Lecture7-传统中国的民法问题

Lecture7：传统中国的民法问题涉及到一系列的不确定的问题：1、关于传统中国的民法的研究能否限定在一定的时间跨度内？2、传统中国有没有“民法”？涉及到如何定义“民法”的问题，现如今关于民法的定义为：规定并调整平等主体之间的关系的法律……，而古代法律规范结构为违法行为+惩罚，是典型的刑法典的结构，故传统观点认为：中国古代没有民法，只有刑法典或者以刑法典为主的法律汇编（基本法）。3、有关户婚、田土、钱债的规范，属于什么性质的法律？这些规范分散在基本法中，结构是违法行为+惩罚，形式上类似于今天的刑法，故对“民法”的概念理解要更宽泛，用更宽泛的眼光看待“笞杖刑”，不将其仅仅看作一种刑罚，而将其视为一种惩罚，而有关户婚田土、钱债的规范中的惩罚多为笞杖刑，从这个意义上讲基本法不是当单纯的刑法典。（礼同样在建构中国的民法秩序，但不是强制执行的，不好将其视为法律）4、“官有政法，民从私约”意味着什么？中国古代契约十分发达；法律设定一个边界，超过边界，国家强制力进入民事领域惩罚过界行为。在边界内，人民自行约定契约，由第三人保证契约的执行。这与欧洲的“私法自治”思想不同：将部分国家权力让渡给人民。中国古代国家权力从来没有让渡出去过，而受当时统治手段的限制，国家权力不可能渗透到国家的方方面面、边边角角，故君主只能抓大放小，用国家强制力规范严重的犯罪行为，而将户婚等规范交予民间自行约定。一、婚姻、家庭与继承（一）婚姻1、婚姻的目的：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也。”（《礼记•昏义》）•“昏”：古代在黄昏举行婚礼。•“将合二姓之好”：两个家庭的结合。中国传统观念中从来没有认为结婚是两个人的结合，而是两个家庭的结婚，这是理解关于婚姻的配套秩序的关键，如“同姓不婚”。•目的：上以事宗庙，而下以继后世——侍奉祖宗传宗接代，生育子嗣；“继后世”也是为了“事宗庙”，故婚姻主要目的是“事宗庙”。Q：如何祭祀？A：血食祭祀的观念：远古中国人相信灵魂是不灭的，人死之后变成鬼，而古人认为肉体已灭的鬼仍然有饮食的欲望，所以需要人间的子孙定时杀牲取血，通过祭祀的方式来供养。血食祭祀的一个基本原则，是血食必须要与死者有血统关系的男系男性子孙来提供，否则鬼魂是不能享用祭品的，这也是男尊女卑观念的源头，因为女性在祭祀中是边缘人物，是依附于男性身上才具有享用祭品的资格的。此外，古人认为如果血统关系一旦中断，即无男系男性子孙，死去的祖先享用不到血食，就会变成“馁鬼”害人；鬼魂对血食的需求如果得不到满足，就可能成为“厉鬼”害人，所以在古人看来，血食的延续是死人活人、天上人间的头等大事，因此孟子言“不孝有三，无后为大。”2、婚姻的形态：一夫一妻多妾制“妻者，齐也，与夫齐体。”“妾通买卖，等数相悬。”“妾之事女君（妻子）与妇（儿媳）之事舅姑（公婆）等。”•妻是通过一定的礼仪后“娶”进家，而妾是“纳”（采纳）入门的，表明妻妾的地位不同。•“买卖”：丈夫和妻子对于妾有较大的处置权，不是完全的将其视为财产而买卖。Q：能否将妾卖入青楼？A：看妾本身是否是贱级。•法律严禁紊乱妻妾的位置（如宠妾灭妻）在村中可以看到有两种不同的“表亲”婚姻。一个女孩子嫁给她父亲的姊妹的儿子，叫做“上山丫头”，“上山”意味着家庭的兴旺。一个女孩子嫁给她母亲的兄弟的儿子，叫做“回乡丫头”，就是一个女孩又回到她的本地。这被认为对这家不利的。——费孝通《江村经济》（可以从婆媳关系的角度理解）【例子】受母林第玉群宝钗•姑三贾宝玉*蛆薜姨妈受母林第玉群宝钗•姑三贾宝玉*蛆薜姨妈王夫人乐弟4贾政•继承的需要：所有的儿子都有财产继承权，但是身份地位的继承体现在嫡长子上。・扶正：旧时妻为正室，妾为侧室，妻死后以妾作妻，叫扶正，但妾扶正的阻力很大，一般家庭不会出现这种事情。3、婚姻成立的条件（1）父母之命，媒妁之言•“父母之命”：儿女婚姻须由父母作主。Why?跟古代婚姻的定义“将合二姓之好”有关。Q：如果没有父母怎么办？A：尊长（祖父母、父母、伯叔、兄弟）主婚。例外：“若卑幼或仕宦、或买卖在外，其祖父母、父母及伯叔父母、姑、兄、姊，后为定婚，而卑幼不知，自娶妻已成婚者，仍旧为婚。未成婚者，从尊长所定。”（《大明律》）Q：自古都是“父母之命”，那为何在明代出现这种变化？A：明代商业发达•“媒妁之言”：经媒人介绍。