标准,以判断法院在行使管辖权方面应予考虑的因素。随后,作者强调了国际协调在管辖权标准重构中的重要意义,并提出了管辖权的国际协调应该遵循的五项原则。最后,论文在以上各章节理论分析的基础上,指出了电子商务管辖权未来发展的趋势。第五章就中国的立法和司法实践做了简要的分析,经过前四个部分的论述,提出了作者关于中国解决电子商务管辖权问题的几点结论性建议。目录前言 1第一章电子商务对现行管辖权体制的挑战 3第一节电子商务国际管辖权概述 3一、电子商务定义与内涵 3二、从电子商务的特性看电子商务国际管辖权的确定 5三、从管辖权制度的演变看电子商务国际管辖权的出现与界定 6第二节电子商务的运行平台——互联网对现行管辖权标准的挑战 7一、互联网动摇了以”地域”为基础的管辖权标准 8二、互联网使以”行为”为基础的管辖权标准陷入困境 9三、互联网使以”联系”为基础的管辖权标准发生分歧 10四、互联网将使挑选法院的现象更为严重 11第二章电子商务国际管辖权立法和实践的现状分析 12第一节电子商务国际管辖权的国际统一立法成果 12一、欧洲的立法成果 12二、海牙国际私法会议的立法成果 14第二节美国电子商务管辖权确定的理论与实践 16一、美国”长臂管辖权”评述 16二、美国电子商务管辖权制度的发展 17三、分析美国电子商务管辖权得出的结论 19第三章电子商务管辖权模式探析 20第一节电子商务管辖权新理论 20一、新主权理论 20二、管辖权相对论 22三、国际空间论 23四、对各种电子商务管辖权新理论的反思 25第二节对一些新管辖权根据的剖析 26一、服务器作为管辖权根据 26二、网址作为管辖权根据 27三、访问作为管辖权标准 29第四章电子商务管辖权标准的重构 30第一节对管辖权标准的反思 30第二节确立电子商务管辖权的权衡因素 32一、物理位置的关联性 32二、目的性 32三、损害的相关性 33四、权力衡平(powerparameters) 33五、契约选择 33六、其它因素 34第三节电子商务管辖权的国际协调 34一、电子商务管辖权国际协调的必要性 34二、电子商务管辖权国际协调的原则 35第四节电子商务管辖权标准的发展趋势 37一、协议管辖将得到国际社会的一致认可 37二、消费者住所地这一管辖标准将会得到许多国家的认可 37三、弹性管辖权标准将会得到更多国家认可 38四、传统属地性管辖权标准含义将多样化,许多新的管辖权标准

将得以确立 38第五章中国的电子商务管辖权相关实践、立法及其完善 40第一节中国电子商务网络管辖权案例及实证分析 40一、中国首起网络管辖权纠纷案 40二、本案中有关管辖权问题的实证分析 41第二节中国电子商务管辖权立法现状 42一、中国国际民事管辖权的立法现状 43二、针对电子商务案件管辖权的特别规定 44第三节完善中国电子商务管辖权立法的若干思考 46参考文献 49前言由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间,网络技术的发展,为人们创造了广阔的信息空间,也为传统的商业发展提供了一个契机。参见黄进、何其生著:<电子商务与冲突法的变革>,载于<中国法学>第1期,第145页在网络中,一种新的商业革命——参见黄进、何其生著:<电子商务与冲突法的变革>,载于<中国法学>第1期,第145页电子商务是随着信息经济的脚步,在20世纪90年代兴起于美国、欧洲等发达国家的新型贸易形式。它以互联网为依托,并随着互联网的广泛应用而迅速发展起来。作为一种新兴的商务方式,电子商务有着无限的空间和巨大的市场,将给世界各国,包括发达国家和发展中国家的经济带来巨大的变革,并成为全球经济新的增长点。根据有关资料,1994年全球电子商务交易额为12亿美元,1997年翻了一番,达到26亿美元,1998年猛增到500亿美元,比1997年增长了近20倍。到,全球在线的消费者从1997年1700万人增加至1亿2万人,市场规模也增加至5950亿美元,至止,全球电子商务总值高达7.572兆美元。此数字来源于(国务院发展研究中心)李晓东:<电子商务——21世纪全球商务主导模式>,载于<国际贸易问题>第3期,第5页但同时我们也应看到,由于社会整体环境和制度建设的制约,电子商务的发展也并非一帆风顺,从下半年以来,电子商务开始陷入困境,发展的强劲势头开始减缓。不论是蓬勃发展还是走势低迷,电子商务潮起潮落的起伏本身反映出了一种社会的需要,一种鼓励电子商务发展的积极因素,一种对网上法律调整机制的需求。正因为如此,法律界和商务界呼唤电子商务有关立法的声音不绝于耳,这也给法学界和司法实务界带来了最重大的挑战。根据有关资料,1994年全球电子商务交易额为12亿美元,1997年翻了一番,达到26亿美元,1998年猛增到500亿美元,比1997年增长了近20倍。到,全球在线的消费者从1997年1700万人增加至1亿2万人,市场规模也增加至5950亿美元,至止,全球电子商务总值高达7.572兆美元。此数字来源于(国务院发展研究中心)李晓东:<电子商务——21世纪全球商务主导模式>,载于<国际贸易问题>第3期,第5页电子商务所带来的法律问题不但十分复杂而且涉及的面广,既有实体法方面的问题,也有程序法与冲突法方面的问题;既涉及合同法、票据法、保险法、海商法,又涉及证据法、仲裁法、海关法、国际私法等诸多领域。与国际私法相关的问题包括管辖权问题和法律适用问题以及判决的承认和执行等。在电子商务给现行法律制度带来冲击的同时,国际私法也面临着发展与变革的机遇,其中首当其冲的便是管辖权的确定问题。由于电子商务的运作平台——互联网具有许多与物理空间截然不同的特性,特别是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征,这都对传统的国际私法管辖权制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的控制和管辖;全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律问题,也使司法管辖区域的界限变得模糊;由于网络空间的虚拟性,许多传统的观念,如国家、国界等,难以套用到网络空间,当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。在这种背景下,以物理空间属地主义为主导的传统管辖权制度面临着极大的挑战,如何确定网络管辖权的管辖根据(jurisdictionbases)所谓管辖根据,系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由,是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于主权原则,每个国家都能够根据不同的理由将涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院,因此,不同国家法院的涉外民事管辖权根据各不相同,甚至完全冲突。