清末法制改革演示文稿

清末法制改革演示文稿目前一页\总数八十九页\编于十五点（优选）清末法制改革目前二页\总数八十九页\编于十五点

清末法制是指公元1840年——公元1911年期间的法制，中华法系解体，中国法律的近代化——改法修律活动。改革的背景政治、经济、司法

改革的内容宪法预备立宪原则《钦定宪法大纲》《十九信条》特点官制司法体制改革（法部、大理院）诉讼法礼法之争的第一回合刑法《大清现行刑律》《大清新刑律》特点

礼法之争民商法《大清民律草案》特点原则狱政清末法制改革的特点、意义目前三页\总数八十九页\编于十五点神圣中国17C巨人中国18C目前四页\总数八十九页\编于十五点瓜分中国19c木偶中国20c目前五页\总数八十九页\编于十五点鸦片烟民目前六页\总数八十九页\编于十五点一、清末法制改革的背景政治、经济、司法教材209（一）政治背景

1.西方列强的压力战败、割地、赔款

2.清廷内部的混乱、腐败地方势力白莲教、太平天国、义和团就地正法、淮军湘军内部腐败卖官、贪墨

3.西方思想的影响新思潮、满汉矛盾、改良派、革命派

（二）经济背景

农业社会、自然经济→商品经济、工业社会厂矿企业、棉纺企业、近代银行新型的经济关系——原有律典的局限目前七页\总数八十九页\编于十五点（三）司法背景治外法权与变法教材328－331

领事裁判权、会审公廨制度

1．领事裁判权——即一国通过驻外领事等，对处于另一国领土内的本国国民，根据其本国法律行使司法管辖权的制度。

外国在华领事裁判权：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，由该国领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。被告主义原则源起目前八页\总数八十九页\编于十五点（1）内容：A.中国人与享有领事裁判权国之侨民间的诉讼：依被告原则

B.享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼：由所属国审理

C.享有领事裁判权国家之间的侨民诉讼：适用被告主义原则

D.享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼：前者是被告则适用于被告主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。（2）审理机构：

A一审:由在华领事法院或法庭审理；

B二审上诉案件:由各国建立的上诉法院审理；

C终审案件:由本国最高审判机关受理。目前九页\总数八十九页\编于十五点（3）后果：破坏了清政府的司法主权——化外人犯罪2.观审制度

观审制度是指即使外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据、再传原证甚至参与辩论。观审制度是对原有领事裁判权的扩充。

3．会审公廨目前十页\总数八十九页\编于十五点清末法律制度------会审公廨目前十一页\总数八十九页\编于十五点清末法律制度------会审公廨目前十二页\总数八十九页\编于十五点3．会审公廨会审公廨是1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关，指租界内发生的刑事和民事案件，各国领事有权参与审判的制度，其是在华领事裁判权的扩充和延伸。会审公廨规则：纯属外国人的案件，由外国领事依领事裁判权审理；原告为中国人，被告为外国人的案件由外国领事“主审”，中国会审官员只能“观审”；直接或间接涉及外国人的华洋诉讼，由外国领事与中国官员“会审”。结果：外国人不受中国法律裁判，中国人受外国法律裁判目前十三页\总数八十九页\编于十五点

治外法权对清末法制改革有何影响？为什么清政府急于收回治外法权？苏报案：1903年5月1日，在上海英租界发行的《苏报》刊载邹容的《革命军》自序和章炳麟的《客帝篇》，公开倡导革命，排斥满人。5月14日，《苏报》又指出：《革命军》宗旨专在驱除满族，光复中国。清廷谕令两江总督照会租界当局严加查办，于6月底逮捕章炳麟，不久，邹容自动投案。由谳员孙建臣、上海知县汪瑶庭、英国副领事三人组成的审判庭对邹容等人进行审理，最后判处章炳麟徒刑三年，邹容徒刑两年。目前十四页\总数八十九页\编于十五点

清政府镇压革命运动的不便

契机：

1901年中英《续议通商行船条约》中规定“中国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断方法，及一切相关事实皆臻完善，英国允弃其领事裁判权”。不久，美、日等国也作出类似承诺。

先例：日本目前十五页\总数八十九页\编于十五点1902年，清政府于内外交困下发布修律上谕：“现在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”，成立了负责修改法律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”，由修律大臣主持，首先进行大规模翻译西方各国部门法，为正式修律作准备。

