本科毕业设计-诉讼诈骗行为的定性探讨

PAGEPAGEPAGEi前言随着我国改革开放步伐的加快，经济活动越来越活跃，不仅各种普通诈骗犯罪随之呈现上升趋势，而且各种新型诈骗犯罪也层出不穷，令人眼花缭乱。特别是近年来，现实生活中出现了一种特殊的诈骗现象不法分子以非法占有他人财物或财产性利益为目的，在民事诉讼中提供虚假的陈诉或伪造的证据，借助法院裁判的强制力非法占有公私财物。对此种诈骗现象，我们称之为“诉讼诈骗”。在全国影响较大的案件有2003年轰动一时的跨省审判澳柯玛与乔红霞货款纠纷案、2004年末，重庆、深圳等地陆续出现多起以民工索要欠薪为名，实则追讨工程款甚至诈骗建筑公司财产的案件等。“诉讼诈骗”不仅侵犯了被害人的财产利益，也侵害了正常的司法秩序。大量的案件表明，“诉讼诈骗”的涉案财产数额大，少到几万元，多到几千万元，而且许多这样的案件从一审打到二审，甚至再审，对司法造成了严重的损害。随着诉讼诈骗案件的逐年增加，实务界与理论界对诉讼诈骗的定性产生了巨大的分歧。2002年10月14日，最高人民检察院法律政策研究室针对山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请求》作出答复：“……如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、公司团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任，如果行为人又指使他人作伪证的行为，构成犯罪的，因当依照《刑法》第307条第1款的规定，以妨碍作证罪追究刑事责任。”这一《批复》一出笼便如一石激起千浪，引来了许多的非议，同时也揭开了对“诉讼诈骗”进行讨论的序幕。各种关于“诉讼诈骗”性质的说法纷至杳来，具体来说有“敲诈勒索罪说”、“无罪说”及“诈骗罪说”等。随之而来,诉讼行诈骗的认定与处理也成了学者们论述的重点之一,特别是在罪的认定上争议很大。其实，“诉讼诈骗”在世界范围内并不是一个新的话题。德国、日本的许多国家的学者对这一行为的性质有过详细的论述。正是在这样的背景下展开了对“诉讼诈骗”的研究，以其能对我国在司法立法上对“诉讼诈骗”进行刑法规制有所裨益。目录摘要 11.诉讼诈骗行为的概念与特征 11.1.诉讼诈骗行为的概念和成因 11.1.1.诉讼诈骗行为的概念 11.1.2.诉讼诈骗行为发生的成因 21.2．诉讼诈骗行为的特征 22.国内外诉讼诈骗行为定性的理论争议及司法实践 42.1．外国关于诉讼诈骗行为的相关规定及司法实践 42.2．我国法学界的理论分歧及实践做法 52.2.1.我国法学界对于诉讼诈骗行为的定性分歧 52.2.2.我国对于诉讼诈骗行为的法律规定及实践做法 83．讼诈骗行为的定性思考 93.1.诉讼诈骗行为可否构成犯罪 93.2.诉讼诈骗行为构成何罪 93.2.1.诉讼诈骗行为侵犯的是复杂客体 93.2.2.诉讼诈骗行为的客观方面的表现 103.3.3.诈骗诈骗行为的主观方面是以非法占有为目的 113.3.4.诉讼诈骗行为的主体 114．诉讼诈骗行为的立法建议及完善 12结语 14注释 14参考文献 16致谢 18太原理工大学阳泉学院毕业论文PAGE18诉讼诈骗行为的定性探讨摘要：诉讼诈骗是我国社会主义市场经济体制建立与完善过程中出现的新型经济犯罪活动。他不仅侵犯了自然人、法人和其他组织的财产权益，还严重损害了司法机关的声誉和法律的权威，必须予以有力的打击，然而对于这样的一种有严重社会危害性的行为，我国刑法却找不到具体的定罪依据，致使司法实践的处理千差万别，学界对此问题的看法也不尽一致。这种认识和处理上的混乱，客观上促成了该行为的愈演愈烈，究竟应该如何对其进行正确的司法定性，如何完善立法以更好地规制该行为从而避免使用法律的尴尬，本文主要从诉讼诈骗的概念特征成因以及比较中外学者的观点，再从刑法结构上对诉讼诈骗行为进行分析，笔者认为诉讼诈骗应归属于我国诈骗罪的法律范畴。关键词：诈骗罪诉讼诈骗被害人诈骗行为人敲诈勒索罪1.诉讼诈骗行为的概念与特征1.1.诉讼诈骗行为的概念和成因1.1.1.诉讼诈骗行为的概念在刑法学界，对于诉讼诈骗行为概念的使用，有广义和狭义之分。广义的诉讼诈骗，是指在民事诉讼中，行为人通过提供虚假的陈述或伪造的证据，使法院作出有利于行为人的错误判决的行为。台湾刑法学家林山田教授即采这种定义，他认为：“所谓诉讼诈骗，即指行为人以提起民事诉讼为手段，以虚伪之陈述，提出伪造之证据或串通证人提出伪造之证据，使法院作成错误之判决，而达其不法所有之目的。”