问题亟待解决,正如1997年海牙国际私法会议所达成的共识那样,”互联网本质是跨国性的,互联网中可能真正存在的是法律过剩,而并非法律真空,这就有必要重新定义国际私法规则。”所谓管辖根据,系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由,是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于主权原则,每个国家都能够根据不同的理由将涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院,因此,不同国家法院的涉外民事管辖权根据各不相同,甚至完全冲突。SeeKatharinaBoele-WoelkiandCatherineKessedjian,(underthedirectionof)Internet,WhichCourtDecides,WhichLawApplied?KluwerLawInternational179(1998).转引自黄进、何其生著:<电子商务与冲突法的变革>,载于<中国法学>第1期,第145页电子商务中的管辖权问题虽然已被广泛关注,但在电子商务管辖权确定的原则方面,当前还不存在一种为各国所普遍接受的标准,各国间也还没有达成共识,判例法国家与成文法国家都有其自成一体的规则,这使得电子商务管辖权问题依然处在探索实践阶段。那么电子商务对管辖权制度造成了哪些冲击,各个国家和国际组织如何立法调整网络空间的管辖权,网络空间中产生了哪些新的管辖权理论和确定因素,传统的管辖权理论在网络空间是否依然适用,还是应该重构新的管辖权标准,以及中国在立法与实践中应如何应对网络管辖权问题?这些将是本篇论文主要研究的问题。

第一章电子商务对现行管辖权体制的挑战第一节电子商务国际管辖权概述一、电子商务定义与内涵电子商务(ElectronicCommerce)这个词的历史很短,1995年,美国政府成立电子商务工作组,能够看作是电子商务这个术语的诞生之日。随后的1996年,美国政府提出了发展电子商务的战略框架。与此同时,联合国国际贸易法委员会正式决定将”电子数据交换(EDI)改称电子商务(Electroniccommerce)。于是,电子商务这个词开始风靡全球。参见高云:<电子商务交易的法律问题和对策>,availableat,11月访问关于电子商务的界定,可谓众说纷纭,表示不一。有国际组织在全球性视角下的定义,有国内法秩序下的立法定义,更有着学者的学理性定义,至今未有一个统一的、标准的定义。国际组织为了统一电子商务的有关规则,曾制订了一些国际性文件。这些文件中不乏电子商务的界定。例如,世界贸易组织认为,电子商务是以电子方式进行的商品和服务之生产、分配、市场营销、销售或交付。SeeWTO,WorkProgramonElectronicCommerce,WT/L/274,30SeptemberSeeWTO,WorkProgramonElectronicCommerce,WT/L/274,30September1998.资料来源于.htm在各国立法的文件中,出于对立法范围的限制,也常常对电子商务的内涵做出界定。韩国<电子商务基本法>规定:”电子商务指货物或服务交易的全部或部分经过使用电子讯息进行的交易。”参见韩国<电子商务基本法>第2条澳大利亚在<电子商务:法律框架的构造>这一报告中认为:”电子商务是一个非常广泛的概念,它包含了任何以电子方式所进行的商业活动,这些电子方式包括传真、电传、电子资料交换、互联网以及电话。报告的目的是将电子商务的范围限制于那些在电脑和电脑之间的通讯,而不论该通讯是运用一个开放式网络或是封闭式网络进行的贸易和活动。”参见韩国<电子商务基本法>第2条SeeElectronicCommerceExpertGrouptotheAttorney-General,ElectronicCommerceLegalFramework,March1998,availableat.从理论研究的角度,学者们也常常对电子商务进行定义。如有学者认为:”电子商务是指买卖双方之间利用计算机网络,按照一定的标准所进行的各类商务活动。”参见赵立平著:<电子商务概论>,复旦大学出版社,第44页有学者认为:”所谓电子商务,就是在网上开展商务活动,当企业将它的主要业务经过企业内部网、外部网以及互联网与企业的职员、客户、供货商以及合作伙伴直接相连时,其中发生的各种活动就是电子商务。”参见赵立平著:<电子商务概论>,复旦大学出版社,第44页参见聂元铭著:<网络经济>,地震出版社,第10页综合以上关于电子商务的各种概念,其所包含的范围极为广泛,都具有其合理性,只不过各自定义的角度不同,因而略有差异。对电子商务不同的定义方式折射出了电子商务所具有的广泛内涵,对此我们可作如下分析:第一、电子商务的概念能够分为广义和狭义两个层次。广义的电子商务指的是一切以”电子手段”所进行的商业活动,而狭义的电子商务是指以互联网为运行平台的商事交易活动。参见张楚著:<电子商务法初论>,中国政法大学出版社,第12-13页对于企业界而言,一般是指狭义的电子商务。参见张楚著:<电子商务法初论>,中国政法大学出版社,第12-13页例如上述赵立平、聂元铭等的定义第二、我们虽然不能从字面的词素构成上简单的理解为,电子商务等于电子技术加商务活动,但电子商务的组成要素必须包括两方面:一是电子方式;二是商务活动。第三、电子商务的主体具有广泛性。电子商务的主体包括商业机构、个人和政府,如果按照交易对象不同,可将电子商务分为四类:企业对企业的电子商务、企业对消费者的电子商务、企业对政府的电子商务、政府对消费者的电子商务。企业对企业的电子商务(BusinesstoBusiness,即一般所说的B2B),B2B已经存在多年,其中以企业经过专用网或者增值网(VAN)采用EDI方式进行的电子商务活动为主流,它是现时发展比较迅速的一种类型,也是在全球电子商务中所占比重最大的一种类型。企业对消费者的电子商务(BusinesstoConsumer,即一般所说的B2C),B2C是以互联网为主要服务手段,为公众消费提供服务,并保证与其相关的付款方式的电子化。B2C拥有巨大的潜在市场,是今后电子商务发展的主要方向。企业对政府的电子商务(BusinesstoAdministrations),包括政府采购、税收、商检、政府对企业管理条例的发布等。政府对消费者的电子商务(AdministrationstoConsumers),例如,社会福利金、养老金的发放、个人所得税的征收等,当前,这类电子商务尚未真正形成,但随着互联网的发展,各国政府将会对个人实施更为完善的电子方式服务。第四、电子商务的应用范围既包括货物贸易,又包括服务贸易。根据电子商务的交易内容,它首先涵盖了经过网络来实现从原材料的查询、采购,产品的展示、定购到发货、储运等一系列以实物商品为内容的贸易活动。其次,电子商务还包括网上信息商品的提供,即以无形的信息商品或服务为内容的电子商务,例如,各种计算机软件、娱乐节目的联机定购、联机数据库的查询、网上信息咨询服务等等。