改革的内容：宪政、官制及司法体制、诉讼法、刑法、民商法、狱政礼法之争目前十六页\总数八十九页\编于十五点二、预备立宪教材209－214

第一阶段：五大臣出洋考察宪政、预备立宪原则、方略

1901年慈禧流亡西安发布“变法”上谕，实行“新政”。称“世有万古不易之常经，无一成不变之治法。穷变通久，见于大易。损易可知，著于论语。盖不易者三纲五常，昭然如日星之照世。而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。……大抵法积则敝，法敝则更，要归于强国利民而已。”

1905年，清政府派出宗室镇国公载泽、户部左侍郎戴鸿慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡抚端方、商部右丞绍英等五大臣出洋考察西方宪政，同时设立“考察政治馆”。第二年五大臣回国，提出了《奏请宣布立宪密折》。认为立宪三利：目前十七页\总数八十九页\编于十五点

一曰皇位永固。立宪之国，君主神圣不可侵犯，“故相位旦夕可迁，君位万世不改。”二曰外患渐轻。一旦改行宪政，则鄙我者转而敬我，将变其侵略之政策，为和平之邦交。三曰内乱可饵。今改行宪政，则世界所称公平之正理，文明之极轨，彼虽欲造言而无词可借，欲倡乱而人不肯从。目前十八页\总数八十九页\编于十五点

1905年9月1日发布《宣示预备立宪谕》：“仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基”。“目前规制未备，民智未开”，“廓清积弊，明定责成，必从官制入手”。立宪程序为：议定官制，厘定法律，广兴教育，清理财务，整顿武备，普设巡警，预备立宪基础，数年后再行宣布天下。

第二阶段：《钦定宪法大纲》

清政府迫于革命压力于1908年8月，公布了《钦定宪法大纲》，并宣布“预备立宪以9年为期。”《钦定宪法大纲》共23条，正文为“君上大权”，共14条；附“臣民权利义务”共9条。目前十九页\总数八十九页\编于十五点《钦定宪法大纲》内容：君上大权一、大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。二、君上神圣尊严，不可侵犯。三、钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行。四、召集、开闭、停展及解散议院之权。解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治。五、设官制禄及黜陟百司之权。用人之权，操之君上，而大臣辅弼之，议院不得干预。目前二十页\总数八十九页\编于十五点

六、统率陆海军及编定军制之权。君上调遣全国军队，制定常备兵额，得以全权执行。凡一切军事，皆非议院所得干预。七、宣战、讲和、订立条约及派遣使臣与认受使臣之权。国交之事，由君上亲裁，不付议院议决。八、宣告戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。九、爵赏及恩赦之权。恩出自君上，非臣下所得擅专。十、总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定为准，免涉分歧。目前二十一页\总数八十九页\编于十五点十一、发命令及使发命令之权。惟已定之法律，非交议院协赞奏经钦定时，不以命令更改废止。法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律。十二、在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议。十三、皇室经费，应由君上制定常额，自国库提支，议院不得置议。十四、皇室大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干预。目前二十二页\总数八十九页\编于十五点附臣民权利义务（其细目当于宪法起草时酌定）一、臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及议员。二、臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。三、臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。四、臣民可以请法官审判其呈诉之案件。五、臣民应专受法律所定审判衙门之审判。六、臣民之财产及居住，无故不加侵扰。七、臣民按照法律所定，有纳税、当兵之义务。目前二十三页\总数八十九页\编于十五点八、臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳。九、臣民有遵守国家法律之义务。《钦定宪法大纲》内容特点：

《钦定宪法大纲》确认了君主立宪制的政治改革方向，但由于君权强大，议院立法权和监督权非常有限，臣民的自由权利微不足道并缺乏有效保障。

目前二十四页\总数八十九页\编于十五点

清末的“预备立宪”主要涉及三个方面的内容：一是以官制改革为核心的行政改革（突出表现有设立责任内阁）；二是“开议会”，表现为资政院和咨议局的设立。咨议局“为各省采取舆论之地，以指陈通省利病，筹计地方治安为宗旨”。资政院“以取决公论，预立上下议院基础为宗旨。”三是实行地方自治政策，以利于“专办地方公益事宜”。咨议局和资政院咨询机构所设立之内阁“皇族内阁”或“亲贵内阁”。目前二十五页\总数八十九页\编于十五点1911年（宣统三年）5月8日清政府在立宪派国会请愿运动的压力下，颁布《新订内阁官制》，实行所谓“责任内阁制”。下令裁撤旧设内阁及军机处，成立由十三名国务大臣组成的新内阁，以庆亲王奕劻为总理大臣，那桐、徐世昌为协理大臣。十三人中，满洲贵族九人，汉族官僚仅四人，而满洲贵族中皇族又占七人，被称之为“皇族内阁”或“亲贵内阁”。目前二十六页\总数八十九页\编于十五点