[1]行为人在民事诉讼中进行诈骗行为，其目的可能五花八门，有出于扰乱审判秩序，发泄对社会不满的，也有通过诉讼来损害他人名誉或法人商誉的，但更多的是出于非法占有他人财物的目的。但也还有相当多的学者采用狭义的诉讼诈骗的概念，他们普遍认为，诉讼诈骗的构成，必须具有非法占有他人财物或财产性利益的目的。如“所谓诉讼诈骗，是指行为人在民事诉讼中，出于非法获取他人财物或财产上利益的目的，作虚假的陈述，提出虚假的证据，或者串通证人提供伪造的证据，使法院作出错误裁判，损害他人财产利益的行为”。笔者认为狭义的诉讼诈骗就是指以非法占有他人财物或财产性利益为目的，在民事诉讼中提供虚假的陈述或伪造的证据，使法院作出错误判决进而非法占有他人财物或财产性利益的行为，也即侵财类诉讼诈骗。除了侵财类诉讼诈骗外，广义的诉讼诈骗还包含了轻微违法的妨碍民事诉讼行为，也可能因情节严重构成特定的非财产性犯罪。本为着重论述狭义的诉讼诈骗行为的司法定性及立法完善问题。1.1.2.诉讼诈骗行为发生的成因诉讼诈骗行为的产生，究其原因是多方面的，其中既有我国现行民事立法的缺陷，也有法院判决的约束力和强制力对诈骗行为人产生的“吸引力”，而刑事立法的滞后和对诉讼诈骗行为的惩治缺位，也在客观上纵容了诉讼诈骗现象的发展。首先，从我国现行民事立法的角度来看，我国的当事人模式诉讼制度以及证据方面的相关规定给诉讼诈骗行为的发生留下了缺口。民事诉讼的目的不是为了发现绝对真实，而是为了解决纠纷，从这个目的出发，当事人主义诉讼模式已经成为包括中国在内的大多数国家的理性选择。然而，当事人主义诉讼模式下的当事人处分原则、对法院调查取证权的严格限制以及当事人自认制度的存在也成为诉讼诈骗滋生的温床。其次，从诉讼诈骗行为人的角度来看，法院判决的约束力和强制执行力客观上可以“帮助”诈骗人达到图财目的。如在实务中，对于诉讼串通之诉，诈骗者可以选择非诉讼的方式进行诈骗，为何一定要通过诉讼来达到诈骗目的呢？原因就在于：法院作出的判决有对世效力，对当事人、法院和其他人均有法律约束力，对给付判决还有强制执行力。而受诈害一方只能通过再审程序得到救济，这种事后救济手段往往难以有效地保护受害者的利益。[2]由此可见，通过诈骗性的诉讼，行为人给自己骗财的非法行为披上了一层合法外衣，对于公众来说更具有隐蔽性、迷惑性，诈骗者的目的也就更容易达成。最后，从司法控制的角度来看，我国现行刑法的立法不明确、对诉讼诈骗行为惩治手段的缺位以及司法实务方面的混乱也在客观上纵容了诉讼诈骗行为的发展。我国刑法中对诉讼诈骗行为未作明确规定，唯一出台的最高检《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》对此也显得束手束脚，惩治力度明显不够，[3]对意图进行诉讼诈骗的人几乎没有威慑力。而且在司法实务中，各地法院对诉讼诈骗行为采取的截然不同的处理方式，使得意图诈骗者存有钻空子的侥幸心理，认为实施诉讼诈骗行为不一定会受到刑事追究，但却可能得到少则几百、多则上百万元的财产利益。尤其对于一些举证责任倒置的特殊侵权民事案件来说，诈骗成功率可能更高。权衡利弊之下，行为人选择诉讼手段诈害他人财产也就不足为奇了。1.2．诉讼诈骗行为的特征与普通诈骗比较，诉讼诈骗既具有普通诈骗行为的一些基本特征，如以非法占有为目的，采用了欺骗手段，基于他人的认识错误获取他人财产或财产性利益等，但同时，也具有明显区别于普通诈骗的以下特征。第一，场合的特殊性。诉讼诈骗必须发生在民事诉讼中。在现实生活中诈骗行为可谓处处可见，然而，无论行为人虚构何种事实或者隐瞒何种真相，也无论行为人以何种方式伪造证据，只要不是发生在民事诉讼的受理、审判或执行过程中，该行为便不可能构成诉讼诈骗行为。行为人以非法占有他人财物或财产性利益为目的，虚构事实或隐瞒真相，伪造证据并以提起民事诉讼相威胁的，是敲诈勒索行为，不构成诉讼诈骗。例如，行为人故意制造交通事故以诈取赔偿金，虽然有可能构成普通诈骗罪，但只要未提起民事诉讼，就不构成诉讼诈骗。[4]第二，被骗人和被害人的非同一性。在诈骗行为的当事方关系中，较为常见的只存在两方关系人：一方是诈骗行为人，也就是非法受益人；另一方是被骗人，也就是财产处分人与被害人。此种情形中，被害人因受欺骗产生认识错误，处分自己的财产，作为犯罪对象的公私财物由被害人直接交付给诈骗行为人，诈骗行为人与被害人(财产交付人)具有直接同一性。与此不同，在诉讼诈骗中，被骗人与被害人是分离的。行为人(起诉人)向法院提交出示伪证，提出虚假事实，欺骗法院法官，致使法官作出有利于自己的民事判决，并依据该判决结果取得被害人(败诉人)财产或者免除自己对被害人(败诉人)所承担的债务。