再次,提供支付手段的电子银行和其它金融服务毫无疑问也应该是电子商务的重要内容。二、从电子商务的特性看电子商务国际管辖权的确定电子商务是以互联网为依托,经过计算机与计算机之间信息的交流与互动而发生的商事活动,毫无疑问,它深深打上了互联网的印记。互联网的虚拟性、全球性以及管理的非中心化都将对电子商务产生重要的影响。相对于国际管辖权问题而言,电子商务呈现出如下三点鲜明的特性:⒈电子商务的全球性OECD认为:”由于电子商务是以互联网为运行平台,而互联网是一个不受国界限制的全球性网络,因此,电子商务必须是一个全球范围内的系统工程。”参见OECD1998年<全球电子商务行动计划>1997年海牙国际私法会议”互联网中国际私法问题”的研讨会达成共识的内容之一就是:”互联网本质是跨国性的。”电子商务的国际化与全球化,得益于全球信息基础的实现,是信息技术特别是互联网同步普及和发展的产物和标志。同时,全球经济一体化的要求也使互联网与电子商务存在和发展的基础基本上是在一个平台上。电子商务不但在经济上把全世界连在一起,而且会引起各国法律制度的趋同化发展,引起各国在制度建设和创新方面更多的交流与合作。参见OECD1998年<全球电子商务行动计划>参见那力著:<网络时代挑战现代法制>,载于<法制与社会发展>1999年第6期,64页⒉电子商务的无国界性网络技术已经使全球100多个国家的计算机用户紧密地联系在一起,这种联系彻底打破了物理空间上的有形界限,包括国界和任何地区界限。互联网用户能够自由地互相访问、交流、共享信息,开展跨国电子商务活动。由于网络空间与现实的地理空间不具有一一对应的关系,我们很难对发生于网络空间信息的传输所存在的位置进行确定,也很难以物理空间中的范围和界限对其进行定位。互联网从形成时起就是跨越国界的,这正是它的价值和特质所在。参见王德全著:<Internet与电子商务的有关法律问题>,载于郑成思主编:<知识产权文从>(第1卷),中国政法大学出版社1999年版,第234页⒊电子商务主体的相对虚拟化电子商务主体的虚拟化来源于网络空间的虚拟性。网络空间是不可视的,可视的只是信息在屏幕上的显示,但不能因此否认它的客观存在和物理性,它和物理空间一样能够被感知。电子商务主体的虚拟化是指网上交易主体仅以网址存在,其真实名称、地址在网上并不确切显示。法律控制的薄弱化以及网络的独特性使任何人都有可能成为交易的主体。正是由于电子商务具有以上三点显著的特性,使得传统管辖权制度中属地管辖和属人管辖原则的适用面临着前所未有的困境,许多传统的观念,如国家、国界、国籍等都很难套用到电子商务案件中,为了对电子商务这种特殊的商务形式有效的行使管辖权,就需要对电子商务的国际管辖权进行界定与研究。三、从管辖权制度的演变看电子商务国际管辖权的出现与界定管辖权作为国家司法主权的一个重要体现,随着社会的发展,特别是跨国法律关系的发展,经历着不断的变化。一个多世纪以前,大多数人生活在一个较小的地理区域之内,国与国之间的交流相对较少。在一国范围内,主权者能有效地行使立法管辖权,在国际法上,管辖权一般包括三种含义:立法管辖权、执行管辖权和司法管辖权。立法管辖权是指制订适用于特定行为、关系、当事人地位以及人们对物的利益的法律的权力。对本国国民或位于本国境内的物或发生在本国境内的行为进行管辖。而对于发生在该国境外的事件则缺乏管辖权,这是因为在一国之外是属于其它国家的统治。绝对属地主义理念完全排除其它国家对于发生在内国的事件和位于内国的人主张管辖权。在国际法上,管辖权一般包括三种含义:立法管辖权、执行管辖权和司法管辖权。立法管辖权是指制订适用于特定行为、关系、当事人地位以及人们对物的利益的法律的权力。SeePennoyerv.Neff,95U.s.714,723-24(1877)可是,随着社会文明的不断进化,跨国之间人口流动和商人之间贸易往来的频繁发生,国际民商事交往的密切导致了大量跨国民商事法律关系的产生,管辖权的领域原则开始受到冲击。一个案件往往涉及多个国家的当事人,或发生在多个国家,或对多个国家产生了影响。如果再根据绝对属地主义原则主张管辖权,明显不能保护本国正常的社会秩序,也不利于国际经济的交往。相互承认她国的管辖权,并执行她国根据自己的管辖权而做出的判决,已是国际社会发展的必然选择。而且在具体的司法实践中,人们根据领域原则主张管辖权的同时,为保持对当事人的公平和公正,增加了审理法院要与外国被告有充分联系的要求。在法律适用上打破了传统只适用法院地法的做法,开始使用外国的实体法和国际统一实体法。另一方面,由于当事人财产的分散,一国法院作出的判决在得到她国法院的承认和执行时,还需经受得住她国执行管辖权的考验。管辖权制度开始多样化、复杂化和自由化。电子商务管辖权问题的出现集中的反映出了管辖权制度演变中的上述特点。由于电子商务行为是发生在虚拟的网络传输空间中,这个空间并不受到地理上国界的限制,能够跨越国与国的界限,进行各式各样的行为,因此,网络上的行为如果引发民事商的纠纷,究竟应由哪一国的法院来审理,哪一国的法院有权管辖,则产生争议,这就是电子商务出现之后所引发的国际民商事管辖权争议问题。在当事人发生电子商务纠纷时,由于网络空间的全球性、虚拟性打破了主权疆域的界限,使传统依靠被告住所地、侵权行为地、合同签订地和合同履行地等原则来确定管辖权的法院,在行使对电子商务案件管辖权时就面临新的困境。例如,一个设在巴黎的网站上载了许多侵权作品供她人有偿下载,互联网的全球性触角使得全世界各地的任何一部计算机终端都能够下载这些侵权作品,这就意味着全世界任何一个地方都可能成为侵权结果发生地。那么,是否这些法院都有权管辖因侵权作品引起的诉讼呢?管辖法院与诉讼之间到底存在怎样一种联系方可行使管辖权呢?网络的全球性、虚拟性和非中心化倾向使各国可能成为纠纷的管辖地,也可能使世界各国的法律成为纠纷的准据法。那么,网上信息的发布者、电子商务商家是否要遵守世界各国的法律才能成为守法的网民呢?这些问题将会对法院的司法实践产生新的冲击。而且由于电子商务是一种新的商务模式,各国政府都希望为维护本国的利益而将本国法院的管辖权不断扩大,从而使电子商务的当事人有可能面临在世界各地被诉的危险。随着信息社会的到来,电子商务案件必定越来越多,因为网络本身无国界、全球性的特点,使得电子商务案件往往具有跨国性,含有涉外因素,与国际私法密切相关。因此,本文所研究的电子商务国际民事管辖权问题,就是一国法院或具有审判权的其它司法机关,所确定的受理含有网络因素的涉外民事案件的权限范围和行使审判权的资格。这种网络因素能够从法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系产生的原因三个方面去判断。”电子商务管辖权”是本文为了研究方便,对网络空间中电子商务国际民事管辖权的简称,作者并没有将它作为一个独立的法律概念提出,因为互联网上的任何行为既不是发生在外层空间,又不是发生在与现实空间平行的虚拟空间,人们在网上的任何行为都不能脱离我们现实的物理空间,电子商务管辖权也就不能被排除在它发生或进入的国家的管辖权之外,我们仅仅能够这样认为,电子商务管辖权是国际民事管辖权中的一种特殊的管辖权,之因此特殊是因为它的管辖权行使对象不是传统的发生在现实的物理空间中的涉外民事案件,而是具有网络因素的涉外民事案件。第二节电子商务的运行平台