第三阶段：《宪法重大信条十九条》

1911年10月10日，武昌起义爆发，各省纷纷响应，宣布独立。清政府宣布取消皇族内阁，起用北洋军阀袁世凯组阁，命令资政院起草宪法，解除党禁，赦免国事犯等。资政院仅用3天时间就制定了《宪法重大信条十九条》（简称《十九信条》）。内容：目前二十七页\总数八十九页\编于十五点

第一条大清帝国皇统万世不易第二条皇帝神圣不可侵犯第三条皇帝之权，以宪法所规定者为限第四条皇位继承顺序，于宪法规定之第五条宪法由资政院起草议决，由皇帝颁布之第六条宪法改正提案权属于国会第七条上院议员，由国民于有法定特别资格者公选之第八条总理大臣由国会公举，皇帝任命。其他国务大臣，由总理大臣推举，皇帝任命。皇族不得为总理大臣及其它国务大臣并各省行政长官目前二十八页\总数八十九页\编于十五点

第九条总理大臣受国会弹劾时，非国会解散，即内阁辞职。但一次内阁不得为两次国会之解散

第十条海陆军直接皇帝统率。但对内使用时，应依国会议决之特别条件，此外不得调遣

第十一条不得以命令代法律，除紧急命令，应特定条件外，以执行法律及法律所委任者为限

第十二条国际条约，非经国会议决，不得缔结。但媾和宣战，不在国会开会期中者，由国会追认

第十三条官制官规，以法律定之目前二十九页\总数八十九页\编于十五点

第十四条本年度预算，未经国会议决者，不得照前年度预算开支。由预算案内，不得有既定之岁出；预算案外，不得为非常财政之处分第十五条皇室经费之制定及增减，由国会议决第十六条皇室大典不得与宪法相抵触第十七条国务裁判机关，由两院组织之第十八条国会议决事项，由皇帝颁布之第十九条以上第八、第九、第十、第十二、第十三、第十四、第十五、第十八各条，国会未开以前，资政院适用之。

内容特点：与《钦定宪法大纲》相比，限制皇权，扩大国会权力。主要表现如下：目前三十页\总数八十九页\编于十五点

首先，明确宪法的最高权威性。皇帝的权限、皇位继承顺序，由宪法规定之。“皇帝之权，以宪法所规定者为限。”其次，提高国会的立法权。宪法之起草议决、宪法改正之提案权属于国会、国际条约之议决等。再次，扩大国会的行政权。总理大臣之任命、年度预算、皇室经费之议决等权力。

最后，限制皇权及皇族。限制皇帝统率陆海军、处理外交事务、制定官制官规的权力，收回《钦定宪法大纲》赋予皇帝解散议会的权力，并明确规定皇族不得为总理大臣及其它国务大臣并各省行政长官。目前三十一页\总数八十九页\编于十五点三、官制改革、司法机构的改革

1906年，清政府为了配合宪政改革，进行官制改革，陆续制定颁布《学部官制》《法部官制》《陆军部官制》《民政部官制章程》《内阁官制各省官制通则》《钦定行政纲目》等，包括谘议局、资政院；司法机构改革

1.谘议局（1）“预备立宪”时期设立的地方咨询机关（2）宗旨：指陈通省利弊，筹计地方治安；（3）实质：各省巡抚的附属机构目前三十二页\总数八十九页\编于十五点

2.资政院

（1）“预备立宪”时期设立的中央咨询机关；

（2）御用机构，与现代社会的国家议会有根本的不同；

（3）一切决议须报请皇帝定夺，皇帝有权谕令停会或解散及指定钦选议员；

3.司法机构改革教材332

实行行政权与司法权的“分立”原则。1906年9月，清政府发布上谕：“刑部著改为法部，专任司法，大理寺著改为大理院，专掌审判。”目前三十三页\总数八十九页\编于十五点

为了确定审判机关的组成与职权，清政府制定了一系列单行法规，诸如1906——1910年陆续制定了《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等，确立审判衙门“独立执法”，行政官员“不准违法干涉”的司法独立原则。具体内容如下：目前三十四页\总数八十九页\编于十五点

1）改刑部为法部，专掌全国司法行政事务，不再承担任何审判职能，以示将行政与司法分立。

2）改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。审判机关分4级：州县设初级审判厅，府设地方审判厅，京师和省设高级审判厅，中央设大理院。实行四级三审制。