在这种行为中，明显存在三方关系人，即行为人(胜诉人)——被骗人(法官)——被害人(败诉人)，其中，被骗人与被害人分属法院和败诉人。第三，财产交付的间接性和非自愿性。普通诈骗的最突出特点，就是行为人采用欺骗手段，使被骗人在认识上产生错误，以致“直接地”、“自愿地”将自己的财物交付给行为人。而诉讼诈骗中存在三方关系人，因而财产交付的间接性特点在诉讼诈骗中是显而易见的。在自觉履行判决的场合，被骗人法院法官并没有“直接地”交付，而是由被害人被迫交付自己的财物。即使在强制执行的场合，交付行为是由被骗人法官的干预下直接完成的，但因财产损失中介入了法院的审判行为，同样可视为具有间接性。同时，一般诈骗行为在财产交付时均表现为被害人信以为真从而仿佛“自愿地”把财产交付给行为人，而在诉讼诈骗中被害人的交付行为显然不是“自愿地”交付，而是迫于法院的公权力，或者干脆就是法院的强制执行的结果。第四，行为后果的复杂性。在普通诈骗中，行为人的诈骗行为所针对的对象是公私财产所有人或持有人，诈骗的后果是使被害人的财产受到损失，但通常不会产生其他恶劣的社会影响。而诉讼诈骗的对象则是人民法院，诈骗的结果不仅使被害人的财产受到损失，而且还扰乱了正常的民事审判秩序，对人民法院的司法权威和声誉也造成了极其恶劣的影响，因此，与普通诈骗相比，诉讼诈骗的犯罪后果更为复杂，危害更为严重。2.国内外诉讼诈骗行为定性的理论争议及司法实践2.1．外国关于诉讼诈骗行为的相关规定及司法实践由于诉讼诈骗行为犯罪手段的特殊性及侵害的社会关系（法益）的双重性，加之绝大多数国家的刑法典中对该种行为的处罚都没有专门的规定，因而导致了各国刑法理论和判例对该种行为定性的分歧较大。在德日等大陆法系国家的刑法学界，关于诉讼诈骗行为的性质，主要存在是否能构成诈骗罪的肯定说与否定说之争论。少数学者持否定说，认为诉讼诈骗行为不能构成诈骗罪，其理由主要有以下两点：其一，在民事诉讼中，行为人并没有实施诈骗行为使法院受到欺骗。这是因为从本质上分析，民事诉讼采取的是形式真实主义，而不问法院是否陷于错误。很多时候法官明知行为人提供的证据是虚假的，也不得不作出有利于行为人的判决。所以，诉讼诈骗中，行为人即使提供了虚假的证据，也仅仅只是利用了民事诉讼制度，而不存在欺骗法院的问题。例如日本著名刑法学家团藤重光教授就持这种看法。团滕重光教授认为：“民事诉讼法采用形式的真实发现主义，法院不问陷入错误与否，均受当事人主张之约束而为一定之裁判，因此盗用此项诉讼程序，是否认为作诈骗之手段，不无疑问。”[5]其二，被害人并非因为受骗而交付财物。在诉讼诈骗中，作为被害人的败诉方，绝大多数时候对行为人提出的虚假证据心知肚明。其在法院误判的情况下不得已而服从判决，向胜诉方提供财物或财产上的利益，这不是基于错误而交付财产。如果被害人不服从法院的裁判，法院予以强制执行，就更不能说是诈骗罪中的基于自己意思而交付财物的行为。[6]然而，通说认为，诉讼诈骗的行为，完全应当成立诈骗罪，原因与否定说恰好是相对的。首先，法官完全可能因为民事诉讼中当事人提供的虚假证据而成为受骗人；其次，在诉讼诈骗中，作出财产处分决定的不是败诉方，而是法官。因此，诉讼诈骗应当符合三角诈骗的构成，成立诈骗罪。例如，据日本著名刑法学家大冢仁教授介绍，在日本，“诉讼诈骗，即欺骗裁判所，得到胜诉的判决，使败诉人交付财物(财产上的利益)的也成立诈欺罪吗?判例一贯对此加以肯定。”而在理论上“诉讼诈欺，虽然可以看到其不同于诈欺罪的一般情形的一面，但是，其基本事例包含着欺骗裁判所，使其陷入错误，基于其财产性处分行为，使败诉者交付财物等一系列过程，应该认为它仍然是诈欺罪的一种形态”。[7]此外，在国外的立法中，也还有许多国家明确将诉讼诈骗的行为规定为犯罪，如《意大利刑法》第374条规定：“在民事诉讼中，以欺骗正在进行调查或司法研究的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身状况的，或者鉴定人在进行鉴定时作出上述改变的，如果行为不被特别的法律条款规定为犯罪，处以6个月至3年有期徒刑。如果行为是在刑事诉讼中或者在刑事诉讼前实施的，适用同样的规定。”该条所规定的罪名就是“诉讼诈骗”。又如新加坡刑法在其“伪证及破坏公正司法罪”一章中同样规定了“采用诈骗手段接受非应得数额的判决罪”，即指“欺诈性地引起或承受一项反对其有任何人提起诉讼的命令或法令的通过，该法令或命令对于起诉者而言取得不恰当的数额，或者是引起或承受一向反对其已经履行的，或命令被执行或已经被履行的任何事情再被执行，处可长至2年的有期徒刑，或罚金，或两罚并处。2.2.我国法学界的理论分歧及实践做法2.2.1.