（1）官媒：一般为男性（掌握全国男女的姓名和出生时间，督促适龄男女结婚，促进人□生育繁衍）；（2）私媒：较多为女性（方便到男女双方家中相看，口齿伶俐，时间充沛；古时私媒做成的婚姻也还是要到官媒处登记，接受官媒的监督，才符合国家法律的规定）。Q：为何一定要有“媒妁之言”？媒人的作用是什么？A：媒人可以起到信息沟通的作用，这是媒人作为中介的最基本作用；在中国的熟人社会，从人情的角度看，第三人的存在可以减少婚姻商谈过程中的冲突矛盾；古代没有婚姻登记制度，一般为事实婚姻，采用公示公信原则，而媒人作为中介人、第三人起到重要的见证、担保功能，通过第三人介入、见证加强契约关系的约束力，预防婚姻诈骗的情况。

（2）婚龄一一与当时的生活条件、发育状况、社会状况有关。《周礼》：男三十而娶，女二十而嫁•质疑：在古代的生活条件下，人均寿命较短，婚龄规定过大。•一种解释：此规定为最晚婚龄。《礼记》：男二十（弱冠），女十五（及笄）一一没有规定婚龄，但有成年的规定。汉惠帝：女子十五以上不嫁者五算一一女子过十五岁不嫁的，一人算五人的人头税。当时因为战争的原因，人口大量减少，为了恢复生产建设、充实国力和军队，必须强迫生育。元明清：男十六，女十四Q：指腹为婚有没有效力？A：指腹为婚是指子女尚在娘肚子里，父母亲就给指定了婚姻。是我国古代的一种特殊嫁娶形式。法律一般不承认指腹为婚的效力，以婚书为婚约的官方认定，因为指腹为婚的凭证一般很难确认。Q：童养媳属不属于夫妻关系？A：法律不承认，一切以是否完成婚姻所有程序为夫妻关系成立的标准，若婚姻关系成立前发生侵害关系，以凡人之间的斗争为处理标准。（3）六礼①纳采：采择之礼，男方家长请媒人向女方家长提亲，女方家答应议婚后，男方家备礼前去求婚。纳采礼物用“雁”。②问名：男家问女方姓名、出生年月。问名礼物仍用“雁”。•主要是问女方的姓，与“同姓不婚”的传统有关（同家姑娘的姓氏可能不同）。•出生年月：精确到时辰，构成生辰八字。纳吉和纳徵，这两项礼目往往并在一起进行，这是订婚的主要手续。•问名之目的：一是防止同姓近亲婚姻；二是利用问名得来的生辰年月日，占卜当事人之婚姻是否适宜。纳吉和纳徵，这两项礼目往往并在一起进行，这是订婚的主要手续。TOC\o"1-5"\h\z③纳吉：男家将女方姓名生辰占卜。 -到男方祖庙进行占卜，看祖先是否认可。卜得吉兆后，备礼通知女方家，决定缔结婚姻。郑玄注：“归卜于庙，得吉兆，复使使者往告，婚姻之事于是定。” '④纳徵（纳币）：男家择吉日向女家送上聘礼。 一⑤请期：双方商议正式成婚的日期（男方家择定婚期，备礼告知女方家，求其同意）⑥亲迎：成婚仪式，为六礼最后一道程序，即新郎亲自去女家迎娶新娘，含有从夫居的婚制。•合卺：一种古老的汉族民俗，结婚礼仪的一部分，指新郎、新娘在结婚当天的新房内共饮交杯酒（合欢酒）。起于上古。本用匏（葫芦）一剖为二，以七将两器（瓢）之柄相连，以之盛酒，夫妇共饮，表示从此成为一体，名为“合卺”。后世改用杯盏，乃称“交杯酒”。宋代并有行“合卺”礼毕，掷盏于床下，使之一仰一覆，表示男俯女仰，阴阳和谐的习俗，带有明显的性象征的意味。还有通过看掷于地上两个杯的俯仰来看日后夫妇是否和谐。有些占卜的意意思，后亦以“合卺”借指成婚。•亲迎被看成是夫妻关系是否完全确立的基本依据。凡未亲迎而夫死，女可以改嫁。然而一旦举行了亲迎之礼后而夫死，按礼俗规定，新妇就只能认命，从一而终。•成婚仪式上是没有拜见父母的程序。•六礼已毕，只意味着完成了成妻之礼，还须在次日完成“谒舅姑”，即成妇之礼；若公婆已故，则于三月后至家庙参拜公婆神位，称“庙见”。在封建宗法时代，“谒舅姑"与"庙见’为成妇之礼。•庙见之礼：妻一妇。为古代婚礼仪式之一，成妇之礼中的重要仪式。即婚后至迟三个月，须择日率新娘至夫家宗庙祭告祖先，以表示婚姻已取得夫家祖先的同意。如新妇未经庙见即死亡，则由男家盛殓，归葬女方祖莹，作“未成妇”看待。下葬时，其夫不能执杖及送葬，木主也不能进入男家宗祠。婚姻六礼，五礼用雁，只有纳徵不带大雁Q：为何用“雁”？A：纳采以及其他婚礼用雁，不外乎三层含义。一是取阴阳往来，妇人从夫之义。所谓“雁，木落南翔，冰泮北徂”，大雁从阳气而动。夫为阳，妇为阴，用雁者，取其妇人从夫之义。二是不失时，不失节。雁为候鸟，秋去春来，从不失信，强调婚约的契约属性。以上两义，其一取阴阳往来，妇人从夫显然是汉儒们的臆测，不合先秦事实。后一种看法，如果仅以候鸟来看，似乎取义不足以证。