3）各级审判厅内设置相应的检察厅，实行审检合署制。

4）设立警察机构。目前三十五页\总数八十九页\编于十五点四、制定现代诉讼法的努力与争论教材307－308

法理派与礼教派的第一回合法理派：沈家本、杨度等人基于对清朝所面临的社会危机及对西方国家政治法律制度的理解，主张大力引进西方近代法律理论与制度，运用西方国家的“通行法理”，主张彻底改革中国旧有的法律制度，因而被称为“法理派”。礼教派：以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞、江宁提学使劳乃宣为代表，包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族，认为修订新律应“浑道德与法律于一体”，尤不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”，故而被称作“礼教派”。

目前三十六页\总数八十九页\编于十五点

第一回合沈家本——张之洞诉讼法第二回合沈家本——劳乃宣《修正刑律草案》

第三回合杨度——劳乃宣《大清新刑律》（附暂行章程资政院里的讨论国家主义与家族主义（劳乃宣农桑、猎牧、工商社会对应家法、军法、商法

）张国华《中国法律思想史新编》，北大出版社，1999。目前三十七页\总数八十九页\编于十五点第一回合沈家本与张之洞目前三十八页\总数八十九页\编于十五点

1.《大清刑事民事诉讼法》（未通过）

1906年沈家本主持修订，中国历史上第一现代法律草案沈家本首先选择制订诉讼法的主要原因：阻力较少；中国刑狱冤滥，皆因缺乏程序性保障和制约。他认为欲变旧律，“尤以刑法为切要”，而欲变刑法，须先从程序入手，“查诸律中，以刑事诉讼律尤为切要，西人有言曰：刑律不善，不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害”。目前三十九页\总数八十九页\编于十五点

采取律师制度和陪审制度。张之洞等强烈反对：该草案“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。他认为新法应当与中国国情民俗相适应，量为变通。不宜采用律师制度和陪审制度。《复议新编刑事民事诉讼法折》

该草案未及公布，宣布作废。2.《刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》目前四十页\总数八十九页\编于十五点

沈家本等人起草《大清刑事诉讼律草案》六编与《大清民事诉讼律草案》四编，于1910年底完成，且均系仿德国诉讼法而成，后未及颁行，清王朝覆灭。

《刑事诉讼律草案》分为总则、第一审、上诉、再审、特别诉讼程序和裁判之执行6编515条。主要模仿1890年日本刑事诉讼法，规定了告劾式诉讼模式：对刑事案件实行公诉，公诉权由检察官行使；原、被告待遇平等，被告人除自行辩护外，还可以请辩护人及辅佐人代为辩护。规定了直接审理、言辞辩论、自由心证和审判公开等原则。目前四十一页\总数八十九页\编于十五点《民事诉讼律草案》分为审判衙门、当事人、通常诉讼程序、特别诉讼程序等4编800条。主要模仿德国、日本民事诉讼法，采用当事人进行主义、辩论原则及法院不干涉原则。与中国传统制度和观念，形成了鲜明的对照。目前四十二页\总数八十九页\编于十五点五、现代刑法的制定及争论教材285－2881.《大清现行刑律》

过渡性法律

《大清现行刑律》是在沈家本主持下制定的过渡性法律，基于“新律之颁布，尚须时日，旧律之删订，万难再缓”，以《大清律例》为基础，经过“删除总目，以昭划一”；“厘正刑名，以免分歧”；“节取新章，尽合于今”；“删并例文，务归简易”编篡而成。特点有四个：（1）体例：除名例律外，《大清现行刑律》删除《大清律例》中吏、户、礼、兵、刑、工的六律总目，将六律条文直接隶属于各门（篇）之下，形成以调整范围为依据的篇章分类方法。目前四十三页\总数八十九页\编于十五点

（2）民事惩罚方式：对继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯粹属于民事的条款，不再科刑。但是，“此本为折衷新旧，系指纯粹之属于民事者言之。若婚姻内之抢夺、奸占及背于礼教、违律嫁娶，田宅内之盗卖、强占，钱债内之费用受寄，虽隶于户役，揆诸新律，俱属刑事范围之内。”（3）刑罚体系：删除酷刑、建立新的刑罚体系。删除了旧律中的凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，改刑罚为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑五种。

（4）增加新罪名。增加了《大清律例》中所没有的诸如毁坏电杆、私铸银圆、妨害国交、妨害选举等反映和体现时代特点的罪名。目前四十四页\总数八十九页\编于十五点

2.《大清新刑律》草案及其中的礼法之争

《大清新刑律》草案是沈家本会同日本学者冈田朝太郎于1907年10月编篡而成的，第一部近代意义上的专门刑法典，爆发了以沈家本为代表的法理派与以张之洞、劳乃宣为代表的礼治派之间的激烈论战。沈家本与张之洞、劳乃宣目前四十五页\总数八十九页\编于十五点

经过激烈争论，将“义关伦常”的内容以附录《暂行章程》的形式编入后，《大清新刑律》于1911年1月25日颁布，预定1913年施行，但随着清政府被推翻而未施行。礼法之争的几个重点：目前四十六页\总数八十九页\编于十五点A.