我国法学界对于诉讼诈骗行为的定性分歧我国现行刑法对诉讼诈骗没有明确规定，刑法理论界对诉讼诈骗也没有形成统一的认识，理论上主要存在三种观点：第一种观点，认为诉讼诈骗不构成犯罪。理由如下：从犯罪侵犯的直接客体来看，诈骗罪侵犯的客体是财产所有权，而诉讼诈骗侵犯的客体是财产所有权和民事诉讼的正常秩序。也有论者认为，诉讼诈骗侵犯的直接客体仅仅是正常的国家司法活动，而不包括财产所有权。从欺骗对象来看，诈骗罪的行为人是使用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使对方陷入错误，从而“自愿地”交付财物，诈骗对象就是被害人，也是财产受到损失的人。但诉讼诈骗的对象不是被害人而是法院，被害人对于行为人的诈骗行为有明确认识，并没有受骗。从交付的自愿性来看，法院判决对方败诉，交出财物时，被害人不是自愿，而是迫于法律的强制，尤其在强制执行的场合下，被害人甚至不存在交付行为，而是由法院强行取走财物交给行为人。综合上述三方面的分析，持该观点的论者认为民事诉讼中当事人伪造证据诈骗行为确实可能会给被害人造成损失，扰乱了民事诉讼的正常秩序，其危害程度并不亚于诈骗罪，但由于没有相应条款加以规定，根据罪刑法定原则，只能按照无罪处理。因此，持该种观点的论者认为诉讼诈骗行为不构成犯罪。第二种观点，认为诉讼诈骗更符合敲诈勒索罪的构成特征，应以敲诈勒索罪认定。理由如下：[8]首先，敲诈勒索罪是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物，诉讼诈骗是借助法院判决的强制力迫使对方交付财物，而不是骗取对方的财物。其次，诈骗罪往往是利用被害人的弱点（如贪便宜或缺乏警惕性）来行骗，比较容易得手，社会危害性大。而在诉讼诈骗行为中，法官负有审查案件事实判别真伪的职责，并具有专业的技能，行为人得逞的可能相对较小。同时，在诉讼程序的设计上，还存在着二审终审制和审判监督制度，可以防止错案的出现。因此，持该观点的论者认为诉讼诈骗构成敲诈勒索罪。第三种观点，认为诉讼诈骗构成诈骗罪。从诉讼诈骗侵犯的客体来看，在主张诉讼诈骗构成诈骗罪的学者中又分为两种观点。一种观点认为，诉讼诈骗侵犯的是单一客体，诉讼诈骗以占有他人财产为直接目的，其侵犯的客体应是他人的财产所有权。而且，诉讼诈骗并不侵犯民事诉讼的正常秩序，因为庭审的任务之一就是排除虚假证据，查清事实，如果没有虚假证据的存在，庭审活动也就无须存在。[9]也有论者认为，诉讼诈骗行为侵犯了双重具体的社会关系，即其既侵犯了公私财产的所有权，又妨碍了国家司法机关的正常活动，但其直接客体是单一客体，即公私财产所有权。而诉讼诈骗行为直接侵犯的另一种具体的社会关系——国家司法机关的正常活动，则不是其直接客体。理由是，刑法既然排除了诉讼诈骗行为能够独立构成妨害司法犯罪之一，就意味着在诉讼诈骗行为中，刑法无意保护国家司法机关的正常活动。[10]而另一种观点则认为，诉讼诈骗侵犯的是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，也妨碍了国家司法机关的正常活动。这种虚假诉讼、伪造证据的行为往往容易导致法官出现错误的裁判，不利于普通民众树立对法治信仰，破坏了司法的权威，此外这种人为地制造的虚假诉讼必将无形地增加人民法院的工作量，使得人民法院无法集中精力审理真正的诉讼案件，这与司法工作的效率目标相背离，严重违背了诉讼及时原则。因此，“一切都似乎按照法律的预期进行着”的诉讼诈骗活动，必将对人民法院正常的司法活动产生严重的妨碍和干扰。[11]但诉讼诈骗侵犯的是复杂客体并不影响诉讼诈骗以诈骗罪认定，诈骗罪在某些时候只侵犯财产所有权这种单一的社会关系，但作为立法上的技术，诈骗罪并不排斥那些复杂客体的新型诈骗行为。同时，诉讼诈骗同时侵犯的客体中，犯罪对公私财产所有权侵害的程度比较严重，刑法应对公私财产所有权予以重点保护，因此诉讼诈骗所侵犯的复杂客体中，公私财产所有权是主要客体，认定诉讼诈骗构成诈骗罪，也是没有问题的。[12]从诉讼诈骗的客观方面来看，诈骗罪并不要求被欺骗者、处分财物的人与被害人是同一人，被欺骗者的自愿也并不意味着交付财物的人是自愿的。有学者认为，将诈骗罪中的被骗人与被害人严格地解释为同一人，其实质是对我国刑法第266条的限制解释，未必符合刑法的立法原意，也无法涵括现实生活中形形色色的诈骗行为。事实上，正是因为诈骗行为的复杂多样，立法者才没有对被骗人和被害人必须是同一人作出限定。刑法第193条票据诈骗罪“冒用他人的汇票、本票、支票”和第196条信用卡诈骗罪“冒用他人信用卡”的规定，实际上就是对这种社会现实的立法回应。