燕子是以时分居南北，又何独以取雁呢？其三，用雁除失时之外，更有取其行止有序之义。雁以转徙飞行，率以老而壮者居先引导，幼而弱者尾随其后，从不逾越。而长幼有序是儒家礼法的重要原则之一，把这个原则用于婚娶，使长幼有序而行，非万不得已，不使叔季跨越伯仲而成婚，符合儒家精神。而这种行止有序的行为，除雁以外，其他候鸟是没有的，故用雁为五礼之贽。除以上含义之外，用雁在当时还有喻其从一而终、不再醮之义，因为古人认为大雁为一夫一妻制。Q：一定用大雁吗？A：贵族结婚一定严格按照制度执行，普通百姓一般用家养大雁一一鹅代替，后也有用野鸡野鸭代替。因为六礼繁琐，故民间娶妻时将其简化：纳采，必须程序，因为是提亲，同时可以问名。纳吉被取消，因为占卜风险较大。纳徵，也是必须程序，是一种公示方式。请期也被取消。亲迎也是必须程序。纳妾：只需交付纳妾的文书以及交付一点金钱。男方悔婚，不送聘礼；女方悔婚，送还聘礼。Q：若纳徵之后男方迟迟不娶呢？A：唐宋：三月之内必须成婚，否则女方可以另嫁，但未讨论聘礼的处理。后来时间稍有延长。在某些情况下（如男方徒罪），女方可以不还聘礼。（4）婚书与聘财纳聘书式某州、某县、某处、姓某，今凭某人为媒、某人保亲（一般找德高望重之人为婚姻作保），以某长男名某，见年几岁，与某处某人第几令爱、名某姐，见年几岁，缔亲，备到纳聘财礼（若干）。自聘定后，择日成亲。所愿夫妻偕老，琴瑟和谐，今立婚书为用者。年月曰合同婚书婚主（男方家长）姓某押女婿（成年男性）姓某押保亲姓某押媒人姓某押回聘书式具乡贯姓某，今凭某人为媒、某人保亲，以某第几女、名某姐，见年几岁，与某处某人几男名某，见年几岁，结亲，领讫财礼（若干）。自受聘后，一任择日成亲，所愿夫妻保守，永续繁昌，今立婚书为用者。年月日合同婚书婚主（一般为女子父亲）姓某押保亲姓某押媒人姓某押•无女方名字，古人认为女性没有独立的法律责任能力。4、婚姻的限制（1）主体限制①同姓不婚•姓和氏的区别：三代（夏商周）以前，姓氏分而为二，男子称氏，妊人（女子）称姓。氏所以别贵贱，贵者有氏，贱者有名无氏。姓所以别婚姻，故有同姓异姓庶姓之别。氏同姓不同者，婚姻可通；姓同氏不同者，婚姻不可通（天下同姓是一家，故而同姓不婚）。三代之后，姓氏合而为一，皆所以别婚姻而以地望明贵贱。 一一《通志•氏族略》《左传》：“男女同姓，其生不繁。”——不是基于现代的近亲不能结婚的观念，早期形成的观念，原因不明。“取于异姓，所以附远厚别也”（《礼记》）•附远：通过姻亲扩大宗族的力量。•厚别：严禁同宗通婚，以免紊乱纲常。例外：表兄弟姐妹，但在某些朝代下Q：纳妾是否要考虑同姓的因素？A：纳妾的主要目的是生育子嗣，在这种情况下，由于“男女同姓，其生不繁”，故纳妾也要不是同姓。存在一个问题：妾的姓不明，可以通过占卜解决。同姓不婚为习惯的要求，但实践中清代以后也没有完全严格遵循。②亲族不婚：五服之内的亲族不能通婚，与“厚别”同理，为了使关系清晰化，避免出现辈分紊乱的情况。③良贱不婚：禁止贱民男性娶良民女性，即使女性自愿，也要惩罚；良民男性与贱民女性私通，在生下子女后，可以纳为妾，或在贱民女性被放良后纳为妾，但不可能娶为妻。——《唐律》一般禁止官宦子弟，平民男子娶贱民女子一般不禁止。唐宋管控较严格，元代放宽（因为异族统治），明清又趋于严格。贱民：奴籍、乐户、工户，例外：唐朝的太常寺的乐户可以被良民娶为妻。④监临官不得娶监临之女：防止形成地方裙带关系、利益关系从而导致腐败，属于古代的官员回避制度。⑤僧道不婚：僧人和道士不能结婚。（2）嫁娶违律①不得于服丧或家长囚禁期间成婚：除家长命令嫁娶的情况外。②不得妄冒为婚《大明律》“男女婚姻”：凡男女订婚之初，如有残疾、老幼、庶出过房乞养者，务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。……若为婚而女家妄冒者，（主婚人一一家长）杖八十（谓如女有残疾，却令姊妹妄冒相见，后却以残疾女成婚之类），追还财礼。男家妄冒者，（主婚人一一家长，若儿子参与，也要受惩罚）加一等（谓如与亲男定婚，却与义男成婚，又如男有残疾，却令弟兄妄冒相见，后却以残疾男成婚之类），不追财礼。未成婚者，仍依原定（所妄冒相见之无疾兄弟姊妹及亲生之子为婚，如妄冒相见男女先已聘许他人，或已经配有室家者，不在仍依原定之限）；已成婚者（与被妄冒着成婚），离异。Q：“乔太守乱点鸳鸯谱”是否为“妄冒为婚”？