第五章劳动合同法

第五章劳动合同法第一节劳动合同法概述

第二节劳动合同的订立

第三节劳动合同的履行和变更

第四节劳动合同的解除和终止

第五节劳务派遣和非全日制用工第一页，共一百零五页。第一节劳动合同法概述一、劳动合同的概念和性质二、劳动合同法的适用范围三、劳动合同的分类第二页，共一百零五页。

一、劳动合同的概念和性质

（一）劳动合同的概念劳动合同，又称劳动契约、劳动协议，我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提，在劳动法中占据核心的地位。第三页，共一百零五页。（二）劳动合同的性质劳动合同的性质，即劳动合同的法律属性，与其所调整的劳动关系的法律本质有着密切的联系。(主要是与雇佣合同的关系，是否由民法调整的问题)第四页，共一百零五页。二、劳动合同法的适用范围（一）我国劳动合同法适用范围的发展劳动合同法的适用范围，即劳动合同法的效力范围。广义上包括劳动合同法在时间、空间、对人、对事四个方面的效力范围，狭义上仅指劳动合同法对人的效力范围。《劳动合同法》扩大了劳动合同法的适用范围。第五页，共一百零五页。（二）我国劳动合同法的适用范围第一，时间适用范围即时间上的效力（2008.1.1）第二，空间适用范围又称地域适用范围第三，对事的适用范围第四，对人的效力范围（直接适用和间接适用）案例：在校大学生能否建立劳动合同关系P120第六页，共一百零五页。三、劳动合同的分类以合同期限为标准，可以分为：（一）固定期限劳动合同（又称定期劳动合同）（二）无固定期限劳动合同（又称不定期劳动合同）（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同第七页，共一百零五页。

引例无固定期合同被解除案(P123)第八页，共一百零五页。第二节劳动合同的订立一、劳动合同的订立原则二、劳动合同的形式三、劳动合同的内容四、劳动合同的效力第九页，共一百零五页。

一、劳动合同的订立原则1、合法原则(主体、内容、程序)2、公平原则3、平等自愿原则4、协商一致原则5、诚实信用原则（告知真实情况）第十页，共一百零五页。

二、劳动合同的形式（一）劳动合同的形式概述劳动合同的形式，即劳动合同的存在方式，是指劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。劳动合同可分为书面和非书面两种形式：书面形式即用文字方式表示的合同；非书面则又可分为口头和行为两种形式。第十一页，共一百零五页。（二）用工、建立劳动关系与订立书面劳动合同的关系一是在用工的同时订立书面劳动合同，即“同时签用”。二是在用工后订立，即“先用后签”。三是在用工前订立书面劳动合同，即“先签后用”。第十二页，共一百零五页。

（三）未订立书面劳动合同的法律后果《劳动合同法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，否则将承担经济上的严重不利后果——双倍工资，以此来解决劳动合同签订率偏低的问题。《劳动合同法》在确立书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式的同时，也规定了一个月的宽限期，用人单位在自用工之日起一个月内签订书面劳动合同均为合法，不用承担法律责任，自用工之日起超过一个月起才开始承担双倍工资的不利后果。《劳动合同法》第11条（请查看）第十三页，共一百零五页。

三、劳动合同的内容（一）劳动合同的必备条款（二）劳动合同的约定条款（三）限制和禁止约定的劳动合同条款（P130）第十四页，共一百零五页。

四、劳动合同的效力（一）劳动合同的生效：《劳动合同法》并没明确区分劳动合同的成立和生效。（二）劳动合同的无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。（3）违反法律、行政法规强制性规定的。第十五页，共一百零五页。

引例公司高管学历造假案(P137)第十六页，共一百零五页。第三节劳动合同的履行和变更一、劳动合同的履行 二、劳动合同的变更第十七页，共一百零五页。

一、劳动合同的履行（一）劳动合同履行的原则实际履行、亲自履行、协作履行（二）劳动合同履行中劳动者权利的保护报酬权、休息休假权、安全卫生权（三）特殊情形下劳动合同的履行第十八页，共一百零五页。

二、劳动合同的变更（一）劳动合同变更的概念劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。（二）劳动合同变更的原则应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。（三）劳动合同变更的形式应当采用书面形式，必须由双方当事人签字或盖章生效。第十九页，共一百零五页。第四节劳动合同的解除和终止一、劳动合同的解除和终止概述二、劳动者解除劳动合同的情形三、用人单位解除劳动合同的情形

