论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范

论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范所谓分包合同的“背靠背”条款（paywhenpaid），是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。在我国建筑市场，目前源于业主的拖欠问题依然严重，在这种背景下，越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商（从广义上讲，总承包商的供应商也可纳入分包商范畴。在本文中，如无特别说明，分包商均指广义概念）转移业主拖欠风险的重要手段。但是，由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确，而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清晰的认识，因此，随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多，有必要对此类条款在实践应用中的一些问题进行深入剖析，从而帮助广大市场主体正确的认识和防范“背靠背”条款的风险。“背靠背”条款的基本内容及其法律关系“背靠背”条款的基本内容。我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。相比之下，《FIDIC土木工程施工分包合同条件》（第1版1994年，以下简称FIDIC分包合同条件）第16.3款，则规定了较为规范的“背靠背”条款：在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额：（c）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。同时，FIDIC分包合同条件还规定，如果总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由通知分包商。尽管前述FIDIC分包合同条件“背靠背”条款被国内一些总承包商所借鉴使用，但大多数“背靠背”条款仍较为概括，除体现“业主付款后总承包商才付款”的内容之外，对总承包商自身应当谨慎并合理运用该条款、应当及时通知分包商等约束性条款等，规定得较少。“背靠背”条款所反映的法律关系。无论是FIDIC分包合同条件中相对规范的“背靠背”条款，还是经简化的“背靠背”条款，其所反映的法律关系都是建立在通常的业主-总包-分包的基础之上的，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的首要付款义务人（如图1所示）。因此，含有“背靠背”条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。在这里，笔者将这种总分包之间的支付关系定义为“总包支付”模式。“背靠背”条款的合法性及合理性分析“背靠背”条款的合法性分析。英美法系国家有关“背靠背”的条款虽然不尽相同，但总的来讲是持否定或严格限制态度的。例如，在英国，1996年通过的《住宅许可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”条款，除非业主破产；在美国，司法判例更倾向于保护分包商的权利；而在新西兰，则对“背靠背”条款的措辞提出了十分严格的要求（新西兰司法判例认为payifpaid与paywhenpaid是不同的，前者明确的表示了只有在收到款后才支付；而后者仅表示了付款的时间，不能理解为付款的前提条件。）。我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主（分包合同的第三人）的拖欠，而导致其对分包商（分包合同另一方当事人）的拖欠，显然是要承担违约责任的。但是，包含有“背靠背”条款的分包合同的特殊之处在于，可以将其视为附条件的合同。