——互联网对现行管辖权标准的挑战随着电子通讯工具的出现和互联网的商业化运用,跨国之间的联系将更加密切。特别是互联网的全球性扩张,以及它自身所具有的管理的分散性、非中心化和无疆界性特征,对传统的管辖权规则带来前所未有的冲击和挑战。以领域原则为基础的属地管辖权和属人管辖权规则,要想正确地适用于电子商务案件中,则需要进行变革和重新定位。一、互联网动摇了以”地域”为基础的管辖权标准在互联网环境下,网络交易的双方当事人极可能位于不同的国家,而接收或传送双方讯息的服务器则可能在另一个国家,从而使所发生的争议往往涉及不同国家及其居民。参见万以娴著:<论电子商务之法律问题—参见万以娴著:<论电子商务之法律问题—以网络交易为中心>,法律出版社,第172页参见张默著:<涉网民事管辖权问题—冲突法面临的挑战>,载于<中国国际私法与比较法年刊>(第四卷),法律出版社,第515-516页网络空间本身无边界可言,它是一个全球性系统,无法将它像物理空间那样分割成许多区域,它不具有与物理空间一一对应的关系。就网络空间中的活动者而言,她根本无视网络外地理边界的存在,一旦上网,她对自己所进入和访问的网址是明确的,但对该网址所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的,活动者分处于不同国家和管辖区域之内,这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都可能是跨国的,这种情况不但影响司法管辖权的确定,而且会产生大量的管辖权冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的,将其对应到某一特定司法区域之内就更难了。参见王德全:<互联网与电子商务的有关法律问题>,载于<知识产权文丛>(第1卷),中国政法大学出版社1999年版,第265页参见王德全:<互联网与电子商务的有关法律问题>,载于<知识产权文丛>(第1卷),中国政法大学出版社1999年版,第265页具体来说,网络对司法管辖权最大的冲击来自于它对地域管辖的挑战。在现实的国家民事诉讼中,地域管辖已为世界大多数国家作为确定管辖权的一般原则,而在各国长期司法实践的基础上,国际私法中的管辖权标准的确定则往往取决于如下连结因素:当事人的住所、居所、国籍、被告人的出现、诉讼原因发生地、诉讼标的所在地、被告人的财产所在地等,这些管辖权的标准都具有较强的地域性。参见林欣、李琼英著:<国际私法>,中国人民大学出版社1999年版,第50-55页参见林欣、李琼英著:<国际私法>,中国人民大学出版社1999年版,第50-55页二、互联网使以”行为”为基础的管辖权标准陷入困境以”行为”为基础的管辖即行为地管辖,这种管辖主要基于被告人在法院地所实施的行为,如”侵权行为地”、”商业活动地”等。就行为而言,一方面网上行为的非单一性加大了确定管辖法院的难度。比如,一个位于A国的甲在网上发表一篇诽谤在B国的乙的文章,严重损害了乙的名誉。毫无疑问,A的行为构成了侵权。但该文章是经过位于C国的服务器发送到互联网上的,而由于网络的作用,世界各地包括B国在内的任何人都可能随时读到这篇诽谤性文章。在这种情况下,何为侵权行为地?何为损害发生地?哪个国家的法院具有管辖权?参见张默著:<涉网民事管辖权问题—冲突法面临的挑战>,载于<中国国际私法与比较法年刊>(第四卷),法律出版社,第516页再如,当一个购买者经过互联网直接进行在线购买活动,或经过自己的电子代理人进行在线商事活动时,她是进入了一个新的在线空间,还是只是利用了一个新的工具,就像电话、传真、电报、卫星联系等一样?更为特殊的是,当一个住在弗吉尼亚州的购买者经过互联网,从一个位于印度的在线服务商那里买了一本书。对于这种活动,是应该视为服务商将其书目清单带给位于弗吉尼亚的买主,还是视为买主到印度购买了这本书?这种技术上的”推”和”拉”是否会影响管辖权的确定并由此得出不同结论?在U.S.v.Thomas托马斯是加利福尼亚州的一个家具搬运工,1991年托马斯夫妇在加州设置了一个网址,经营一个名为”世界上最龌龊的地方”的电子公告版,为付费的用户传输色情图片,附有精美的广告词,诱使用户订阅、购买它们的色情录像带。田纳西州的检查员以化名提出申请成为该BBS的成员,在拿到她所需要的证据后,向田纳西州法院提起诉讼,指控托马斯夫妇违反了田纳西州的法律和<联邦反淫秽法>。后托马斯认为田纳西州法院没有管辖权,并向联邦第六巡回法院上诉,联邦第六巡回法院裁决认为,被告的行为得依田纳西州审判,并最终判决托马斯夫妇有罪。一案中,托马斯认为,考虑到数字技术的性质,她并没有”推”那些色情材料进入田纳西州,例如,向田纳西州的人发送电子邮件,是田纳西州的网民自己把那些存储在洛杉矶服务器上的色情资料参见张默著:<涉网民事管辖权问题—冲突法面临的挑战>,载于<中国国际私法与比较法年刊>(第四卷),法律出版社,第516页托马斯是加利福尼亚州的一个家具搬运工,1991年托马斯夫妇在加州设置了一个网址,经营一个名为”世界上最龌龊的地方”的电子公告版,为付费的用户传输色情图片,附有精美的广告词,诱使用户订阅、购买它们的色情录像带。田纳西州的检查员以化名提出申请成为该BBS的成员,在拿到她所需要的证据后,向田纳西州法院提起诉讼,指控托马斯夫妇违反了田纳西州的法律和<联邦反淫秽法>。后托马斯认为田纳西州法院没有管辖权,并向联邦第六巡回法院上诉,联邦第六巡回法院裁决认为,被告的行为得依田纳西州审判,并最终判决托马斯夫妇有罪。另一方面,网上行为的”数字化”不但改变了传统的行为方式,同时也为国家的管辖权提供了一个新的对象。例如电子商务的出现,人们能够在网上进行合同谈判和进行电子付款。如果涉及的产品是软件、照片、电影、音乐、小说等数据信息,还能够在网上交货。电子商务的发展带来了一种新型的无形”货物”—信息产品的流动。由于这种货物或服务是靠字节在不同传输路径的流动来实现的,而且是不可视的,因此对这类产品或服务的规范会产生一些变化。另外,这些信息很多都是个人资料的书库,本身就具有一定的经济价值,能够视为一种新型的财产类型。例如,在知识产权领域,针对域名和商标之间的冲突,域名的商业价值就得以突显。有学者甚至认为域名能够被当作一种新型的”可被执行的财产”。SeeHenryH.Perritt.Jr.,WilltheJudgement-ProofOwncyberspace,32InternationalLawyers1064(1998),availableat.这种新型财产类型的出现,使得传统管辖权的行使对象也相应的发生变化,具体的讲,网络空间中的信息及其服务,将成为法院管辖的一种新对象。SeeHenryH.Perritt.Jr.,WilltheJudgement-ProofOwncyberspace,32InternationalLawyers1064(1998),availableat.