专题一多元化纠纷解决机制

专题一多元化纠纷解决机制第1页，共50页，2023年，2月20日，星期日第一章多元化纠纷解决机制一、民事纠纷（一）特点：主体平等具有民事内容（有关财产关系的纠纷；有关人身关系的纠纷；二者兼而有之的纠纷）可处分性（如此才有多元化纠纷解决方式存在的空间）（二）产生原因：侵权（比如，侵犯名誉权，有关学术不端问题的批评是否构成名誉权的侵害，典型案例，南京财经大学沈木珠案）违约不当得利。。。。。归根结底，名利之争第2页，共50页，2023年，2月20日，星期日（三）解决机制1.自力救济（私力救济）（1）文献：[美]E.A霍贝尔：原始人的法，严存生译，法律出版社2006年版徐昕：论私立救济，中国政法大学出版社2005年版（2）定义A.民法学界通说认为，自力救济是指权利主体在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自助（如扣留吃霸王餐的顾客，应注意限度）或自卫行为救济被侵害的民事权利。第3页，共50页，2023年，2月20日，星期日B.self-help，《牛津法律大辞典》解释为，个人无需寻求法院的命令便可自己运用的某些合法的补救措施。包括自卫、灾难损害的解救、妨害的减少、罪犯的扭送等少数几种措施。C.使用武力或以武力相威胁来实现或保障权利。与此定义相对应的即是“禁止私立救济”的提法。第4页，共50页，2023年，2月20日，星期日D.社会人类学上的定义，私力救济是指通过单方面的攻击性行为使不满得以表达的救济处理方式，包括简单的反对姿态（怒视，皱眉）、言语非难、嘲笑、诅咒、巫术、损毁财产、暴力、决斗、纪律惩罚等等（很多情况并不属于应由法律予以评价的范畴）。第5页，共50页，2023年，2月20日，星期日（3）历史上的表现形式：自卫，如《汉谟拉比法典》第21条规定：自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。现代真实案例，日本赴美留学生旅行途中于夜晚越过民居住宅栅栏（目的不可考，或许是希望投宿，或者问路），因未对户主的示警作出正确反映，被现场击毙。户主在后来的审判中被认定无罪。第6页，共50页，2023年，2月20日，星期日同态复仇（以眼还眼、以牙还牙）

《汉典》第196，倘自由民损毁任何自由民之眼，则应毁其眼。。。。。197，倘彼折断自由民之骨，则应折其股。。。。。200，倘。。击落。。。。。。齿，则应击落其齿。第7页，共50页，2023年，2月20日，星期日血亲复仇

《公羊传•隐公十一年》：君弑，臣不讨贼，非臣也；子不复仇，非子也。决斗，流行于中世纪欧洲（3）私力救济之禁止，出于国家对暴力的垄断。（4）现存的自力救济方式：自助，正当防卫，紧急避险。主要特征是没有当事人共同认可的中立第三人介入解决纠纷，纠纷解决非程序性。（5）讨论问题：如何看待现实生活中出现的雇人讨债，私人侦探，医闹：作为武器的尸体？第8页，共50页，2023年，2月20日，星期日2.社会救济：调解（1）文献：[日]棚濑孝雄，纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社2004

强世功，法制与治理，中国政法大学出版社2003（2）定义中立第三者居中斡旋，促成双方当事人达成解决纠纷的合意。第9页，共50页，2023年，2月20日，星期日（3）利弊分析——相较于诉讼诉讼的特征：遵循严格的程序规范；判决内容需以法律为依据；法院判决一经作出，无论双方当事人意愿如何都有国家强制力为后盾来贯彻实行；成本较高（时间与物质）调解的特征：合意，具有合同效力而无强制效力调解有利的一面：给予当事人拒绝的权利，无需繁琐的程序保障，也不需要律师协助处理复杂的法律及程序问题，当事人能更直接的进入争议问题的核心。对调解的批评：和稀泥