对此，我国《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。由此可见，设定“背靠背”条款是有法律依据的。我国的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》虽然在一定程度上体现了我国建设行政主管部门对“背靠背”条款的否定态度，但是，由于该示范文本并不具有强制性，因此，其第19.5款并不构成有关“背靠背”条款的法律禁止性规定。虽然我国目前对“背靠背”条款尚无禁止性规定，并且相应的司法实践也并不成熟，但是，总承包商并不能据此而滥用“背靠背”条款。例如，我国《合同法》第45规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。据此，如果总承包商实际并不存在业主拖欠的问题，但为了其自身的利益而不向业主主张权利，甚至与业主达成其他的不正当交易，从而阻止了分包合同项下支付条件的成就，那么该支付条件依法应视为已成就，总承包商将无权再援引“背靠背”条款对抗分包商的付款请求。“背靠背”条款的合理性分析。在实践中，包含“背靠背”条款的分包合同大致可划分为两类：一种是由总承包商在其实际承包范围内与分包商签订的（下称“一般分包合同”）；另一种是由总承包商与业主指定分包商签订的（下称“指定分包合同”）。由于两种分包模式的性质和风险分担不同，对其各自包含的“背靠背”条款应当区别对待：一般分包合同的“背靠背”条款。在一般分包模式下，分包商仅通过总承包商获得分包合同，通常与业主并无实质上的权利义务关系。在这种情况下，总承包商通过“背靠背”条款，把本应属于其自身承担的风险不合理的转嫁给分包商，有违公平原则和诚实信用原则。鉴此，为了强化总承包商风险责任意识，避免其不合理的、不负责任的将支付风险转嫁给分包商，建议参考英美等国家的司法实践，在法律或行政法规层面对一般分包模式下的“背靠背”条款予以明令禁止。颈指定肚分包合同巾的量“等背靠土背让”芳条款。在凭建设行业呈的交易习起惯中，指烧定分包合没同属于比叶较特殊、运复杂的情甲形，与一瓣般分包合管同相比，局前者具有洒如下特点补：分包商踩的选择和占定价主要武是由业主责完成的，摧指定分包智商与业主尾往往有实争际的权利厦义务关系千；总承包饮商在指定树分包工程惜中的经济涂利益通常茧很有限，六一般仅限丝于照管费虫；总城承包商虽摘然名义上遇与分包商惯签订分包痰合同，但波总承包商酸实际更接厦近项目管国理公司的态角色睬。爱月基于片以上这些占特点，从配权利和义糊务对等的子角度，总陕承包商通汽过规昨定监“勺背靠殖背史”葛条款以规粘避支付风魂险，笔者惕认为是可妹以理解和嘱接受的。锯但是，在般总承包商锋使污用历“中背靠屑背顾”槐条款时，欲应对其设脚置一定的莫约束条件孟，这一方哑面是为了父避免总承泼包商的滥测用，另一血方面也要采为指定分乔包商的合羽法权益保银留一定的用法律救济支途径。例阵如，可锄规定如果劲总承包商疤在指定分处包工程完锄工之日访起撑2治年内，未搭就业主拖眯欠的相应程工程款向要业主提起损诉讼或申盯请仲裁的薄，指定分巩包商有权孝起诉该总邪承包商或命依法申请鬼仲裁。此最外，还应牌规定总承匆包商援唤引跳“祝背靠介背救”割条款免责鸽的，应赋速予其较重珍的举证责含任。凡指定董分包合犹同絮“待背靠熊背皆”坟条款在应湖用中的主事要障杆碍堪柳如前酬所述，在装指定分包装合同劣中算“剑背靠历背懂”缘条款有其稳自身的合神理性，对赌规避非应怪由总承包邮商承担的绿业主拖欠踏风险具有歼现实意义搂。但是，毙由堡于每“根背靠杜背亭”束条款仍具条有喇“乳总包支烂付顾”倚这一基本涉特征，因蓬此，总承婚包商欲想虫利橡用垫“眯背靠壶背玻”持条款克服呜自身的风激险，并不学是看上去教那么简单箱，还需要恋克服一系赏列的障碍纽，特别是逢要完成几象项关键性助的举证责普任临。扮清证明征合同性质占为指定分为包合同。呜总承包商渴所面临的鼓第一个障宁碍，是要吃向法院或衫仲裁机构形证明分包跑商是由业假主指定的浅，而指定黄分包合同仔在业主、顷总承包商快和指定分味包商之间骄实际的权淹利义务关菜系上，与讨一般分包户合同是不奇同的。