[13]而根据我国《刑法》第266条的规定，诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权，侵犯的对象是公私财物。公共财产的所有人通常不行使处分权，公共财产的处分权通常由国家、集体任命或委托的人行使。如果不承认被骗者、交付或处分行为人与被害人不一致的情况，那么将公共财产所有权纳入诈骗罪保护范围就没有什么意义了。在这种情况下，如果刑法理论仍然一味坚持诈骗罪中被害人与被骗人应当是同一人，将会导致越来越多的诈骗行为无法得到其应有的惩治，实际上是诈骗罪刑法传统观点与现代社会生活及立法实践脱节的表现之一。在交付的自愿性（任意交付）方面，也存在不同观点。有学者认为，任意交付不过是诈骗构成的一般形态，并非必然要求。基于法院判决的交付与基于错误认识的直接交付在法律意义上并无两样。而诈骗罪中的任意交付，显然指的不是出于真实意思表示的交付，否则就谈不上诈骗问题，而强调诈骗行为交付的任意性，无非是为了更好地将“巧取型”诈骗区分于敲诈勒索、抢夺等“强取型”财产犯罪。[14]而大多数支持诈骗罪观点的学者则坚持任意交付是诈骗罪的构成要件，但不一定要求是被害人的任意交付。有学者认为，在诉讼诈骗中，财产处分与财产交付相比，更具有特别重要的意义，因为在诉讼诈骗中财产处分人是法院，其对被害人财产作出处分的后盾在于国家强制力，在法院对被害人财产作出具有法律效力的处分的情况下，被害人财产交付的行为实际上是财产处分的必然结果。[14]因此，在诉讼诈骗中，作为有权处分人的法院的任意处分行为事实上取代了被害人的任意交付行为，成为诈骗罪的构成要素。综上所述，笔者认为，诉讼诈骗行为应当成立诈骗罪。比较中外观各家的观点，可以看出，一些学者之所以不主张诉讼诈骗构成诈骗罪，或者认为诉讼诈骗构成其他罪，其分歧主要集中在诉讼诈骗行为侵犯的客体、法院能不能成为被骗的对象以及受害人交付财物的非自愿性等三方面。2.2.2.我国对于诉讼诈骗行为的法律规定及实践做法针对诉讼诈骗行为如何定罪处罚，最高人民检察院法律政策研究室在2002年10月14日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何使用法律问题的答复》（以下简称《答复》中明确指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院的民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院根据民事诉讼的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、公司团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任，如果行为人又指使他人作伪证的行为，构成犯罪的，因当依照《刑法》第307条第1款的规定，以妨碍作证罪追究刑事责任。”从高检的《答复》来看，实质上是否定了诉讼诈骗行为的刑事可罚性，它首先是确定了诉讼诈骗所侵害的主要是人民法院的审判活动，其侵犯的主要客体的性质决定了不宜定性为诈骗罪，而应纳入妨害司法罪的范畴，但由于现行刑法在妨害司法罪中关于惩治诉讼诈骗的缺位，基于罪刑法定原则和保障人权的考虑，对此种行为只能作无罪处理。但是鉴于诉讼诈骗在现实中的多发性及严重危害性，需要在现行刑法框架内对此种行为给予力所能及的惩治。因此《答复》的后半段规定虽然诉讼诈骗行为本身并不构成犯罪，但其方法、手段构成其他罪名的，以其他犯罪论处，这显然是一项权宜之计。由于《刑法》中未明确对诉讼诈骗行为的定罪处罚，而最高检《答复》的司法效力和内容合理性又备受质疑。因此，在目前的司法实践中，各地司法机关对诉讼诈骗犯罪的认定分歧较大，各地法院和检察院对同类性质的诉讼诈骗案件处理很不一致，有的按无罪处理，有的按诈骗罪处理，有的按他罪如职务侵占罪起诉，还有的则根本未作任何处理。在诉讼诈骗审判实践中的这种分歧和混乱状况，使得诈骗行为人中已受惩罚的感到冤屈和不服，而未受惩罚的不免有放纵嫌疑。3.讼诈骗行为的定性思考3.1.诉讼诈骗行为可否构成犯罪行为具有一定的社会危害性，是犯罪最基本的特征。在民事纠纷及其诉讼日益复杂化、多样化的今天，诉讼诈骗现象日趋严重，其危害性足以引起我们的重视。诉讼诈骗行为的社会危害性具体表现在以下几个方面：首先，诉讼诈骗亵渎、玷污国家审判权和法律的尊严，使司法活动背离真实、公正的价值目标。