未遭礼教派争议、新刑律废除的条款

1）八议

平等——特权雍正六年三月上谕：「今修辑律例各条，俱务详加斟酌，以期至当，惟此八议之条，若概为删去，恐人不知其非理而害法，故仍令加载，特为颁示谕旨，俾天下晓然于此律之不可为训，而亲故人等，亦各知儆惕而犯重法，是则朕钦恤之至意也。」目前四十七页\总数八十九页\编于十五点2）十恶儒家之「名教」。虽无十恶之名，具体律条仍在

3）亲属相为容隐草案第十一章《藏匿罪人及淹灭证据之罪》之第一百八十三条已规定：「犯罪人或脱逃者之亲族，为犯罪或脱逃者利益计，而犯本章之罪者，免除其刑。」目前四十八页\总数八十九页\编于十五点4）亲属相盗与亲属相盗之旧律实大致相同。草案第三十二章之第三百八十条已规定：“于本支亲属配偶、同居亲属之间，犯第三百六十六条及三百七十六条之罪（按：草案第三百六十六条及三百七十六条皆为窃盗之罪）者，免除其刑。于其余亲属之间，犯前项所揭各条之罪者，须待告诉始论其罪。非亲属而与亲属共犯者，不得依前二项之例论。”目前四十九页\总数八十九页\编于十五点5）发冢草案第二十章「关于祀典及坟墓罪」已就此情形有相当规定，足示惩戒，礼教派未再予主张。

6）别籍异财

市民社会的发展与清代例文的变化雍正三年依明令增修例，列入「父母、祖父母许令分析者听之」之条，则该条律文不啻虚设矣！目前五十页\总数八十九页\编于十五点B.礼教派主张恢复，但未成焦点，被新刑律删除之款

1）干名犯义

“干名犯义”专指子孙控告祖父母、父母的行为。法理派：“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。礼教派：“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，绝不能在新刑律中没有反映。礼教派后来不再为此条争辩的可能原因：目前五十一页\总数八十九页\编于十五点

卑幼告尊长非属干名犯义的情形有三，a.告尊长谋反大逆、谋叛、窝藏奸细，“干系国家，恩不可以掩义，不得为亲者讳”；b.嫡母、继母、慈母、所生母杀其父，所养父母杀其所生父母，此种行为涉及伦常之变，所谓“人伦大变，各当权其所重”；c.被期亲以下尊长侵夺财产，或殴伤其身，此种情况为“剥肤之痛，情不容已。”故本条实际上适用之机会可能不多。是则本条之立法，以经义椽饰之宣告及教化意义，抑大于实际之“效用”。目前五十二页\总数八十九页\编于十五点2）亲属相殴

五服治罪、尊卑长幼——平等3）亲属相奸礼教派：十恶重罪法理派：个人之过恶，未害及社会，依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”。目前五十三页\总数八十九页\编于十五点4）关于“存留养亲”制度沈家本：“古无罪人留养之法”礼教派：“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式沈家本：嘉庆六年上谕「承嗣」「留养」两条:“凶恶之徒，稔知律有明条，自恃身系单丁，有犯不死，竟至逞凶肆恶；是承祀留养非以施仁，实以长奸，转似诱人犯法。”目前五十四页\总数八十九页\编于十五点

C.法理派与礼教派争论的三个焦点教材285

（1）“无夫奸”劳乃宣：“中国风俗视奸情之事，于处女、孀妇尤重，若竟不以为罪，殊不当于人心。”

劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊》

沈家本：「无夫之妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文」、「此最为外人着眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘也。」「此事有关风化，当于教育上别筹办法」，「不必编入刑律之中」。沈家本：《沉大臣酌拟办法说帖》，同上。

劳乃宣之答辩：目前五十五页\总数八十九页\编于十五点

劳乃宣之答辩：「不知此亦最为中国人着眼之处，如不增入此层，此律必为中国人所指摘」、「所以畏其指摘者，恐不能收回裁判权耳……夫收回裁判权之机，括其首要，莫重乎审判之文明，而律文之同否实在其次。」劳乃宣：《声明管见说帖》，同上目前五十六页\总数八十九页\编于十五点