A：“妄冒为婚”的目的是借助优秀品使残次品成婚，而在这个故事中，孙家将儿子假冒女儿送到刘家的主要目的是为了暂时缓和情势，走过冲喜的流程，在刘璞病好后，再将儿女调换过来，与“妄冒为婚”的目的不同。【案例】钱秀才错占凤凰俦•“妄冒为婚”属于笞杖刑的案件，一般知县可以解决，不需报请上级复议。但“妄冒为婚”中很大概率会牵涉到人命，使得案件层层复审，引发刑部讨论。女方妄冒为婚者，已成婚，男方大多选择离异；男方妄冒为婚者，已成婚，权衡利弊后，女家大多选择息事宁人，导致夫妻关系不好，甚至造成妻杀夫、夫杀妻的严重后果。Q：在这类人命案件（妻杀夫）中，婚姻关系是否成立？（涉及到量刑的问题，是否成立影响按服制还是凡人之间的关系定罪量刑）A：大理寺：”已成婚者，离异”是给予女方家庭一个选择的权利，夫妻已经生活一段时间，表明其已放弃这项权利，承认夫妻关系成立；刑部：同情女方，婚姻关系自始不正，故不成立。结果：擅杀有罪之人，判绞监候。Q：在某案例中亲兄弟妄冒为婚，女方选择不嫁并不要彩礼，为何？若嫁给妄冒为婚者，在这种家庭中女方的处境会很尴尬；不要彩礼是为了彻底断绝关系。——在“妄冒为婚”这种笞杖刑的案件中，只要不涉及人命案，地方知县拥有很大的自由裁量权，故最终的结果大多不会按照法条判断，但这不是超越法条，是在法律允许的范围内，根据实际情况的自由裁量。③不得恐吓强娶为婚④不得娶逃亡妇女（男方不知情不处罚）5、婚姻的终止（1）死亡及失踪（具体法条中有规定）（2）男方单方面休妻①七出：不顺父母，无子，淫，妒，有恶疾，多言，窃盗不顺父母（公婆）：实践中最常使用的理由，且是否不顺父母常取决于父母一面之词。无子：查无实例，原因：无子的要求一一五十岁无子可以休，在这个过程中，可以纳妾生子，且已生活至少三十年的时间，休妻没有必要，且若生活不顺，可以按“不顺父母”的理由休妻。淫：指妻子与丈夫之外的男性发生性关系，理由是乱族“，也就是认为淫会造成妻所生之子女来路或辈分不明，造成家族血缘的混乱。当然，在古代，“淫”不止是指妻子与丈夫之外的男性发生性关系。妒：阻止男子纳妾，影响男方生育子嗣祭祀祖先的要求。恶疾：恶性传染病，影响男方家庭成员的健康以及生育子嗣祭祀祖先的婚姻目的。多言：挑拨兄弟关系，影响家庭和谐。窃盗：盗取婆家财物存私房钱贴补娘家。②三不去：有所娶无所归，与更三年丧，前贫贱后富贵（用以保障妻子不被任意休掉）有所娶无所归：指妻子的家族散亡，假如妻子被休则无家可归。与更三年丧：指妻子曾替家翁姑服丧（丈夫的父母服丧）三年的。前贫贱后富贵：指丈夫娶妻时贫贱，但后来富贵的。即使满足以上三种情况，但只要犯“淫”这一条，仍可以休妻。满足以上三种情况，有恶疾能否休妻历代都有争议。（3）和离（合意离婚）夫妻不相和谐而两愿离者。和离也有文书（需要按手模），放妻书，但历代和离的案例很少，因为七出之条的存在使得丈夫单方面解除婚姻关系很容易。（4）义绝（强制离婚）司法权力介入，官府判决离婚。例：夫妻一方殴打对方祖父母父母、杀对方近亲属，夫妻近亲属相杀，妻与夫亲属相奸，夫与妻母相奸。从以上条款可以看出丈夫单方面解除婚姻关系很容易，但是妻子要单方面解除婚姻关系很难，这也是理解诸多家暴案件中妻子在忍无可忍的状况下会选择杀夫的关键。此外，这也是理解寡妇再嫁的困难的关键，即使说“初嫁从父，再嫁从己”，寡妇再嫁时也要考虑原来夫家亲戚的意思。

（二）宗族家庭宗族一一祭祀意义上，家庭一一日常生活的共同体。1、亲族范围（1）西周的宗法制大宗：百世不迁•小宗：五世则迁迁：将牌位移出原来的宗庙，自行建立一个宗庙，成为大宗，大宗这一支百世不迁，小宗五世之后即迁出自成一家。大宗率小宗（小宗依附于大宗，大小宗的关系是相对的）【知识链接】橙：曲一一击鼓奏乐、奉献玉器、豆一一祭祀用的礼器五礼：吉礼一一主要是对天神、地祗、人鬼（先王、先祖）的祭祀典礼（任何人都可以祭祀一绝天地通，各个等级的人能祭祀的范围规模受限）、凶礼一一主要是丧礼（活人应尽的义务）和葬礼（对死者的埋葬方式，不同等级的人的葬礼规模等级不同）、军礼一一师旅操演、征伐之礼、宾礼一一邦国间的外交往来及接待宾客的礼仪活动，后演变为上下级、同级官员之间见面之礼、嘉礼一一主要是婚礼和冠礼。礼制和服制引出了宗法制（2）依据服制确定的亲属范围和等级A.“五服”：①斩衰（3）：三年五服中最重的丧服。用最粗的生麻布制布制做，断处外露不缉边，丧服上衣叫“衰”，因称“斩衰”。表示毫不修饰以尽哀痛，服期三年。持竹杖。