参见韩红云著:<从国际法看国家对网络的管辖>,载于<网络法律评论>(第一卷),法律出版社,第249页三、互联网使以”联系”为基础的管辖权标准发生分歧以”联系”为基础的管辖权是指只要所涉及的人、事、或者物与法院地有合理的或有意义的联系,行为地法院就有管辖权。这种联系一方面给予法院在涉外民事管辖权问题上广泛的裁量权,另一方面又试图对法院管辖权的行使予以一定的限制。在美国,”联系”说被用作判定法院管辖是否正当的一个基本标准。在以网络为基础的联系中,何种程度的联系足以使法院具有管辖权?比如,在网上制作一个网页是否能够被认为与任何能够看到该网页的国家或者地区发生了”联系”?又如,在网上刊登广告的行为可否被视为与其所接触到的地方都有商业关系?参见张默著:<涉网民事管辖权问题—参见张默著:<涉网民事管辖权问题—冲突法面临的挑战>,载于<中国国际私法与比较法年刊>(第四卷),法律出版社,第516页在Smithv.HobbyLobbyStores一案中,原告向被告购买由香港厂商所制造的塑胶圣诞树,由于该树制造的瑕疵,使得原告的妻子因该树引发的火灾而死亡。原告在阿肯色州联邦法院对被告提起控诉。被告HobbyLobbyStores在抗辨时,将香港的制造商一同列为被告,主张制造商在香港设有网站,并有网页介绍其产品,该网站又可为阿肯色州居民所接触,因此,该州法院对香港厂商有管辖权。不过,阿肯色州联邦法院却认为,虽然该香港制造商在网络上有广告,可是该网址是消极性的,香港厂商也未利用网络进行交易,未特别针对阿肯色州居民从事广告或销售,因此,该州对香港制造商并无管辖权。虽然法院在本案中判决香港制造商所维护的是消极性广告且未利用网络从事任何交易,可是似乎也暗示若有互动性质的网址或利用网络进行交易活动时,美国法院仍可对利用外国网站的外国厂商主张管辖权。但在GTENewMediaServices,Inc.v.BellSouthCorp.etal.一案中,哥伦比亚特区巡回上诉法庭认为,一个互动性的网址并不自动地使被告受制于法院地的管辖,网址自身的性质并非是关键的,尚需考虑其它方面的因素。与上述情况相反,明尼苏达州的检察总长HubertHumphrey在一份备忘录中认为,位于明尼苏达州之外的人经过互联网故意向该州传播信息,则明尼苏达州对于违反本州刑法和民法的行为拥有管辖权。从上述的分析能够看出,即使在美国这个”联系”理论和实践最为完整的一个国家,各个不同的州在对待网址的问题上,分别有不同的观点。因此,如何确定判断”联系”的标准,将是司法实践中亟待解决的问题。四、互联网将使挑选法院的现象更为严重挑选法院(Forumshopping),一般认为是原告为了获得特殊利益,故意选择对其有利的法院进行诉讼,从而避免在对其不利的法院进行诉讼的一种现象。挑选法院是因各国实体法、诉讼程序和法律选择原则的不同,而不可避免的副产品。在国际平行诉讼中,挑选法院是原告获取最大利益的一种重要策略手段。挑选法院在物理空间时有发生,但在网络环境下,由于互联网的全球性和信息流动的不确定性,使得挑选法院变得空前容易和普遍。正如有的学者所指出的那样,选择诉讼地点能够说是任何一个涉及互联网案件所具有的特点。参见张光荣著:<互联网络中的法律问题>,载于<外国法译评>1996年第4期,第28页参见张光荣著:<互联网络中的法律问题>,载于<外国法译评>1996年第4期,第28页

第二章电子商务国际管辖权立法

和实践的现状分析第一节电子商务国际管辖权的国际统一立法成果一、欧洲的立法成果众所周知,欧洲在国际民商事领域的管辖权问题上的统一立法较其它地区先进,这主要归功于其两个非常有影响的国际公约,分别为1968年9月布鲁塞尔公约即<关于民商事案件管辖权和判决执行公约>,以及1988年的9月的洛加诺公约即<关于民商事案件管辖权和判决执行公约>。为了解决电子商务的出现而导致日益突出的管辖权冲突,欧盟委员会在12月22日经过了”布鲁塞尔规则”(RegulationonJurisdictionandtheRecognitionandEnforcementofJudgmentinCivilandCommercialMatters)。SeeMarcoBerliriandMarkusB.Heyder,JurisdictioninCyberspace:EUJurisdictionovertheRestoftheWorld?,ElectronicCommerce&LawReport,Volume6Number32,August,page885SeeMarcoBerliriandMarkusB.Heyder,JurisdictioninCyberspace:EUJurisdictionovertheRestoftheWorld?,ElectronicCommerce&LawReport,Volume6Number32,August,page885布鲁塞尔规则是在对1968年的布鲁塞尔公约修订的基础上完成的。规则与原公约的框架很类似,但在一些细节问题有所改动。SeeCurrentDevelopmentofPrivateInternationalLaw,EditedbyWendyKennett,InternationalandComparativeLawQuarterlyVol.50,page725布鲁塞尔规则采纳的普通管辖原则仍旧沿袭了布鲁塞尔公约的”以原就被”的管辖权确定原则,即诉讼只能在被告住所地法院提起。鉴于电子商务案件主要涉及到合同领域和侵权领域,而且消费者合同又极具特殊性,因此,主要从合同、侵权和消费者合同三个方面来进行研究:⒈关于合同的案件关于合同纠纷案件,布鲁塞尔规则第5条第1款,与布鲁塞尔公约的规定一致,即合同义务履行地法院有管辖权。规则对”义务履行地”所作的解释为:货物或服务的交付地或提供地。⒉关于侵权行为的案件关于侵权行为案件,布鲁塞尔规则第5条第3款,仅仅对布鲁塞尔公约作了轻微的修改。除了原来公约所规定的诉讼由”损害发生地”法院管辖;规则还规定诉讼还能够在”损害可能发生地”法院提起诉讼。⒊消费者合同布鲁塞尔规则一个最重要的特征就是体现在对消费者的保护上。布鲁塞尔规则(第6条第1款)保留了公约的规定,即消费者能够选择在自己的所在国进行诉讼。除此之外,布鲁塞尔规则对此条的使用作了扩大的解释:a、消费者合同能够以任何方式缔结,包括网上缔结的合同;b、消费者能够选择在下列法院提起诉讼:卖方的住所地或消费者的住所地;c、然而卖方作为原告对消费者提起的诉讼,只能在消费者住所地法院提起;d、只要卖方在任何成员国有住所、分支机构、代理或在成员国成立,卖方就必须服从于消费者合同的规定;e、法院选择条款只有在争议发生后缔结的才有效,除非在该条款中特别加入了b条的内容。”另外,根据15条第3款的规定,消费者住所地法院在符合下列条件的情况下,能够对外国卖方行使管辖权:卖方在消费者住所地所从事的为了商业目的或专业目的的活动,或以”任何方式”(byanymeans)将此种活动指向了法院地。