向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人民推销质次价廉的“正义”

调解人的立场容易发生偏离第10页，共50页，2023年，2月20日，星期日（4）案例 彭长安是东林乡政府派驻到下属某行政村的驻村代表，某日，他接到其驻村村主任儿子小王的电话，请他到现场处理一起纠纷，彭长安同时也让小王通知乡武装部的部长也一起来到现场。事情经过：某村村长儿子小王的小货车在行驶过程中突然熄火、抛锚。家住公路边的本村村民老李主动过来帮忙，认为需要找辆车来拖一下，才能把小货车给启动起来。之后老李在马路边截下一辆大货车，车主大牛也是本村熟人，于是便开始拖车，结果在拖拉过程中小货车发生倾斜并坠入公路边十多米深的悬崖，所幸的是，在小货车驾驶室里操作的老李及时跳车，没有任何损伤。第11页，共50页，2023年，2月20日，星期日处理：彭长安让他们三人先到武装部长的办公室里等一会，然后与武装部长商量对策，彭提出的处理方案是：应该按照2：3：5进行责任分配，即小王的责任是2成，大牛的责任是3成，老李的责任是5成。理由是整个拖车过程都是由李老一手策划、操作的，因此责任最大，应当承担全部责任的一半。小货车是大牛的大货车直接拖翻的，大牛操作不慎，应当承担3成责任。而小王作为车主默认老李的行为，也有2成责任。武装部长对此方案没有异议，于是便召来三方当事人宣布这个处理方案，三人都表示同意。彭长安当场写了一份调解协议，由三方当事人签字、盖指印。案件处理完毕之后，小王主动提出请两位干部、老李、大牛以及一名旁观者吃饭，于是就在乡政府边上的一家小馆子里喝酒吃饭。第12页，共50页，2023年，2月20日，星期日 调解者的立场偏离：彭长安事后向调研者坦承，由于小王是村长的儿子，因此在责任的划分上，就对其有所偏袒。但是三方当事人都能够理解，这是情势使然 调解者的行动策略：理顺关系、权衡利益、评估得失、摆平事件 制造声势（邀请武装部长参加） 转换场景（从纠纷现场转移至乡政府，规避舆论介入） 暗箱操作第13页，共50页，2023年，2月20日，星期日 接受调解者的考虑因素： 其一，对方是村长的儿子，是地方上的强势人物，他们胳膊抗不过大腿；其二，不了解正式制度，又“脱离了群众”，不清楚“乡亲们”是怎么看待这件事的，吃不准自己究竟是不是“占着些理”，不敢贸然挑战两位“国家干部”的权威。第14页，共50页，2023年，2月20日，星期日事件的最终结果：仅过一晚，老李反悔。他的邻居、家人都认为，老李好心帮忙，却还要赔人家7000元，责任划分不公平，显然是因为小王的父亲是本村村长的缘故，这样的解决方案属于“官官相护”。老李于是公开表示：不再承认协议的效力。彭长安对此无能为力，小王向法庭提起诉讼。法庭判决认可协议中规定的责任划分和赔偿金额。判决书还没有发下来，老李就和儿子一起去广东打工了。家里只留下年迈的母亲和年近半百的妻子，泥土砌成的农家里没有任何值钱的东西可供执行。第15页，共50页，2023年，2月20日，星期日 （5）注意事项

《民事证据规定》第67条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 该规定的目的是为了更好地促成调解，让纠纷当事人能够在调解程序中开诚布公地进行沟通和交换信息。第16页，共50页，2023年，2月20日，星期日3.公力救济：以诉讼制度与司法体制为分析线索（1）基本原理为社会提供一个法律规范下的利益博弈平台（实体法与程序法共同作用的“场”）。当事人之间的攻击防御以及法院审判权力之行使都必须遵循相应的行为规范。一方面将当事人之间的利益冲突纳入到一个可进行合法性控制的层面来加以解决；另一方面也为法院的权力行使设定严格的行为边界。