古代，诸侯为天子，臣为君，男子及未嫁女为父，承重孙（长房长孙）为祖父，妻妾为夫，均服斩衰。至明、清，及未嫁女为母，承重孙为祖母，子妇为姑（婆），也改齐衰三年为斩衰。女子服斩衰，并须以生麻束起头发，梳成丧髻。实际服期约两年余，多为二十五个月除孝（三年丧二十五月毕）。②齐（Zi）衰：三年、一年（杖期、不杖期）、五月、三月是次于“斩衰”的丧服。用粗麻布制做，“五服”中列位二等，次于斩衰。其服以粗疏的麻布制成，衣裳分制，断处缉边，缘边部分缝缉整齐，故名“齐衰”。有别于斩衰的毛边。周代，父在父母服齐衰杖期，父卒服齐衰三年。唐代，为母，父在父卒皆齐衰三年；子妇为姑（婆）亦齐衰三年。至清代，凡夫为妻，男子为庶母、为伯叔父母、为兄弟及在室姊妹，已嫁女为父母，孙男女为祖父母，均服齐衰一年，杖与否，各有规定；重孙男女为曾祖父母，服齐衰五月；玄孙男女为高祖父母，且齐衰三月。（父母去世，丈夫可为妻子服齐衰的杖期）•杖期：所持的为木杖，削成上圆下方。古代认为父亲如天一般包围着家庭，故要为其服斩衰三年，持竹杖（圆形），而悼念母亲时，因父亲的存在不能过度地表示哀伤，故子女服齐衰一年（杖期，所持的木杖上圆下方表明父亲的存在、地位较高）。至开元礼制大辩论，认为母亲与父亲一样都是生育子女之人，应受更高的待遇，故改为齐衰三年。至明代，认为齐衰三年与斩衰三年在时间长短、丧服质地上无太大的不同，子女为父母所服丧服改为斩衰三年。③大功：九月是次于“齐衰”的丧服。用粗熟麻布制做。服期为九个月。清代，凡为堂兄弟、未嫁堂姊妹、已嫁姑及姊妹，以及已嫁女为伯叔父、兄弟，均服“大功”。④小功：六月是次于“大功”的丧服。用稍粗熟麻布制成。服期五月。清代，凡为伯叔祖父母、常伯叔父母、未嫁祖姑及堂姑，已嫁堂姊妹、兄弟妻、再从兄弟、未嫁再从姊妹，又外亲为外祖父母、母舅、母姨等，均服小功。

⑤埋麻：三月是次于“小功”的丧服。“五服”中最轻的一种。用较细熟麻布制成，做功也较“小功”为细。清代，凡男子为本宗之族曾祖父母、族祖父母、族父母、族兄弟，以及为外孙、外甥、婿、妻之父母、表兄、姨兄弟等，均服缌麻。服期三月，五服之外，同五世祖的亲属为袒免亲，即所谓“素服”，袒是露左臂，免是用布从项中向前交于额上，又后绕于髻。宋人车垓说此仪久废，当时人的袒免亲丧服是白阑缟巾；明、清时，素服，以尺布缠头。同六世祖的亲属便是无服亲了。本宗九族五服之图【知识链接】三党本宗九族五服之图①父党：亲亲以三为五，以五为九。上杀、下杀、旁杀，而亲毕矣。［意思］凡人之亲其所亲，首先是上亲父，下亲子，形成三辈相亲。然后由父而亲祖，由子而亲孙，扩展为五辈相亲。在五辈相亲的基础上，再往上推，亲及曾祖、高祖；再往下推，亲及曾孙、玄孙，这样就扩展为九背相亲。由父亲往上，血缘关系愈远，亲情愈薄，丧服愈轻；由儿子往下，血缘关系愈远，亲情愈薄，丧服愈轻；在旁系亲属中，和自己血缘关系愈远，亲情愈薄，丧服愈轻。这样向上逐代减损，向下逐代减损，向旁逐代减损，亲情关系就完结了。•五服，是由父系家庭组成的中国封建社会以父家为重。其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，即自高祖至玄孙的九个世代，通常称为本宗九族。在此范围内的亲属，包括直系亲属和旁系亲属，为有服亲属，死为服丧。亲者服重，疏者服轻，依次递减。女N尊H兄无及在努被出姐夫住正正绿井与皆女而・无子不在*««

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XI再从£以从11ftl见金凡勇为人后#为本生费孝・n降一2亲生父母亦降・不收IH父缁mv同同②母党（服制之内）：外祖父母（小功）、母亲的兄弟姐妹、表兄弟姐妹（缌麻）③妻党（服制之内）：岳父母•不存在夫党，妻子嫁入夫家后即成为夫家的一部分，与丈夫亲属范围一致。2、核心家庭 对夫妻+未成年子女=生活共同体“家”与“户”•中国古代民间的家庭都是小型的核心家庭模式，君主也推崇成年分家，原因在于小型的核心家庭模式可以使民间的力量碎片化，防止形成强大的宗族势力，有利于中央集权。3、家长（1）惩戒权：父，矩也。家长率教者，从又举杖。 “小杖则受，大杖则走。”（2）主婚权（3）家庭财产处分权：同财共居，只有家长才有处分权，子女私自处分财产视为窃盗，但处罚较轻。（4）为家庭成员的行为负责*三父八母：妻妾、再婚、收养导致的称呼及服制关系复杂。