（2）子孙违犯教令劳乃宣：「子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨。」且「考俄国之律与中国相仿」，故而主张须将子孙违犯教令入律。劳乃宣：《修正刑律草案说帖》，同上。沈家本：「违犯教令出乎家庭，此全是教育上事，或别设感化院之类，以宏教育之方」，且「此无关于刑事」。沈家本：《沉大臣酌拟办法说帖》，同上。劳乃宣之回应目前五十七页\总数八十九页\编于十五点

劳乃宣之回应：「感化院之类，天下千余州县，一时何能遍设。若子孙触忤祖父母、父母，官府无惩治之法，祖若父无呈送之所，实为大拂民情之事。」、「……于收回裁判权决无干碍……若外国人不以子孙违犯为罪，尽可不来呈送。」而仍主张应予入律。劳乃宣，《声明管见说帖》，同上。目前五十八页\总数八十九页\编于十五点

（3）子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权礼教派：“天下无不是之父母”“大杖则走，小杖则受”。法理派：“国家刑法，是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀其父，则治以不孝之罪”，惟有如此“方为平允”。目前五十九页\总数八十九页\编于十五点

争论的结果：

《大清新刑律》后有附包含纲常伦理的《暂行章程》1910年颁布的《大清新刑律》特点、历史地位

体例上的特点：分为总则、分则、附录《暂行章程》。内容上的特点：

1）《大清新刑律》规定许多西方现代刑法的原则，诸如罪刑法定、删除比附、实行缓刑、假释，对幼年犯罪改用矫正感化教育，取消了因官秩、良贱、服制而在量刑上的差异。目前六十页\总数八十九页\编于十五点

2）刑罚体系上主刑、从刑，主刑包括死刑（绞刑，死刑唯一）、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金；从刑包括褫夺公权和没收。

3）保护皇权、外交，规定了相当于旧律反逆、大不敬等侵犯皇室罪，规定凡意图颠覆政府，僭窃土地及其他紊乱国宪的暴力行为为内乱罪，规定危害、不敬及侮辱外国首脑代表的行为为妨害国交罪。

4）保留一些礼制内容，《暂行章程》5条的主要内容为：犯十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲、亲属相奸、相盗等罪，仍按旧律办理；危害乘舆、内乱、外患及对尊亲属有犯，应处死刑者，仍用斩刑；卑幼对尊亲属，不得实行正当防卫。历史地位：教材285目前六十一页\总数八十九页\编于十五点

虽然在内容上仍然规定了传统的帝制、礼教纲常，在立法技术上亦存在不尽完善之处，不一定适应中国民情，但是在体例、原则、制度方面，为中国近现代刑法的制定奠定了基础，是中国历史上第一部具有近现代你礼法之争：1.背景2.争论的双方（主要代表人物、主张）3.内容（问题及焦点）4.结果（妥协《暂行章程》及其内容）目前六十二页\总数八十九页\编于十五点六、制定现代民商法的探索清末采取民商分立的法典编撰模式，清政府除起草有《大清民律草案》外，还起草有《大清商律草案》。

（一）《大清民律草案》1.清末负责制定民律草案的机构、过程、体例目前六十三页\总数八十九页\编于十五点

修订法律馆、礼学馆。

a.“采用各国新制”，广泛吸收大陆法系民法的一般原则和具体规定

b.充分借鉴中国传统的礼教民俗，经过“延聘法律学堂教习、日本大审院判事、法学士松冈正义协同调查，并遴选馆员分赴各省采访民俗习惯”，“依据调查之资料，参照各国之成例，并斟酌各省报告之表册，详慎从事”程序。

1911年9月，采用德、日民法典的五篇体例，由修订法律馆起草了民律总则、债权、物权三编，由礼学馆起草了亲属、继承二编，共37章1569条，定名为《大清民律草案》。目前六十四页\总数八十九页\编于十五点2.《大清民律草案》的四个宗旨（原则）：俞廉三：奏进民律前三编草案折

a.注重世界最普遍之法则。对“能力之差异，买卖之规定，以及利率、时效等项，悉采用普遍之制。”防止在国际交往中，“彼执大同之成规，我守拘墟之旧习”，“以均彼我，而保公平”。

b.本后出最精确之法理。法律之精进，半由于学说，半由于经验，“故各国法律愈后出者愈为世人所注目”，“法人及土地、债务诸规采用各国新制，即原于精确之法理。”