这煌虽然忙和卸“牵背靠黑背窝”健条款的合翻法性问题店无关，但羊却直接关会系领到呼“耀背靠膜背闪”而条款的合般理性问题庆。缺耐但是时，总承包蹦商实际并棒不容易证植明分包合德同是基于滔业主指定挡分包行为仆而产生的扁。一方面作，指定分驴包合同的犁当事人往扯往只有总轰承包商和浮指定分包教商，业主谋并不出现塔，而即使虎业主、总怪承包商、却分包商签般订增“桥三方合没同鞋”脱，业主也磨会在条款快中尽量回益避与指定贤分包行为桨有关的表咏述；另一涨方面，对居于其他能怜够证明业那主指定分陵包行为的董证据，由界于业主通恋常不会留广下书面的野指令，更损重要的是宫总承包商鱼很少重视腐对此类证可据的收集险和保全，皮因此一旦毅发生争议疾，总承包构商很难举绢证证明存考在业主指读定分包行河为镜。标考即使不总承包商救完成了证谈明业主指丢定分包行致为的举证霸工作，但哀要进一步牛说服法都官或仲裁扮员在业主论和指定分金包商之间谊存在着实夫际的权利舟义务关系极，并不是狂一件容易榆的工作。醋如前所述期，与一般志分包合同钉相比，指砍定分包合浆同有其自味身特点。租而如果审芦理争议的寸法官或仲申裁员对指献定分包合绍同的特点哗没有深入烦的了解和外把握，是绩很难理解采和接受总影承包商的幅主张的。剑因为按照鞠法律的一蛮般逻辑思洋维范式，串他们会更闪重视指定瓜分包合同顶所直接反粉映的法律挡关系（尽东管这种反婚映可能只脉是表面上酷的），把夕总承包商扬认定为支抛付义务人厨；而业主甲即使实施般了指定行踩为，也会闪将其定性戴为指定分码包合同的损第三人，腊从而排除拐在审理范灿围之外常。规稀证明累业主就指坚定分包工烟程的已付倘款项。总然承包商所脉面临的第弊二个障碍位，是向法民院或仲裁问机构证明代就诉争的泊指定分包漫工程，业弟主尚未支飞付其相应挨款项，这书是伴“开背靠坦背距”高条款得以架成就的关摸键事实。雅这项举证膜工作看似考简单，但全实际操作障起来却并位不容易。缺实寄现坛“趋背靠龄背香”替条款的一也个重要的壁但却易被格忽视的前桨提条件，咏是要求业谷主和总承步包商就某远一指定分营包工程的沈支付情况骂，各自建播立独立的息账目明细霉，因为总颜承包商要耐充分证明盒业主就该恭指定分包荷工程已付痒款项，才学能进一步准得出应付短指定分包令商款项。娇但是，实徐际的情况爬往往是，居总承包商灵的付款申立请是由各芹种一般分塔包工程、膝指定分包妈工程、管子理费、税克金等子项钞明细组成斤的，但经沃过业主人攻员的审核怀后，业主坐向总承包姑商签发的旋付款证书攻很可能只衔有一个概洁括的金额剖，而不详互细划分支乌付子纽项颤—症—柏这样一来摩，总承包少商将难以找证明业主左就某一指绣定分包工烤程已付金哪额炮。趴纳还有销一种情况数，业主就箩某一笔付青款特别指欢示总承包杂商付给了半某指定分租包商，但吨是这种特旁别指示很则可能只是降口头上的容；即使可帽从业主处善索要相应校证明文件星，但由于池不属于规题定保留的偶财务凭证统，财务管青理人员通浩常很少对狼其留意。掀因此，在国这种情况粱下，总承忠包商仍将忠无法证明落业主就该第指定分包萝工程的已易付金额铜。急布证明恼已积极向馒业主主张欠权利。总患承包商所激可能面临圾的第三个款障碍，是砖要向法院朗或仲裁机写构证明其撒已经积极圆就指定分特包工程的蚁未付款项促向业主提痒出权利主须张，从而恭尽到了协稳助指定分励包商的义蒙务侍。殿支在司法实上践中，即句便法院或吹仲裁机构冻认可献了众“友背靠钢背充”薄条款的合槐法性，但命从公平和得诚实信用悲原则出发棚，他们仍碗可能会综搬合考虑拖猎欠期间的宾长短以及艳总承包商景在此期间毯是否积极喇作为，并怒以此作为宁是否支轮持蒙“毅背靠约背裁”躲条款的事链实依据。避当然，这瓣里面还会虑存在一个苦如何认荣定副“掉积久极输”纵的标准问舟题。是不陡是总承包刊商已在诉冬讼时效内稍向业主书深面催告了膛，甚至是薯多次催告轨，就可以推认定为充已述“井积唤极降”晨了呢？笔器者认为这冠种观点是次很难获得源支持的。践特别是当斩拖欠期间阁已经较长管（如已超品过测2恢年），法惊官或仲裁慨员很可能攀会性将裤“滩积奥极性”志限定为总但承包商已叶向业主提酱起诉讼或什申请仲裁碑。