（1）三父：同居继父（服制最重），不同居继父，从继母嫁继父•法律上都不形成正式的父子关系一一都不服斩衰三年，不管感情多好，与儒家的亲亲尊尊的观念有关。•过继的情况下形成正式的父子关系，服斩衰三年。（2）八母：养母，嫡母，继母，慈母，嫁母，出母，庶母，乳母•养母：拟制服制，服斩衰三年，视为亲生母子关系。•嫡母：庶子女对父亲正妻的称谓，是一个法律和礼制意义上的称谓，法律拟制为亲生母子关系，服斩衰三年，与“庶母”相对的概念相对，服杖期一年。•继母：除亲生子女以外的子女对父亲再娶正妻的称谓，法律拟制为亲生母子关系，服斩衰三年。慈母：丧母或母亲被出的庶子女对由父亲指定养育其的无子妾的称呼。嫁母：再嫁的母亲。出母：被父休弃的生母。•庶母：除亲生子女以外的子女对有子妾的称谓•乳母：父亲指定的代为哺育的妾，服制最低，服缌麻，其他都为杖期一年。（是否形成正式的母子关系，关键不在血缘，而是源于父权。服制由父亲的关系决定）4、家庭财产关系（1）原则：同居共财（核心家庭）（2）“父母在不敢有其身，不敢私其财。”卑幼私擅用财（窃盗）、子孙别籍异财（不孝）一一犯罪（三）继承各个朝代的规定不同再加上各地的民事习惯不同，主要介绍核心的制度，另大致介绍各个朝代的变化。•古代汉语中的两个概念：①“继承”、“承继”一一身份继承②“分（家）析（产）”、“析产”一一财产分配Q：为什么是“财产分配”而不是“财产继承”？因为古代分家的时间不定，可以是父母生前一一提前实现继承期待权，也可以是父母死亡时，也可以是父母死亡后一定时间，但继承期待权是确定的。1、身份继承*原则：嫡长子继承这个原则自古未变，除某些朝代出现兄终弟及的极少数情况。why?身份只能完整地交付给一个后代，不能分拆。（1）宗桃继承：表面上是主祭权，但其背后有经济利益，如对宗族财产、宗族人的管理权。（2）爵位继承：有一定限制，如只能传多少代，但皇位除外，在明朝以前一般为嫡长子继承，但清朝是立贤不立长，更多地考虑皇位的稳固以及天下的治理。爵位：公、侯、伯、子、男（3）袭荫：选官资格，子孙承继先祖的官位。2、财产继承（1）西周宗法制：嫡长子继承（身份继承与财产继承合一）（2）宗法制瓦解后：诸子均分（财产）①诸子：第一顺序继承人嫡子，庶子，婢生子（与家中婢女所生），奸生子（别宅子，为通奸所生）——“子不因母而贱”（儿子的血缘主要由父亲来决定）嫡子、庶子、婢生子均分，奸生子是其他儿子的1/2。分地不可能完全均等，一般随机抓阉。②诸孙：第一或第二顺序继承人所有第一顺序继承人均死亡，则考虑第二顺序继承人。

子④（奸生子）,子③（婢生子）,L子④（奸生子）,子③（婢生子）,L子①（嫡子））子②.（■子））若父亲死亡，子①、子②、子③继承2/7,子④继承1/7。若子②死亡，孙①、孙②共同代位继承2/7。若所有儿子死亡，考虑第二顺序继承人一一诸孙之间的分配，较为复杂，如要考虑是否分家的问题。③拟制的亲子一一第一顺序继承人收养原则：同宗（“异姓不养”）+昭穆相当（辈分要对）异姓可以养育，但没有继承权。立嗣：生前收养，死后指定。生前收养往往由男性家长自己决定。死后指定分为立继（寡妇指定）和命继（宗族指定）两种。寡妇在世时，谁指定往往产生民间纠纷。兼桃：承继两房宗桃。在封建宗法制度下，一个男子同时继承两家宗桃的习俗。兼桃人不脱离原来家庭的裔系，兼做所继承家庭的嗣子。如哥哥弟弟均死亡，仅有一子。④女儿：在室女（未嫁女）、出嫁女、归宗女（婚姻关系解除或丈夫死亡回到娘家）唐代：在室女与诸子都是第一顺序继承人，只是分的少，只分到一份嫁妆。出嫁女、归宗女不能继承，因为其在出嫁时已经分到了一份嫁妆。例外：户绝，财产部分归女儿（在室女和归宗女）、部分归官府，分配比例各朝代不同，但出嫁女能否继承就有待考虑，但在明清的时候，这个法律就没有意义了，因为官府一定会指定一个嗣子继承财产。⑤寡妻一一特别顺序“寡妻无男者，承夫分。”前提：守志，可以分得丈夫的那部分财产，作为守节的生活来源，但不能变卖财产。在明清的时候，这个法律就没有意义了，因为官府一定会指定一个嗣子，由嗣子承担赡养寡母的责任。若有儿子，则儿子直接继承，寡妇只能代儿子保管。Q：“诸子均分”的制度意义？（1）维护中央集权的政治制度：采用“诸子均分”制，财富无法累积，逃不过“富不过三代”的历史宿命，地方永远无法形成与中央抗衡的力量，有利于中央集权。（2）巩固等级森严的家庭制度：只要忍耐和等待，就可以期待平等的一份家产。