目前六十五页\总数八十九页\编于十五点

c.求最适于中国民情之法则。各国民情风俗，一则由于种族之观念，一则由于宗教之支流，则不能强求一律。“人事法缘于民情风俗而生”，所以，“凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制”，使其与几千年之民俗相一致。

d.期于改进最有利益之法则。即：“匡时救弊，贵在转移，拘古牵文，无裨治理”；“有鉴于斯，特设债权、物权详细之区域，庶几循序渐进，冀收一道同风之益。”目前六十六页\总数八十九页\编于十五点

3.评价

没有超出中学为体、西学为用的思想格局

《大清民律草案》的前三编总则、债、物权，以1896年日本民法典为蓝本，同时参考德国和瑞士民法典，确认所有权不可侵犯、契约自由、过失致人损害负赔偿责任等资产阶级民法的原则，对中国传统法中的诸如“老佃”、“典”、“先买”等制度没有规定。后二编亲属、继承两编制度、风格带有浓厚的传统色彩，保留了许多传统法的精神，更注重吸收中国的传统习俗和礼教，例如，继承编关于继承权不得抛弃的规定，就是对“父债子还”传统的肯定。目前六十七页\总数八十九页\编于十五点

（二）《大清商律草案

》1903年7月成立商部，着手制定商律。至1906年，先后制定了《商人通例》《公司律》《破产律》等特别商事立法。

1907年后，经过官制改革，商事立法改由修订法律馆负责，主要法典由修订法律馆主持起草，聘请日本法学博士志田甲太郎起草了《大清商律草案》（亦称“志田案”），包括总则、商行为、公司律、票据法、海船律5编1008条。虽然根据民商分离的体例编订了商法典，且体例严谨，内容周详，但商律草案主要模仿德、日、英等国资产阶级的商法，与当时的中国社会存在着严重的脱离。目前六十八页\总数八十九页\编于十五点七、狱政改革

监狱制度改革的目的是改变当时监狱“狭隘污秽、凌辱多端”的状况，让犯人习艺，使“将来释放者，可以谋生改行，禁系者，可以自给衣履。”在法制改革的过程中，各地先后建立了习艺所，有些习艺所设立女监。各类习艺所分别组织入所习艺的人员学习、从事纺织、铁工等劳作。另外，清政府根据沈家本改良监狱的奏请，在全国建立模范监狱，改革监狱管理制度。目前六十九页\总数八十九页\编于十五点

修订法律馆委托日本监狱学家小河滋次郎起草了《大清狱则草案》，该草案分总则、收监、拘禁、戒护、作业、教诲及教育、给养、卫生及医疗、出生及死亡、接见及书信、赏罚、领置、特赦减刑及暂释、释放等14章241条。实践中案件案件一：浙路公司总理汤寿潜革职案目前七十页\总数八十九页\编于十五点

宣统二年（1910），浙路公司总理汤寿潜因在雇用英工程师及领款等问题上与邮传部多次发生争执，被邮传部奏准革职。浙路公司援引《公司律》第七十七条关于公司总办或总司理人、司事人等均由董事局选派，如有不胜任及舞弊者亦由董事局开除的规定，认为汤寿潜为商人公举之总理，邮传部不得撤销。邮传部援引过去奏准之成案，强调铁路公司与一般公司不同，应受国家特别监督，政府有权任免总理。浙路公司不服，遂援引商部所拟《铁路章程》第二条无论华洋官商开办铁路一律遵行公司律不得有所违背，并将此事呈报资政院，请资政院议决。目前七十一页\总数八十九页\编于十五点

资政院认为，“此项陈请系为尊重法律、保护商民权利起见，实不仅为浙路公司而发，邮传部此奏实系以命令变更法律……资政院有协赞立法之责，见行政衙门有轻率变更法律情事，不能不起而维持。似此情形，自非请旨饬令邮传部，凡关于铁路公司事项仍按照公司律办理，不足以维商业而安众情”遂议决上奏。在此期间，邮传部盛宣怀等人又陈具说帖，历数以往奉旨撤销铁路公司总协理成案，与资政院辩驳。这场围绕着浙路公司总理革职一事而展开的关于行政命令与法律何者为先的辩论。最后以朝廷“著邮传部仍照该部奏案办理”的裁决而终。目前七十二页\总数八十九页\编于十五点案例二：杨月楼案同治十一年（1872年），杨月楼在金桂园连续演出表现男女之情的“梵王宫”等剧，一广东香山籍茶商韦姓母女共往连看三天。韦女名阿宝，年方十七，对杨月楼心生爱慕，归后便自行修书，“细述思慕意，欲订嫁婚约”，连同年庚帖一并遣人交付杨月楼，约其相见。杨月楼且疑且惧，不敢如约。韦女遂病，且日见沉重。其父长期在外地经商，并未在沪，其母即顺遂女意，遣人告知杨月楼，“令延媒妁以求婚”。月楼往见，遂应约“倩媒妁，具婚书”，行聘礼订亲，并开始准备婚事。目前七十三页\总数八十九页\编于十五点