第17页，共50页，2023年，2月20日，星期日（2）社会转型中的法院计划经济时代：所有的社会经济活动都被视为政府职能；国家和社会高度同一；国家权力全面介入社会生活的各个层面（单位组织安排个人的生老病死）。法院在权力体系中处于边缘地位，和人们的日常生活基本上不发生什么关系。第18页，共50页，2023年，2月20日，星期日市场经济条件下：国家对资源的控制和分配逐步转让给市场；个人和组织获得了独立的地位；利益和价值观念日益多元化；原有的权威受到质疑；社会规范出现异质性的特点。法院通过诉讼的方式介入社会纠纷，获得很大的发展空间。第19页，共50页，2023年，2月20日，星期日法院的功能障碍：各种社会矛盾大量涌入法院，法院系统旧有的，与高度集权体制相适应的职权主义诉讼模式开始不堪重负。在20世纪的最后十年间，全国法院年均受案424.9万件，为此前13年平均数的3.4倍。积案居高不下、执行陷入危机。第20页，共50页，2023年，2月20日，星期日（3）民事审判方式改革1996年第一次全国审判方式改革工作会议，强调要抓好三个方面的工作：一是强化庭审功能，贯彻公开审理原则，改变“先定后审”、庭审走过场的错误做法；二是强化当事人的举证责任。法官的主要职责是在庭审中指挥当事人举证和质证，并在此基础上对证据加以认定（从当事人动动嘴，法官跑断腿转向消极无为，案件事实发现从客观真实转向法律真实）；第21页，共50页，2023年，2月20日，星期日三是强化合议庭职责，规定合议庭对一般案件作出裁判决定后，把握报与不报庭长、院长审核把关的范围。改革意图：通过对审判活动过程中法官与当事人之间权力—权利的合理分配和制约来实现审判的公正性和提高审判的效率性。第22页，共50页，2023年，2月20日，星期日（4）改革的理论支持——程序正义的话语和实践在“正当程序”得以实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥使结果正当化的重要作用。其作用之一就是使在程序中遭受不利后果的当事人不得不接受其程序结果。程序正义度越高越能够吸收不满。（法袍、法槌、审判庭的空间布局均为营造程序公正的气氛而设）第23页，共50页，2023年，2月20日，星期日程序正义与诉讼体制转型的关系在于，传统的职权干预型诉讼体制总体而言是一种轻程序的诉讼体制，职权干预诉讼体制的非主体性、权力的非制约性反映了程序正义的丧失。社会的变化发展唤醒了人们的程序意识，使得传统的职权干预型诉讼体制已经不能满足人们对民事诉讼程序正义的要求。因此，就只能实行民事诉讼体制的转型来满足人们对程序正义要求。当事人主导型体制从本质上更主张当事人的主体性、平等性、公开性以及裁判的中立性。第24页，共50页，2023年，2月20日，星期日（5）改革的实际效果旧的诉讼生态被破坏，新的均衡却没能及时建立起来；以“程序正义”为典型符号象征的法律技术群未能充分考虑到数千年来积淀的社会心理和正义认知，司法职业化努力又并没有带来人们想象中的廉洁和公正；司法作为社会正义最后一道防线之底限被民众日渐郁积的不满迅速击穿，终审不终、涉诉上访成为新的司法景观，诉讼公正与效率顾此失彼。第25页，共50页，2023年，2月20日，星期日（6）原因分析新的证据制度将法官原本负有的查证案件事实之责任通过举证责任配置的方式转嫁到当事人身上，不能有效履行举证责任的当事人将承担败诉的风险。（广东莫法官事件）然而，却没有赋予当事人、律师配套的取证手段。第26页，共50页，2023年，2月20日，星期日为缓解诉讼拖延对法院的压力建立举证时限制度，对于无正当理由逾期提供的证据，法官可以认定为证据失权。然而，社会转型时期民众对法治认识、举证能力均为达到相应的程度，裁判形成后当事人仍怀揣证据不断申诉。可见，即使裁判结果具有“正当程序”的支持，却难以得到广泛的社会认可。