布鲁塞尔规则使用”任何方式”这个词的目的是为了涵盖电子商务交易,并当消费者经过网络缔结合同时,赋予消费者能够在本国法院提起诉讼的权利。SeeEuropeanCommission,ExplanatoryMemorandumtotheProposalforaCouncilRegulationonJurisdiction,COM(1999)348of14July1999.Availableat然而,在对这一规定作进一步探讨时就会发现这样一种情况,虽然消费者合同不是经过网络缔结的,可是卖方在网站上介绍或宣传其相关的产品时,消费者还是能够在本国法院提起诉讼。也就是说,是否仅仅凭借卖方网站的可接触性,就能够消费者合同为根据对卖方行使管辖权?我们甚至能够做这样一个假设,一个消费者,在途经某国时购买了一部电脑,同时电脑的销售商在该国的网站上作了此种电脑的推广宣传,消费者也能够在其本国法院对卖方提起诉讼。布鲁塞尔规则并没有明确说明这种情况是否也符合其立法的本意。根据16条的规定,当事人缔结的选择法院条款,如果该条款所选择的不是消费者的本国的法院,除非该条款是在争议发生后缔结的,否则无效。欧盟委员会的健康和消费者权利保护委员DavidByrne指出:”如果布鲁塞尔规则允许卖方将其在电子商务合同中所作的法院选择条款(排除消费者住所地法院管辖的条款)强加给消费者的话,就等于剥夺了消费者被保护的权利。”SeeDavidByme,EuropeanCommissionerforHealthandConsumerProtection,ontheoccasionoftheannualconferenceoftheKangarooGroupofMEPs,Sep18,.Availableat:处理消费者合同的管辖权争议,欧洲与美国的做法差别非常大。由于布鲁塞尔规则生效时间较晚,加之相关的案例还没有发生,欧盟委员会到当前为止还没有制定出具体适用原则。美国的管辖权规则要求法院寻找交易与法院地之间的联系;而欧洲规则完全没有对联系的要求,唯一的管辖权根据是当事人的住所,而不论合同是在哪缔结的。卖方仅能够在消费者的住所地法院对消费者提起诉讼,消费者的选择较多,除了可在本国法院起诉买方之外,还能够选择卖方住所地法院或者卖方有分支机构、代理机构及公司成立地法院提起诉讼。对于非消费者合同案件,即普通的契约案件,欧洲采取了截然相反的态度,完全忽略当事人的住所地这个管辖根据,而是以契约主要的关系地为管辖根据,由合同履行地法院行使管辖权。在侵权案件中,也采纳了相同的处理方法,以最主要的联系地为管辖根据,即由损害发生地的法院管辖。二、海牙国际私法会议的立法成果1992年经美国代表提议,海牙国际私法会议将<民商事管辖权和外国判决公约>的起草列入工作议程,1996年成立特别委员会着手起草工作。在该公约起草的过程中,考虑到电子商务的迅速发展,委员会认为有必要就电子商务领域的管辖权问题作一深入探讨。由于该草案还没有被经过,因此当前仍处于修改阶段。为了进一步讨论电子商务对传统管辖权规则的影响,以便决定是否修改管辖权公约的内容来适应电子商务的迅猛发展,海牙国际私法会议组织了一些国际私法专家于2月28日至3月1日在加拿大的渥太华举行了一次会议,专门讨论电子商务的国际民商事管辖权问题。与会国家的态度明显分为两派:英、美、日等国属于积极派,提出应在公约中用专门条款对有关电子商务的内容进行规定;法、德、丹麦等国则态度消极,认为现有的文本仍可用来解决电子商务中发生的管辖权问题,不必对公约进行大幅度的修改,而且反对创设新的管辖权依据。海牙国际私法会议和欧盟一样,普通管辖采纳”以原就被”的原则,公约的普通管辖采纳了世界上通行的做法—被告所在地法院管辖。但对于被告所在地的具体含义,公约是以”惯常居住地”作为标准,这是因为自从1955年海牙国际私法会议制定的<解决本国法和住所地法冲突公约>以来,惯常居所己是协调大陆法系”国籍”和英美法系”住所”冲突的一个折衷的做法。参见肖永平、何其生著:<对海牙〈民商事管辖权和外国判决公约〉(草案)的分析>,中国国际私法与比较法年刊(第四卷),法律出版社1年版基于电子商务案件的特点,特殊管辖分别从合同、侵权和消费者合同这三个主要领域作了特殊的规定。⒈合同领域与欧洲管辖权规则一样,海牙公约草案允许合同(不包括消费者合同)的当事人在契约履行地法院提起诉讼。公约草案所采纳的这一标准倾向于大陆法系国家的”特征性履行”原则。针对电子商务合同,专家们的意见是将电子商务合同分为两类:网上订立非网上履行合同(contractconcludedon-lineandperformedoff-line)和网上订立网上履行合同(contractconcludedandperformedon-line)。对于第一类合同,专家们认为非电子领域的合同所采用的原则同样适用于该类合同,即合同履行地的法院有管辖权。第15条第4款规定:”承诺生效的地点为合同生效的地点。采用数据电文订立合同的收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。第15条第4款规定:”承诺生效的地点为合同生效的地点。采用数据电文订立合同的收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。”SeeElectronicCommerceandInternationalJurisdiction,HagueConferenceonPrivateInternationalLaw,PreliminaryDocumentNo12ofAugust,Ottawa,28Februaryto1March,SummaryofdiscussionspreparedbyCatherineKessedjian,withtheco-operationoftheprivateinternationallawteamoftheMinistryofJusticeofCanada⒉侵权领域海牙公约草案将侵权案件的管辖权赋予侵权行为实施地和侵权结果发生地法院。根据公约草案的规定,原告可于导致损害的作为或不作为地和损害结果发生地之间选择法院,但原告对后者的选择要受到限制,即如果被告能证明她对其行为会在该国造成损害的结果无法合理预见,则该国无管辖权。SeeElectronicCommerceandInternationalJurisdiction,HagueConferenceonPrivateInternationalLaw,PreliminaryDocumentNo12ofAugust,Ottawa,28Februaryto1March,SummaryofdiscussionspreparedbyCatherineKessedjian,withtheco-operationoftheprivateinternationalSeeElectronicCommerceandInternationalJurisdiction,HagueConferenceonPrivateInternationalLaw,PreliminaryDocumentNo12ofAugust,Ottawa,28Februaryto1March,SummaryofdiscussionspreparedbyCatherineKessedjian,withtheco-operationoftheprivateinternationallawteamoftheMinistryofJusticeofCanada参见沈涓著:<存异以求同她石可攻玉—海牙〈民商事管辖权和外国判决公约〉(草案)与中国相关法律之比较研究>,载于<中国国际私法与比较法年刊>(第四卷),法律出版社,第26页⒊消费者合同草案规定,涉及到消费者合同的纠纷,消费者能够在其惯常居住地法院提起诉讼,除非合同的缔结地或货物、服务交付地在另一国家;而卖方只能在消费者惯常居所地法院提起诉讼。