但事为韦女叔父所知，以“良贱不婚”之礼法坚予阻拦，谓“惟退婚方不辱门户”。韦母遂密商杨月楼，仿照上海民间旧俗，行抢亲。韦女叔父即与在沪香山籍乡党绅商以杨月楼“拐盗”罪公讼于官。于是，正当其在新居行婚礼之日，县差及巡捕至，执月楼与韦女，并起获韦氏母女衣物首饰七箱，据传有四千金。审案的上海知县叶廷眷恰亦为广东香山籍人，痛恶而重惩之，当堂施以严刑，“敲打其（杨月楼）胫骨百五，”韦女因不仅无自悔之语，反而称“嫁鸡遂（随）鸡，决无异志”，而被“批掌女嘴二百”，二人均被押监，待韦父归后再行判决。目前七十四页\总数八十九页\编于十五点

背景

杨月楼是某京剧戏班演小生的名伶，由于演技、扮相俱佳而名噪一时，时誉赞其“玉立亭亭，艺兼文武”。同治十一年（1872年）、十二年（1873年）期间，他在上海租界著名戏园金桂园演出，倾倒沪上男女。时人有作竹枝词刊于《申报》云：“金桂何如丹桂优，佳人个个懒勾留。一般京调非偏爱，只为贪看杨月楼。”

韦姓茶商则不仅属良家，且捐有官衔，是有一定身份、家资小富的商人。目前七十五页\总数八十九页\编于十五点

时人的两种主要评价：“重惩派”：主张对杨月楼和韦女严惩。以香山籍韦商乡党和粤藉绅商为主力，还有执正统观念的非粤藉士绅支持者，包括《申报》最初的报道文字；“同情派”：对杨月楼和韦女表示同情。以《申报》撰写评论的主笔为首，还有一部分代表民间舆论的人士。

《申报》上的激烈笔战，争论的焦点：对韦杨婚姻正当性的评价、韦商乡党公讼于官是否合宜及县令严刑重惩是否公正等。反映了双方对于良贱身份之别，乡党关系与宗族观念，以及执法公正观念的差异和冲突。目前七十六页\总数八十九页\编于十五点清末法制改革的特点与意义（一）主要特点：3

1.指导思想自始至终贯穿“仿效外国资本主义法律形式，固守中国传统法制传统”（中学为体、西学为用）；

2.内容传统专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合（1）坚行君主专制体制及传统伦理纲常；（2）大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语；

3.法律体制改变“诸法合体”形式，明确实体法、程序法之间的差别，形成了近代法律体系的雏形；

目前七十七页\总数八十九页\编于十五点（二）清末变法修律的影响与意义

虽然清末变法修律活动在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代发展史上占有重要的地位，主要表现在以下三方面：

1、标志着中华法系开始解体

2、为中国法律的近代化奠定了初步基础

3、引进、传播、全面系统地介绍西方近代法律学说和法律制度，普及近代法律知识，促进思想观念的改变。目前七十八页\总数八十九页\编于十五点阿房宫赋杜牧目前七十九页\总数八十九页\编于十五点

改革的背景政治、经济、司法

改革的内容宪法预备立宪原则《钦定宪法大纲》《十九信条》特点官制司法体制改革（法部、大理院）刑法《大清现行刑律》《大清新刑律》特点礼法之争民商法《大清民律草案》特点原则狱政清末法制改革的特点、意义目前八十页\总数八十九页\编于十五点

65.司法制度是一国法律制度的重要组成部分。下列有关各国司法制度的表述哪些是正确的？（2005年多）

A.19世纪后期司法改革后，英国取消了普通法和衡平法两大法院系统的区别，统一了法院组织体系

B.“马布里诉麦迪逊”案对美国违宪审查制度的确立具有重要意义

C.日本明治宪法颁行后，按法国和德国的模式建立了普通法院和行政法院系统

D.中国清末的司法制度改革与废除领事裁判权有直接关系目前八十一页\总数八十九页\编于十五点

36.