［对比欧洲］冒险、闯荡、反抗《穿靴子的猫》：欧洲只有长子可以继承全部财产，其余诸子必须自己打拼积累家财才能娶妻，所以欧洲婚龄大。【案例】陆贾分金一一古代很推崇这种“诸子均分”做法，被认为是理想的继承方式。出自《汉书》卷四十三〈郦陆朱刘叔孙列传•陆贾〉有五男，乃出所使越橐中装，卖千金，分其子，子二百金，令为生产。贾常乘安车驷马，从歌鼓瑟侍者十人，宝剑直百金，谓其子日：“与女约：过女，女给人马酒食极欲，十日而更。所死家，得宝剑车骑侍从者。一岁中以往来过它客，率不过再过，数击鲜，毋久溷女为也。”10Q：古代是否有遗嘱继承？A：古代遗嘱无礼制上的意义，且法律上也没有规定，有时法官反向操作来判断遗嘱的真实含义，但遗嘱实际上并没有作用，一般不严格按照遗嘱的字面含义执行，其实还是“诸子均分”制。E.G.何武断剑（把财产分给姐姐以保证儿子长大，当儿子长大后向姐姐要剑，姐姐肯定不给，儿子一定会告官，官员就能帮助儿子重新析分家产）三、财产法（一）所有权•财产的种类：田宅、奴婢、大牲畜、财物1、土地所有权没有完整的所有权理论，但关于所有权的认识是类似的。（1）观点1：国有（王有）：溥天之下，莫非王土。•名义上是国有。•土地经过了公有/国有的时期，在井田制瓦解后，土地逐渐私有化。土地实际私人占有，国家成为了征税者，奴隶的人身关系不再那么强。（2）观点2：土地私有土地私有的情况在各个朝代中以不同的名义存在，唐宋时，对每个人能够占有的土地设置限制。但出现问题：有的人实际占有的土地超出规制，豪强兼并土地的现象一直存在，大量农民不占有土地或占有的土地达不到制度规定，故到了元明清不再设置这种法律意义上、没有实际效果的限制。（3）观点3：一连串的债权（“上手老契”一一所能追查到的一连串契约）有简单的登记制度（为了国家征税的便利），但登记的土地交税者不一定是土地的实际占有者，土地的变更有时也不会去登记，产生所有权上的混乱。Q：登记信息未必准确，如何保证土地交易安全？A：地契，即一连串的契约证明土地的权属/持有的合法性。Q：如何证明占有土地？ A：通过一连串契约（债权）来证明物权的存在。2、遗失物（1）唐代：拾得遗失物必须在规定时限内主动上交官府，这是一种义务，是基本的法律要求，不存在赏金的问题，否则会遭到惩罚。官府在交通要道上张贴告示寻找失主。（2）元代：废除这一项规则，原因在于道德标准过高，没有考虑到人类占有遗失物的欲望。（3）明代：标准降低，采用了一种激励机制。“凡得遗失之物，限五日内送官……于内一半给与得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内无人识认者全给。”（《大明律》）E.G.民谚：“拾得拾得，皇帝夺不得”、“见者有份”“见面留一半”——体现了中国人的权利意识（二）契约契，刻也。从刀。——《说文解字》约，以绳缠束之。契约：刻印记来约束他人遵守。原先大多是提醒他人履行约定的作用，后逐渐演变为现代意义的契约。券，契也。券别之以刀，以刀判其旁，故日契券。一一劈成两半，双方各执一份1、《周礼》中的契约：（太过明确，可能只是制度上的设计，没有实例）（1）傅别：听称责（通债）以傅别。一一借贷合同（一份中间剖开，合券才能读通）11（2）质剂：大市（田土、牛马、奴隶）以质，小市（珍奇异物）以剂。——买卖合同（两面相同，侧面剖开）2、“契约”与“合同”（古代时的区分），，契约，，与，，合同，，在现代民法中两者没有区别，但在中国古代，契约是大概念，合同是分属概念。（1）契约：单本契约（一式一份）、复本契约（一式多份）。（2）中国：合同为契约的一种，特指复本契约，又称“合同契（合同文书）”。特点：拥有防伪的骑缝。“将两纸凑着，写了骑缝一行，两边各半，乃是‘合同议约‘四字。”——《初刻拍案惊奇》3、第三方副署人一一中国传统契约最主要的特点，第三人副署人的身份可能重叠（1）见证人（见人，证人）一一具有见证作用。（2）中介人（中人，牙人，伶）常见于商事契约，基本使用合同契。原因：国家商税的征收与对商事活动的管理。在中国这一庞大的国家中用少量的正式编制的官员管理庞大的地域，需要利用民间的第三人，表明国家通过民间中间实现对民间社会的管理。牙人：帮助政府收取商税，同时具有担保功能。a.为什么通过牙人收取商税？、回答这个问题首先要理解中国是大政府还是小政府。从权力的欲望上看，中国是大政府，但从权力的能力上看，中国是小政府。