这虽然才和最高人吉民法院关泽于代位权减制度砍中总“灰怠申于穷”菜的解释并乐非一回事填，但法官搁或仲裁员过完全可根荷据《合同揉法》中有拥关当事人齐应当履行晨协助义务厨的法律规港定，对总蹄承包商提伸出印比摔“幅催既告粘”胆更严格的耀要求。但被是，现实唐情况往往瓦是，总承弱包商需要鼻面对来自貌市场的压译力等诸多吩因素，因害此不到万医不得已，拌一般很难档下决心与策业主诉诸针公堂；即脉使决定进屠入司法程悬序，在时乖间上，往朱往也晚于猛指定分包秃商的动作深。洗经通过缠以上三方循面的分析船，我们不器难看到，腔总承包商抓如想通味过股“作总包支群付逼”主模式下卸的竭“沙背靠违背搜”赌条款来规盛避支付风附险，需要童克服一系钟列举证方萝面的障碍漂。这不仅第需要总承夏包商针对榴指定分包谱工程建立蚊一整套细角致完善、销行之有效语的合同管校理制度和裕财务管理醋制度，更斩需要有一妖个完善的贸建筑市场明法律环境谎。这些条胆件在目前警仍是难以歪实现的，毁因此，必魔须建立更塔合理和有钓效的管理最模式佩。果尽规避允指定分欠包期“蜂背靠驻背寄”窑条款缺陷妇的措施建眉议诸援由庙于拉“疏总包支鸡付川”交模式隔下恢“粒背靠层背掌”次条款所固申有的法律腥风险，因隐此，总承爱包商如想李有效规避肚指定分包仿合同项下网的支付风抖险，不能汪简单依赖唯于彩“乌背靠甜背户”摸条款，而栋应从根本飞上改变指唤定分包合吸同的结构离形式，彻饲底脱耻离输“址总包支剪付塔”爽模式。在样这里，笔址者建议建么立一滥种蛋“炭三方合贤同飞”书下乐“断业主支娃付为”欢的模式似。蹄辣“兄业主支纤付售”挤模式的法料律关系。陡在闪图栏2略中，就指扯定分包工伸程而言，遗业主与总狠承包商的旅实际关系怖，应是一祖种委托管之理关系，永而不再是绳一般意义淡上的发承赴包关系。膜相应的，垦总承包商繁与指定分狮包商之间抽，也不应每是一般意辱义上的总荐分包关系愈和名义上肤的支付关置系，而是淹前者在委眼托范围内跪，对后者上实施的监酷督管理和冻配合关系阿。而业主具和指定分树包商之间纺，则不再据仅仅是一民种事实上样（但无合胜同依据）便的权利义济务关系，绍而是通过蹦合同确立脚的以工程字款支付为比核心内容驻的发承包疲关系，即稼业主成为运指定分包疼商的真实船付款义务蔬人殿。绝罗通常聚情况下，抓业主不愿苦出现在指腐定分包合侵同中的一捉个主要原昆因，是其除希望通过流总承包商皱为指定分浊包工程提渔供照管服断务，减少肆自身的管乘理负担。斩在羊图茫2嘱中，业主服虽然作为配一方当事蕉人加入到涝了指定分宾包合同中喘，但除支析付责任外贩，其他方捕面的管理寸工作仍由庄总承包商妙完成，并氧没有增加心业主的管盆理责任，谦但却还原奇了指定分谷包的真实示权利义务陶关系。因野此，这钢种糠“充业主支肌付倡”骡模式在不设损害业主杏利益的基逐础上，能使够更合理住的兼顾总访承包商和套指定分包甜商各自的督利益，从隆而在经济骆学上达到监一嚷种壮“床帕累托最谢优突”溉的共赢效铸果肉。著恩辞与缴“索业主支凝付处”耗模式相适镜应的管理凑制度劫。内“绍业主支苗付雷”湿模式得以辉有效运行找的重要基草础，是必帝须建立与屑该模式相业适应的合纹同管理和搭财务管理镰制度，并痒且要求合磁同管理部罩门和财务抗管理部门深之间能够鸟紧密配合闹。这些制杜度的具体疫要求包括蝶合同管理尘制度摊和碗“专过乖帐叼”像安排懒。浸猴合同秀管理制度则包括三方刷面内容加。哲弊一、筝三方必须眉在指定分毅包合同中踢，就三方即的权利义外务关系作绑出详细约追定，特别蛇是要明确锤就指定分川包工程而曲言，总承慢包商仅为棋业主的委浸托管理人揪，业主为知指定分包名商的付款导义务人另，航“条过元账灭”稍安排（详歌见统5.2.攻2福）并不意奇味着总承柴包商对指弊定分包商咳有支付义泥务六。弃省二、肠三方还应般就总承包为商依约有微权收取篮的苍“太照管增费其”蒙的计价方静式，以及散该费用是双否包括在洽指定分包转合同价款术中等，作朋出明确约脂定发。蔬秆三、蛾为实现对足指定分包纯商的有效盛管理，对辨于指定分扁包商完成甲的工程量夸，应当经眯过总承包柏商的