它使法庭变成非法交易甚至犯罪的场所，极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了国家审判机关的权威性。同时还导致了被害人对司法机关的信任度降低甚至丧失，进而对以诚实信用为核心的社会道德规则造成潜在的破坏。其次，由于诉讼诈骗通常以符合法律程序的形式进行，带有很强的欺骗性和隐蔽性，使得诉讼诈骗往往能得逞，造成法院误判。对于错误裁判，尽管可以通过再审程序加以纠正，但过多的再审程序的启动不仅造成了司法资源的极大浪费，而且损害了判决的稳定性和权威性。最后，诉讼诈骗行为侵害了他人、集体或国家的合法权益，扰乱社会经济秩序，危害交易安全。尤其是国有企业涉讼的情况下，诉讼诈骗更会造成国家资产的大量流失。[15]由此看来，诉讼诈骗行为具有作为犯罪本质特征的社会危害性特征，而且其危害远远大于普通诈骗侵财行为。毫无疑问，对于诉讼诈骗行为应当作出刑法上的否定评价，如果仅以妨害民事诉讼为由予以相应的司法处分，显然违背了刑法的罪责刑相适应原则。同时，对敢于实施诉讼诈骗的行为人定罪处罚，才能在人们心目中架起一道法律的防线，杜绝类似案件的发生，才能体现法律的严肃性和威慑性。然而，犯罪不是一般的违法行为，必须是违反刑法即触犯刑律的行为，现行刑法中对诉讼诈骗行为并没有明确的定罪处罚条款，因此，我们应该把诉讼诈骗行为纳入现行刑法的范畴下定罪处罚。在刑法上对该行为加以明确的规制，才能有效的遏制这种危害行为。3.2.诉讼诈骗行为构成何罪3.2.1．诉讼诈骗行为侵犯的是复杂客体诉讼诈骗行为侵犯的是复杂客体，包括公私财产所有权和正常的司法审判制度。我国刑法理论一般认为，犯罪的直接客体是指某一种犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的具体社会关系。犯罪客体属于犯罪性质的范畴，其功能在于揭示犯罪的本质特征，是区分罪与非罪，此罪与彼罪的一个关键性因素。因此，要确定诉讼诈骗行为构成何罪，首先要确定诉讼诈骗行为侵犯的直接客体是什么社会关系。首先，诉讼诈骗行为侵犯了公私财产所有权，其对象包括公私财物及财产性利益。这里的财产性利益实际上是指财物以外的一种财产利益，既可以是增加积极的财产，也可以是减少消极的财产；既可以是长时期的利益，也可以是一时的利益，例如，免除债务、延长债务的履行期等。[16]诉讼诈骗行为的对象不包括具有经济利益性质的非财产性利益，例如以诈欺手段骗取职务晋升、荣誉称号、农转非、获取本来得不到的工作机会等，这些利益也具有经济性，但是不能用金钱来估价，所以骗取这些利益的行为不可能构成诉讼诈骗。其次，诉讼诈骗还侵犯了正常的国家司法活动。正如前面所述，诉讼诈骗引起的误判和随之启动的再审程序造成了司法资源的极大浪费，也损害了法院判决的稳定性和权威性。同时极大地降低了诉讼制度的性能和效用，必将对人民法院正常的司法活动产生严重的妨碍和干扰。3.2.2.诉讼诈骗行为的客观方面的表现诉讼诈骗行为的客观方面表现为在民事诉讼中，行为人提供虚假陈述，或者伪造证据，使法院作出有利于行为的错误判决，骗取受害人数额较大财物或财产性利益。一是诉讼诈骗行为是主动形成诉讼的行为，包括提起本诉或反诉，或这是诉讼诈骗的客观形式要件。消极应诉的抗辩行为，即使有诈骗内容，也不宜视为诉讼诈骗，行为人在诉讼过程中拒绝出示对己不利的证据或者要求证人不出庭作证等不作为行为，一般也不认为实施了诉讼诈骗行为。因为民事诉讼法的传统观点认为，当事人为了维护自身利益，没有绝对陈述真情的义务。而且在现实生活中，当事人都陈述真实，以真为本的话，那么大部分纠纷也就根本不会发生，更无须审判了。之所以仅仅把主动成诉的诈骗行为纳入刑法考察的视野，就是考虑到行为人的积极性和主动性既体现了其主观上诈骗他人财产的恶意，在客观上也启动并推动了恶意诉讼程序，因而从主客观两方面体现了其严重的社会危害性，才需要从刑法的角度对其加以规制。二是必须有虚假陈述和提供虚假证据的行为，这是诉讼诈骗的客观实质要件。虚假陈述是指行为人所提之诉基本失实或在庭审过程中作不实陈述。所提之诉基本失实是指实体请求权的主要部分并不存在，如果双方确有实体权利方面的争议，行为人起诉时夸大了争议的范围，致对方遭受扩大损失，但扩大损失未构成诉讼结果主要部分的，仍作为民事诉讼中的一般违法行为处理。这样，可以过滤掉一些存在真实的请求权基础，但对请求权内容进行一定程度虚构的行为。虚假证据既指证据形式的不真实，也指证据内容的不真实，前者如伪造欠条，后者如将他人已还款的欠条作为证据使用或胁迫、威胁他人自书欠条。