以县为例，县令是县长、公安局长、检察长，还要负责收税、教育、科举，职能众多，但官府内人员很少。同时商税在国库中不是特别重要，依靠民间组织收税省力又高效。Q：为什么叫做“牙人”？A：“牙人”是错字，本应该是“互人”，以讹传讹变成了“牙人”。b.担保的功能：例如买了一匹马，发现眼睛瞎了，找不到商人，可以找牙人。小的中介用牙人，大的中介用投行（民间的中介机构，寄售商品收取中介费）。（3）保人Q：今天的担保人需要承担债务的连带责任，古代的“保人”，承担什么责任？连带责任or督促义务？A：古代理想中的保人是当地的有一定威望的人，承担连带责任不太现实，所以古代的“保人”承担的更多的为督促义务（常识推理+法制观念）。而实际中，“保人”承担调解工作，帮助当事人双方达成新协议的情况较多。（4）书契人（倩书人，代书人）“你要借钱，我问你要三个人，要一个保人，要一个见人，要一个立文书的人。”（元杂剧《散家财天赐老生儿》）【分析】收税中国古代收税大多依靠里长、保长或胥役衙役（可能不是正式编制人员）。Q：为什么不扩大官员队伍来解决收税的问题？A：官员队伍的扩大意味着税收的增加，而中国的税收主要靠农业税，增加税收要么导致农民负担加重甚至导致暴乱，要么导致各种苛捐杂税。在管理成本不变的情况下，间接收税比扩大官员队伍更好，其原因在于“反贪官，不反皇帝”的思想，在税收产生不良后果后，上级可以将脏水泼到下级身上，如政府是清廉的，只是部分官员是腐败的；官是清廉的，只是部分吏是腐败的……12•中国古代契约是发达的，但没有系统的契约理论、完整的合同法律体制保护（国家仅将部分特别严重的违反契约的行为规定为犯罪），法律保护不足（帝国的权力能力是有限的，必须抓大一一危害政治统治、社会秩序的犯罪行为一一放小一一民间的细故琐事，如婚姻、田土、钱债，此类纠纷首先交于乡土社会解决，当乡土社会不能解决后，官府再介入其中，此外，这类纠纷的刑罚仅到笞杖刑，在知县的职权管理范围内），意味着民间不能完全依仗法律规范，此时必须仰仗私人关系网络来保证契约的履行，即通过人际网络约束契约人。•在契约纠纷中，纠纷提交到官府，契约仅仅是作为证据使用，而官府通常不是惩罚违约行为，而是调解纠纷、促成订立新的契约，表明原来的契约作废。4、契约种类（1）买卖契约①红契：中国旧时不动产买卖与典当时已经向官府缴纳税（交易税）并盖官印的契约。②白契：中国旧时不动产买卖与典当时，由交易双方协商拟订，有中人作保并签名盖章，但未向官府纳税加盖官印的契约，称为“白契”，也叫“草契”。③契尾：官署统一印制的典买文契，也即税契凭证。是土地、房屋交易经官府登记并纳税后，由官府填发的一种文书，作为地契、房契等的重要附件。•官府收税后办理过户过税手续，然后在“白契”上粘贴由官方排版统一印刷的文书（即“契尾”）,最后在粘贴处加盖州县官印（骑缝章），这样的地契叫做“官契”，也叫“红契”。红契受法律保护。红契是政府或法律认可的产权凭证。当事人双方订立契约，完税后由政府在契尾加盖政府印章，相当于官府颁发的财产所有权证。Q：发生纠纷时，对红契和白契的保护力度哪个大？A：红契，官方认可。Q：为什么还有白契存在？ A：规避税收。白契不是完全没有法律效力，原因在于中国古代官员既是行政长官，又是司法官员，在管理范围大但管理人员少的情况下，为了避免纠纷加大工作负担，官员倾向于通过调节解决民间纠纷，此时白契仍会起到作用。过割赋税：在契约上写明标的物的租税、役钱，并由官府在双方赋税簿账内变更登记，加盖官印，将随附在标的物的赋税义务转移给买方。赋税：登记在皇册上，但不是表明所有权关系，仅表明纳税主体。有时为了减省过割手续时的税金，民间在土地交易后不会进行过割手续。中国的土地契约是一个特别不稳定的概念，如“找价”一一在交易完成但价格发生变化时，补加价款。即使在契约中写明“买断”，实际上当价格发生较大波动时还是会出现“找价”，其实质是利益平衡的问题。•活卖与绝卖A.活卖：在中国古代和近代买卖田宅等财产时，卖主保留赎回权利的一种交易方式。卖方赎回权的保留有一定的期限。超过期限不赎，即成绝卖，不得回赎；个别情况下可以高于卖时的价格赎回。在卖方不超期限赎回其活卖田宅或财物时，买方要按约收取一定的息金。活卖价格一般要大大低于田宅或物品的实际价值。典当、典田均属活卖性质。B.绝卖：指房屋典期届满后，由于某种原因的出现以致标的物品所有权发生转移。一般指典当期满不赎，逾期10或30年的成绝卖。对有绝卖条件的典当关系，双方同意回赎的，