这一做法,体现出了公约草案较注重保护消费者的立法意图,可是,与欧洲的布鲁塞尔规则相比较,就不如欧洲的保护力度大。究其原因,由于欧洲实行统一立法的时间较长,而且,欧洲的经济整体发展水平比世界上其它地区先进,因此,在欧洲内部实行较严格的制度并非难事。而海牙管辖权公约,旨在全球范围内统一国际民商事管辖权制度,考虑到世界各国立法上的差异及经济发展水平的限制,从可行性角度出发,只能采取较缓和的做法。第二节美国电子商务管辖权确定的理论与实践美国是网络技术开发和运用起步最早的国家,也是电子商务最为发达的国家,实践中也因此而产生了大量的网络争议,这就使得美国法院有更多的机会审理与网络有关的案件。它们在建立网络案件的管辖权标准方面,进行了许多大胆而有益的尝试,有趣的是,不同的法院,基于不同的考虑,往往对于相似的情况会做出截然相反的判决。判例法的灵活与机动性使其在面对复杂的互联网案件时,表现出前所未有的活力与优势,法院在判决中也相应地发展出了较为稳定的理论,因而使得判决结果越来越具有可预测性。因此,作者认为在这里有必要对美国在互联网管辖权确定方面的理论与实践进行专门的介绍。一、美国”长臂管辖权”评述在美国,由于存在州法院和联邦法院两套不同的司法体制,因此对人管辖权也能够分为州法院意义上的对人管辖权和联邦法院意义上的对人管辖权。参见金朝武著:<网络交易纠纷的司法管辖>,载于王利明主编:<电子商务法研究>,中国法制出版社,第530页美国的对人管辖权规则最早来源于美国联邦宪法第十四条正当程序条款及各州的长臂法案。由于联邦宪法第十四条并没有将管辖权授予州法院,而只是界定了行使管辖权的界限,因此各州立法机构纷纷授予各州法院经过各自的长臂法案行使对人管辖权。长臂法案是一种形象的说法,指的是将手伸长,对本州以外的当事人行使管辖权。州法院行使对人管辖权需要考虑两个方面的问题,一是看本州制定法是否已经授权州法院对案件行使对人管辖权。如果本州制定法已经授权法院行使对人管辖权,那么就要看对人管辖权的行使是否符合宪法当中规定的正当程序条款。在1945年Internationalshoe诉Washington的上诉案中,在Internationalshoe诉Washington一案中,Internationalshoe是特拉华州的一家公司,它在华盛顿既没有办事处,也没有生产车间。1937年至1940年间,它在华盛顿州聘用了一批销售人员。这些销售人员在当地招揽业务,并将订单发往圣路易斯的公司总部。总部根据这些订单的情况分别表示接受或者拒绝接受。如果被接受的话,就由总部对这些订单进行处理。联邦法院确认被告公司在华盛顿州的活动使其在该州获得了利益,得到该州法律保护,其缴税义务也产生于被告的这些活动,华盛顿州法院因而具有管辖权。参见金朝武著:<网络交易纠纷的司法管辖>,载于王利明主编:<电子商务法研究>,中国法制出版社,第530页联邦最高法院放弃了彭诺耶一案所坚持的”领土主权原则”传统,1877年,美国联邦最高法院在彭诺耶诉纳夫一案中指出:”尽管联邦各州并不是在各方面完全独立……但除受宪法约束外,她们拥有并行使独立的州的主权,对她们也适用一些公法的原则。其中之一就是每个州对其境内的人和物拥有排她的管辖权与主权。”在本案中联邦最高法院经过确认对其领域内的人和物拥有管辖权,从而同时确立一般管辖权行使的依据是”存在”(presence),只要一个自然人存在于州内并被送达传票,则法院就能对其主张管辖权。详情参见王永强著:<从美国判例看网络纠纷管辖的演变>,载于<河北法学>第3期,第28页确立了长臂管辖中的”参见金朝武著:<网络交易纠纷的司法管辖>,载于王利明主编:<电子商务法研究>,中国法制出版社,第530页由于联邦宪法第十四条并没有将管辖权授予州法院,而只是界定了行使管辖权的界限,因此各州立法机构纷纷授予各州法院经过各自的长臂法案行使对人管辖权。长臂法案是一种形象的说法,指的是将手伸长,对本州以外的当事人行使管辖权。州法院行使对人管辖权需要考虑两个方面的问题,一是看本州制定法是否已经授权州法院对案件行使对人管辖权。如果本州制定法已经授权法院行使对人管辖权,那么就要看对人管辖权的行使是否符合宪法当中规定的正当程序条款。在Internationalshoe诉Washington一案中,Internationalshoe是特拉华州的一家公司,它在华盛顿既没有办事处,也没有生产车间。1937年至1940年间,它在华盛顿州聘用了一批销售人员。这些销售人员在当地招揽业务,并将订单发往圣路易斯的公司总部。总部根据这些订单的情况分别表示接受或者拒绝接受。如果被接受的话,就由总部对这些订单进行处理。联邦法院确认被告公司在华盛顿州的活动使其在该州获得了利益,得到该州法律保护,其缴税义务也产生于被告的这些活动,华盛顿州法院因而具有管辖权。参见金朝武著:<网络交易纠纷的司法管辖>,载于王利明主编:<电子商务法研究>,中国法制出版社,第530页1877年,美国联邦最高法院在彭诺耶诉纳夫一案中指出:”尽管联邦各州并不是在各方面完全独立……但除受宪法约束外,她们拥有并行使独立的州的主权,对她们也适用一些公法的原则。其中之一就是每个州对其境内的人和物拥有排她的管辖权与主权。”在本案中联邦最高法院经过确认对其领域内的人和物拥有管辖权,从而同时确立一般管辖权行使的依据是”存在”(presence),只要一个自然人存在于州内并被送达传票,则法院就能对其主张管辖权。详情参见王永强著:<从美国判例看网络纠纷管辖的演变>,载于<河北法学>第3期,第28页SeeJoanC.Henry,EstablishingPersonalJurisdictionfor互联网Transaction.Availableat参见郭玉军、甘勇著:<美国法院的长臂管辖权—兼论确立国际民事案件管辖权的合理性原则>,载于<比较法研究>,第3期,第56页二、美国电子商务管辖权制度的发展⒈”最低限度联系”标准的初步确立对于网络管辖权的一个基本问题就是仅有被告在互联网中出现的事实能否成为法院行使管辖权的充分理由。在早期的案件中这个问题常常得到了肯定的回答,法院的论证过程也主要是建立于分析被告在互联网上的出现是否能满足”最低限度联系”标准,从而考虑是否能够适用各州的”长臂管辖权”规则。这方面最常被引用的一个判例是CompuServe,Inc.