[17]然而，仅仅虚假陈述和伪造不重要的证据是不足以使法院作出错误判决的，因此当事人提供的虚假陈述和伪造的证据必须达到民事诉讼法规定的提起民事诉讼的最基本的事实和证据要求，[18]或者该证据是致使法院作出错误判决的主要或重要依据，行为人提供的证据对判决仅起次要或辅助性作用的，不构成诉讼诈骗。三是诈骗的对象是法院，受害人则是败诉人或财产被强制执行的案外人。法院对行为人提供的虚假陈述和证据“信以为真”，依职权而作出错误判决，对受害人的财产进行了错误处分。在普通诈骗中，受欺骗人，财产处分人与受害人（财产受损人）往往是同一人。而在诉讼诈骗中，受欺骗人，财产处分人都是法院，但法院处分的却不是自己的财产，而是受害人（败诉人或被强制执行人）的财产。普通诈骗的行为模式是：行为人实施诈骗行为→被害人产生错误→被害人基于错误认识而处分财产→行为人获得财产或使第三人获得财产→被害人财产上的损失。而诉讼诈骗的行为模式是：行为人实施诈骗行为→法院产生错误认识→法院基于错误认识而做出错误判决→行为人获得财产或使第三人获得财产→被害人财产上的损失。[19]因此诉讼诈骗行为的实质是行为人以合法形式掩盖非法占有他人财产的目的，借助国家强制力诈取他人财产的行为。3.3.3.诈骗诈骗行为的主观方面是以非法占有为目的诉讼诈骗行为的主观方面表现在行为人明知自己以虚假事实和证据提起民事诉讼可能导致法院对被害人财产或财产性利益作出错误处分，并希望这种危害结果的发生，因此，其主观心理态度是直接故意，且具有非法占有他人财物或财产性利益的目的。这是诉讼诈骗行为的主观要件，也是诉讼诈骗与错告行为相区别的关键。3.3.4.诉讼诈骗行为的主体诉讼诈骗行为主体为一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。至于在现实案例中经常有以单位名义起诉，虚假陈述或伪造证据，非法所得归单位所有的情形，是应追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任？还是按单位犯罪处理？笔者认为财产犯罪中的非法占有目的，既包括自己占有，也包括为他人占有，无论属其中的何者，直接责任人都会明知其行为导致了对受害人财产的非法占有，从意志上也追求该结果的发生，体现了对侵犯他人财产权的直接故意；非但如此，直接责任人也是实施诈骗行为的人。因此不应以单位犯罪论处，而应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。从上述分析来看，诉讼诈骗行为的主客观要件完全符合现行《刑法》第266条诈骗罪的犯罪构成，因此笔者认为，对于诉讼诈骗行为完全可以以诈骗罪定罪处罚。4．诉讼诈骗行为的立法建议及完善综上所述，“诉讼诈骗”具备严重的社会危害性，在形式上符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪定罪量刑。但是，在司法实践中也要注意区分“诉讼诈骗”与民事诉讼过程中有关不实陈述的区别。上述最高人民检察院研究室的《答复》，之所以一概将“诉讼诈骗”定性为不成立犯罪，这与现实生活中不少当事人在诉讼过程中普遍存在隐瞒真相，虚假陈述，甚至伪造、销毁有关证据的现象不无联系。有关部门组织编写的《解读最高人民检察院司法解释》明确说明了上述《答复》的此种疑虑。根据上述解读，该《答复》包含如下四层含义：一是伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为明显不合法；二是实践中，既存在伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为，也存在诉讼过程中伪造证据或隐瞒证据的行为，是否都可以构成诈骗需统筹考虑，应避免与民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则和相关的制度发生冲突。对于伪造证据起诉他人的行为应通过承担败诉后果及相关民事责任使其受到制裁，一般情况下不应作为犯罪处理；三是在民事诉讼中，当事人为获取利益提出不是虚假证明材料的情况是时有发生的，庭审任务就是排除虚假证据，人民法院一旦发现这种行为应通过审判监督程序纠正，并可以作出民事制裁，一般不应追究刑事责任；四是不宜以诈骗罪处理并不等于都不能追究刑事责任，构成其他犯罪的，以其他犯罪处理。笔者认为，从实质上看，这一司法解释的内容也值得质疑(理由见上文分析)。但是不可否认，《答复》里面也具有一定的合理成分，那就是，对于非“诉讼诈骗”形式的、发生于民事诉讼过程中的虚假不实陈述，甚至伪造、毁弃证据的行为不宜以诈骗罪处理。[20]那么，什么是非“诉讼诈骗”形式的民事诈骗呢？