第27页，共50页，2023年，2月20日，星期日“强化庭审功能”、“强化合议庭职责”等审判方式改革的配套措施基本流于形式，象征意义大于实际功能。公开审判只有在一些无足轻重的日常案件审理中才能得以落实，一到某些“重要”案件，马上严密部署，如临大敌，不让公众一窥究竟。审委会依旧进行幕后审判，成为“影子判官”。法院的抗压、抗干预能力依旧不堪，甚至自身也成为“权力寻租”的主体。人民法院过分关注部门利益，忽视当事人诉讼权利的保障。第28页，共50页，2023年，2月20日，星期日（7）评价“改革”本质是一场权力导向下的“危机转嫁”，所谓的当事人主义诉讼模式只不过是它试图模仿的西方原型一个破碎的镜像。新法治可说是现行政法体制内的一种寄生性话语；新法治的寄生仰赖‘普世价值’的宣传，而非具体问题的解决，为了遮掩这一窘境，它只有不断把具体问题转化为意识形态说教。主流法学作为新法治的话语产物，就特别强调言说者的意识形态立场，而不愿关心事实的真相和细节……总是把问题说成是立法的不足或体制的滞后。第29页，共50页，2023年，2月20日，星期日（8）改革的路向之争邓小平：政治路线的展开要以组织路线为基础。最高人民法院的人事变动：肖扬院长荣休，黄松有副院长入狱，曹建明副院长荣升最高检王胜俊院长三个至上（党、人民、法律）、群众感觉论。。第30页，共50页，2023年，2月20日，星期日学者争鸣正方：贺卫方，不走回头路光荣履历：批“复转军人进法院”，倡司法独立、职业化，法袍文化论第31页，共50页，2023年，2月20日，星期日观点：真正能对人民的权利进行保障的司法制度，往往是老百姓看不懂的那种类型。比如说英国在诺曼征服一直到16世纪末司法界所使用的那套语言，其实是老百姓根本听不懂的……但是这套语言构造出来的司法体系，成为保障人民自由的有效机制；而专制国家最擅长的就是打碎法律专业化，因为法律职业化每每成为他们恣意行使权力的大障碍。而英国等国家之所以最后走上了宪政，最重要的力量恰好是法院所形成的那套老百姓都看不懂的专业化的法律知识和法律程序。第32页，共50页，2023年，2月20日，星期日反方：苏永钦（台湾）观点：从海峡对岸另一个中国人社会的经验出发，最深切的感受：……司法人员在学习专业的同时必须体认，浸润在人情世故，差序格局的伦理有一两千年的中国社会，对于法律的不近人情、不分内外，基本上是排斥的……台湾的司法就因为长期忽略了这一环，而陷入法官越专业就越自以为是，民众越不懂就越不信任司法的困境，司法的专业性越高，社会的疏离感越强。第33页，共50页，2023年，2月20日，星期日反方：何兵观点：这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。第34页，共50页，2023年，2月20日，星期日观点：要对法官进行良心、常识教育。（点评：制度不能让有良心的法官保住饭碗，剩下的必然是没良心的）第35页，共50页，2023年，2月20日，星期日（9）改革路线图贺卫方：独立！独立！独立！苏永钦：司法无论如何是国家体制的一部分，司法永远不可能扮演体改急先锋的角色，而只会被动的反映体改的成果。因此，务实的司法改革应该以建构明确的司法功能为其目标，也就是在组织、程序上，让司法的中立、被动、事后、个案、争议等特质得到彰显，以与其它部门区隔。而后随着国家政治体制的逐步完善，水到渠成走向司法独立。何兵：人民陪审制鸡、蛋先后之争，“给独立促体制转变”；还是“转了之后才有独立”？第36页，共50页，2023年，2月20日，星期日（10）怎么办？切入点之一，国家体制给予法院的功能定位：“社会治理/控制”联合行动中的“职能部门”之一，法院能“与其他部门区隔”之主要特质便只在于，它应是以“社会矛盾终端裁断者”之面目而存在。