&Patterson案,在本案中,原告是一家计算机信息服务中心,主要营业地在俄亥俄州。原告与个人签订合同,让客户经过互联网进入其计算机信息中心。客户既可向中心提供软件,也可使用中心的软件。被告是德克萨斯州的居民,她与原告签订协议,约定适用俄亥俄州法律。被告经过电子传递的方式向原告发出了自己设计的32个软件,经过原告向各地销售,销售资金也经过原告收取。原告后来推出一款软件产品,被告认为与自己向原告发出的某个软件相似,指出原告侵犯其软件,原告遂在俄亥俄州起诉,请求法院确认其不存在侵权行为。一审时被告提出管辖异议,认为俄亥俄州法院对该权利的确认方面无管辖权,州法院采纳了被告的异议。后原告上诉到美国第六巡回法院,上诉法院根据上诉人与被上诉人之间的关系及运作的实际情况,裁定俄亥俄州法院拥有管辖权。在判决中,第六巡回法院对被上诉人与法院地之间的联系作了详尽、合理的分析,法院认为尽管被上诉人经过其在休斯敦的计算机和上诉人签订了协议,可是该协议明确规定了将受俄亥俄州法律调整,而且被上诉人将其软件传输到上诉人在俄亥俄州的系统中,而有意获得在俄亥俄州做生意的特权,如果被上诉人在法院地州从事深思熟虑的行为,或对法院地居民产生持续性义务,它无须被上诉人物理性出现或物理性接触(physicallypresentwithinorphysicallycontactwith),只要其企图是直接针对法院地居民,因此被上诉人和俄亥俄州有充分的联系。同时值得一提的是,本案的判决为解决网络中的管辖权问题提供了大胆而合理的先例,法院的贡献在于,它创设了这样一种观点:在确定管辖权时,分析的重点应放在当事人之间的关系上,而不能局限于这种联系产生的方式上。当被告的行为已经与法院地存在了最低限度的联系时,经过国际互联网这种新的链接方式不会影响法院对被告行使管辖权。在本案中,原告是一家计算机信息服务中心,主要营业地在俄亥俄州。原告与个人签订合同,让客户经过互联网进入其计算机信息中心。客户既可向中心提供软件,也可使用中心的软件。被告是德克萨斯州的居民,她与原告签订协议,约定适用俄亥俄州法律。被告经过电子传递的方式向原告发出了自己设计的32个软件,经过原告向各地销售,销售资金也经过原告收取。原告后来推出一款软件产品,被告认为与自己向原告发出的某个软件相似,指出原告侵犯其软件,原告遂在俄亥俄州起诉,请求法院确认其不存在侵权行为。一审时被告提出管辖异议,认为俄亥俄州法院对该权利的确认方面无管辖权,州法院采纳了被告的异议。后原告上诉到美国第六巡回法院,上诉法院根据上诉人与被上诉人之间的关系及运作的实际情况,裁定俄亥俄州法院拥有管辖权。参见孙晔:<电子商务争端解决机制>,载于王利明主编:<电子商务法研究>,中国法制出版社,第594页⒉以网址作为管辖权的分析基础一一”滑动标尺”(aslidingscale)标准对于”滑动标尺”标准的解释方面,在司法实践中还有的使用了”有目的利用”的说法。这两种说法在用词上存在着差别,但实际的分析方法大致一致。两者都是对互联网交易中的”交互性”的”本质和质量”进行评判;不同的是,”滑动标尺”标准分析管辖权的重点主要限于网址和管辖权的关系,”有目的的利用”跳出了网址的束缚,因为网址显然不应当成为确定管辖权的唯一依据。参见孙晔:<电子商务争端解决机制>,载于王利明主编:<电子商务法研究>,中国法制出版社,第597页此案中,原告住所在宾州,为世界最大的Zippo牌打火机的制造商,被告之住所在加州,在网址为.com的网站上,提供接触新闻群组的网路新闻服务。原告以被告侵害其商标专用权为理由,在宾州的法院对被告起诉,被告则抗辩该州法院无管辖权。法院指出网际网路的类型繁多,但可根据”滑动范围”原则将其分为3类,如前所述,以分别决定法院是否有管辖权。从此,这一原则成为美国所有的电子商务案件中判断法院管辖权的一个标准,Zippo案也因此成为了美国电子商务案件管辖权制度上的一个极具重要意义的里程碑。详情参见王永强著:<从美国判例看网络纠纷管辖的演变>,载于<河北法学>第3期,第28页参见孙晔:<电子商务争端解决机制>,载于王利明主编:<电子商务法研究>,中国法制出版社,第597页此案中,原告住所在宾州,为世界最大的Zippo牌打火机的制造商,被告之住所在加州,在网址为.com的网站上,提供接触新闻群组的网路新闻服务。原告以被告侵害其商标专用权为理由,在宾州的法院对被告起诉,被告则抗辩该州法院无管辖权。法院指出网际网路的类型繁多,但可根据”滑动范围”原则将其分为3类,如前所述,以分别决定法院是否有管辖权。从此,这一原则成为美国所有的电子商务案件中判断法院管辖权的一个标准,Zippo案也因此成为了美国电子商务案件管辖权制度上的一个极具重要意义的里程碑。详情参见王永强著:<从美国判例看网络纠纷管辖的演变>,载于<河北法学>第3期,第28页在Zippo案中,法院认为网络管辖权问题必须在一个滑动的标尺上(onaslidingscale)考虑。在这个标尺的一端存在的情形是被告很明显地经过互联网而做生意。例如被告和其它法域的居民订立合同经过互联网传输计算机文件,对人管辖权的行使是恰当的。而在标尺的另一端,被告只是在互联网上张贴信息。”滑动标尺”标准实际上将网址分为”消极存在的网址”(passivesites)、”积极存在的网址”(activesites)和”互动性的网址”(interactivesites),一个消极存在的网址只是提供了信息,而感兴趣的人能够获得这些信息,这并不足以成为行使对人管辖权的依据;而在中间地段存在的互动性的网址,用户能够和主机交换信息,在这种情况下是否存在管辖权,法院强调经过网址进行信息交流的交互性程度,即经过互联网从事商业活动的本质。这不但创立了一种易于把握的标准,也赋予法院较为灵活的自由裁量权。因此,滑动标尺逐渐成为美国法院在互联网中确定对人管辖权的主要规则。从美国的司法实践来看,对于网络管辖权的分析依然是以美国宪法的正当程序条款、长臂管辖权规则为依据,从网址能否作为管辖基础的讨论出发,逐渐考虑网络之外的因素对法院确定管辖权的影响,这些因素包括被告行为的目的、效果和主观状态等等,这一系列标准已成为美国法院对网络管辖权问题的主要分析方法。三、分析美国电子商务管辖权得出的结论电子商务管辖权问题,是近年来困扰各国法院和网络服务提供商的一个重要问题。关键在于以互联网为基础的联系是偶然的,还是构成了有正当程序所要求的”有目的利用”?应该说由于自身电子商务的发达,美国在电子商务管辖权方面进行了大胆的探索,相继确立一些权衡管辖权标准的原则。考察美国管辖权规则的发展历史能够看出,长臂管辖权理论适用于网络案件是科学技术发展的必然结果。美国联邦最高法院在Hansonv.Denckla案SeeHansonv.Denckla,357U.S.235,253(1958).中指出,科学技术的发展扩大了各州之间的商事交往,相应地法院的管辖权也在随之扩大。二战前后,随着商事活动越来越多地采用邮件和电信手段完成,客观上要求属人管辖权规则摆脱传统规则的机械与呆板,而采用富有弹性和灵活性的规则。因此,属人管辖权的管辖依据也就经历了从”存在”到”联系”的