笔者认为，“诉讼诈骗”式的欺骗行为与非“诉讼诈骗”形式的民事诈骗行为的区别在于：前者是积极地伪造证据，虚构、捏造事实，无中生有，故意使他人陷入民事诉讼法律关系之中，通过骗取人民法院的胜诉判决而取得财产，后者则是单纯消极地否定他人对自己的民事权利主张而虚构事实、隐瞒真相、甚至伪造证据、毁弃证据。当然，对于后者，构成对民事诉讼活动的妨碍时，应根据《民事诉讼法》的规定予以处理。前者之所以可以构成诈骗罪，是因为行为人积极地非法获取他人财产，后者之所以不构成诈骗罪，是因为后者是在刑事上或属于不可罚的行为(如隐瞒真相)，或属于应受行政制裁的行为(如为了否认对方主张行为人自己伪造证据、毁弃证据)。此外，按照我国《刑法》规定和司法实践，如果行为人在诉讼过程中，涉及到民事纠纷时，没有伪造证据，即使他不承认有关事实进而获得财产的，也不构成犯罪。之所以不构成犯罪，学者们多不做具体说明。笔者认为，这种情况下，被告人对所涉争议事实虽矢口否认，但由于在刑法上不能期待行为人如实陈述，因此，不能认为是隐瞒真相、虚构事实的诈骗行为，所以该行为不构成犯罪。而在“诉讼诈骗”的情况下，刑法是能够期待行为人不积极主动欺骗人民法院，进而通过胜诉判决骗取财物的。这正是“诉讼诈骗”之所以应作为犯罪处理的法理根据。上文有人从形式上对最高人民检察院的这一司法解释的合法性提出质疑，这种质疑虽有一定道理，但这在实质上只是应如何具体使人民检察院司法解释规范化的题，而不能否认该司法解释的法律效力。笔者也认为，这一司法解释并不能约束人民法院，人民法院在审判实践中的做法也验证了这一点。事实上，这一问题由最高人民法院和最高人民检察院以联合司法解释的形式联合作出解释要更为合适(并非应由人民法院作出解释)。总之，在民事诉讼过程中，并非行为人的所有诈骗行为都构成诈骗罪，只有积极地伪造证据、虚构、捏造事实，无中生有，故意使他人陷入民事诉讼法律关系之中，通过骗取人民法院的胜诉判决而取得财产的行为，才是“诉讼诈骗”，构成诈骗罪。《答复》的不合理之处就在于未能区分“诉讼诈骗”与非“诉讼诈骗”的民事诈骗，尽管具有一定合理性，但是，在对“诉讼诈骗”处理上结论难以让人认同。结语在我国目前的司法实践中，各地司法机关对诉讼诈骗犯罪的认定分歧较大，各地法院和检察院对同类性质的诉讼诈骗案件处理很不一致。在外国也是如此，争议非常激烈，有的按无罪处理，有的按诈骗罪处理，有的按敲诈勒索罪处理，还有的未作任何处理等。这些争议促进了对诉讼诈骗的研究，进而也将会有助于对诉讼诈骗行为的规制，消除实践中对该种行为适用法律的混乱现象。诉讼诈骗现象的出现并不是历史的偶然，他的出现既有历史的原因，又有现实的原因。他是近年来随着市场经济的发展出现的一种新的犯罪手法，其行为不仅侵犯的公私财产所有权，而且还侵犯了正常的国家司法审判活动。然而，我国刑法对此行为并为未作明确的规定。随着案件的逐年增加，实务界与理论界对该行为产生了巨大的分歧。尽管2002年10月最高人民检察院法律政策研究室对《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何使用法律问题的答复》中以作了明确的规定。但由于《刑法》中未明确对诉讼诈骗行为的定罪处罚，而最高检《答复》的司法效力和内容合理性又备受质疑。由于学生才学有限，所掌握的材料也不够全面，有许多问题还未涉及到，所论述的也不够深入透彻，将在未来的工作和学习中进一步学习。注释[1]张卫兵．论诉讼诈骗之刑法调整[J]．国家检察官学院学报，2004，(5)．[2]参见陈桂明，李仕春：《诉讼诈骗及其法律控制》载于法律教育网.[3]袁玲，吴玉萍：《诉讼诈骗之定性探讨》2005.5[4]柳忠卫，石磊.诉讼诈骗行为研究—以刑法为视角分析[j].2003，（5）[5]胡洁.论诉讼诈骗行为的司法定性及立法建议[D].2005.[6]胡洁.论诉讼诈骗行为的司法定性及立法建议[D].2005.[7]袁玲，吴玉萍.诉讼诈骗之定性探讨[EB/OL].2005.51.[8]大冢仁．刑法概说(各论)[M]．冯军译．北京：中国人民大学出版，2003.244-245.[9]参见王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，2003年2月10日.[10]参见《财产经济犯罪专论》，主编：陈立，厦门大学出版社.[11]参见柳忠卫，石磊：《诉讼诈骗行为研究—以刑法为视角的分析》2003.5.[12]参见何泽宏，余辉胜：《增设民事诉讼诈骗罪的立法思考—从三株质量风波案谈起》载于云南大学学报法学版2003年第16卷第1期.[13]参见《财产经济犯罪专论》，主编：陈立，厦门大学出版社