第37页，共50页，2023年，2月20日，星期日终审不终、涉诉上访的现象大量浮现却使得法院本身成为社会矛盾的一个诱因和一方主体，也使其“社会矛盾终端裁断者”之面目变得模糊，与其他部门之区隔亦愈发不明显，甚至有同质化的趋势。如此，法院成其为法院之必要性都大成问题，更遑论所谓的“司法职业化”，乃至于“司法独立”！第38页，共50页，2023年，2月20日，星期日切入点之二，王胜俊院长的“群众感觉论”。对待判不判死刑的问题，他提出三个依据——“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据”——以达到法律效果和社会效果的统一。第39页，共50页，2023年，2月20日，星期日问题症结：领导意图：法院系统能成机制性地输出“社会效果好”的判决来重塑自己作为“社会矛盾终端裁断者”之地位，这就决定了它需要了解“民意”，甚至在一定程度上要迎合“民意”。但在目前的制度环境下，法院只有在并不常见的情况下才会对经由舆论表达的“民意”作出反映（此种偶然性之发生通常也是由于有更上层的权力介入），在多数情况下，法院对“民意”往往都是“选择性失明”的。第40页，共50页，2023年，2月20日，星期日学者担忧：“民意”被“冒名顶替”。张千帆：“人民”作为一个虚构的集体是无法表达自己的声音的。几乎在所有情况下，我们所面临的其实不是真正的“人民”或“大众”，而只是他们当中声音被不成比例放大的一小部分人；他们的想法和声音往往被政治或媒体等权力操纵着，很容易成为幕后操控者的玩偶。第41页，共50页，2023年，2月20日，星期日解题思路：尝试在法院的“审”-“判”平台上导入体制外的视角，使之一方面在一定程度上成为“民意”（甚或仅仅是样本意义上之民意）的表达渠道，同时又要尽量避免基于权力或舆论操弄下的“失真”；另一方面形成对职业法官的有效监督和制约，甚至形成一道抗压、抗干预的屏障——人民陪审，随机挑选成年公民进入司法场域，参与案件的听审和裁断，由他们所代表的自然理性沟通、调和、制约法官所代表的法律理性，从而达致“民意”与“法意”的中庸之道。第42页，共50页，2023年，2月20日，星期日（11）人民陪审制，摆设？陪审员与法官无法形成有效对话。素质问题？法院有意“虚置”。法院被赋予对陪审员选任、培训、考核、管理和清退的权力，在各种日常管理、岗前培训、津贴发放等过程中，法院、法官对陪审员的专业和心理优势可能在无形中被不断强化，陪审员容易处于被管理、被调教甚至被施惠的位置。通过法院对陪审员实施的这些“规训”活动，使其不至于成为一个“异己分子”，陪审制度这一外部制衡机制被转化为一种内部平衡机制，使外行裁判者的权力受到削弱。第43页，共50页，2023年，2月20日，星期日（12）潜规则：司法与体制之博弈以党为核心之体制：法院行使司法权之合法性是从以党为核心的国家体制中派生的。党必须要为其权力触角之正当性做背书，由此决定了它必须要确保自己的权力意志能畅通无阻地贯彻至每一级国家权力机器的每一段神经末梢。在这种权力运作的惯性思维中，所有异质性的存在要么需加以同质化，要么需排斥出局，司法机构之于国家体制是如此，人民陪审之于司法机构亦是如此。对于陪审员这么一种来源于体制之外的异质性存在，如果不能施以有效掌控的话，极有可能会造成权力意志传递过程中的“肠梗阻”。而一个不能按照党政首长定下来的调子落实审判结果的法院院长也难免遭遇在权力格局中被边缘化、甚至出局的命运。第44页，共50页，2023年，2月20日，星期日体制弊端：由于官僚科层架构的固有弊病，使得一方面党的权力意志未必能够畅通的上行下效；另一方面在权力运作过程中日渐累积的所有无法在基层权力架构下化解的矛盾最终都要反馈到党这一权力枢纽——“进京上访”现象的蔓延已经成为无法有效抑制的体制病。尽管如此，对于国家体制这么一种庞然大物而言，其仅仅依靠惯性也能在相当长的时期内继续维