四、经济补偿金和赔偿金

五、解除或终止劳动合同的附随义务 第二十页，共一百零五页。一、劳动合同的解除和终止概述（一）劳动合同的解除概述劳动合同的解除，是指在劳动合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使劳动合同向将来消灭的行为。按照解除劳动合同的方式不同，劳动合同的解除可分为单方解除和协议解除。按照解除劳动合同的依据不同，劳动合同的解除又可分为法定解除和约定解除。第二十一页，共一百零五页。（二）劳动合同的终止概述劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。第二十二页，共一百零五页。（三）劳动合同解除和终止的关系区别：（1）条件不同：劳动合同的解除是基于劳动者的辞职和用人单位的辞退或者经济性裁员而发生，解除的条件比较多；劳动合同的终止是基于法律规定的原因而使劳动关系发生消灭，主要限于劳动合同期限届满以及当事人一方主体资格的丧失。（2）程序不同：劳动合同的解除一般必须遵守特定的程序，有的必须遵守一定的预告期，用人单位单方解除必须事先将解除理由通知工会；劳动合同的终止则没有特别的程序要求。第二十三页，共一百零五页。二、劳动者解除劳动合同的情形（一）当事人双方协商一致解除（二）劳动者单方解除劳动合同1、提前30日书面通知解除和试用期内提前3日通知解除（不需要理由）2、随时解除劳动合同（用人单位有过错）3、立即解除劳动合同（严重过错，与生命有关）第二十四页，共一百零五页。 三、用人单位解除劳动合同的情形（一）双方协商一致解除（二）用人单位单方解除劳动合同1、因劳动者过错，用人单位单方解除劳动合同2、劳动者无过失，用人单位解除劳动合同3、经济性裁员第二十五页，共一百零五页。引例白领上班炒股公司辞退违法案（P145）第二十六页，共一百零五页。

四、经济补偿金和赔偿金（一）经济补偿金1、经济补偿金的概念经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。2、经济补偿金的适用范围：《劳动合同法》第46条3、经济补偿金的计算方法：《劳动合同法》第47条第二十七页，共一百零五页。

［理论探讨］经济补偿金的性质（1）劳动贡献补偿说。（2）法定违约金说。（3）社会保障说或社会保障金说。上述三种学说均有一定道理，但又都有一些不足。经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，充分体现了劳动法对劳动者倾斜保护的原则和目的。经济补偿金应被视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，是对因用人单位解除合同而遭受损失的劳动者进行的补偿，是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定。第二十八页，共一百零五页。（二）赔偿金解除或终止劳动合同的赔偿金，是对用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同而给劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施。第二十九页，共一百零五页。

五、解除或终止劳动合同的附随义务1、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。2、劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。3、用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。第三十页，共一百零五页。第五节劳务派遣和非全日制用工一、劳务派遣

二、非全日制用工第三十一页，共一百零五页。 一、劳务派遣（一）劳务派遣的概念和特征概念：劳动派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。特征：1、劳动者的雇佣和使用相分离。2、劳务派遣中具有三个主体。3、劳务派遣关系中存在一组合同。第三十二页，共一百零五页。（二）对劳务派遣单位（用人单位）的规制1、劳务派遣单位的设立要求2、劳务派遣单位的用人单位地位3、劳务派遣协议4、劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务5、跨地区派遣劳动者的特殊规定6、以非全日制用工形式招用被派遣劳动者的禁止第三十三页，共一百零五页。（三）对用工单位的规制《劳动合同法》第62条（四）被派遣劳动者的权利义务1、被派遣劳动者同工同酬的权利2、被派遣劳动者参加或者组织工会的权利?第三十四页，共一百零五页。（五）劳动合同的解除《劳动合同法》第65条（六）其他1、劳务派遣适用范围的限制2、自设劳务派遣单位的禁止第三十五页，共一百零五页。

二、非全日制用工（一）非全日制用工的界定非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。（二）非全日制劳动合同的形式非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。第三十六页，共一百零五页。（三）非全日制劳动合同的内容1、非全日制用工禁止约定试用期。2、非全日制用工的工资保障。（四）非全日制劳动合同的终止当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第三十七页，共一百零五页。案例1：解除劳动合同的经济补偿金申诉人刘某于1999年3月招工进入某企业食堂工作，但自工作之日起，被诉人就不与其签订劳动合同，不办理社会保险，更没有休息日，强迫加班加点。申诉人认为，被诉用人单位严重违反了《中华人民共和国劳动法》的相关规定，损害了劳动者的合法权益，尤其是工资低于当地最低工资标准，已难以维持生活。于是2005年3月申诉人刘某提出解除劳动关系并要求被诉人支付经济补偿金，但被诉人一直未予理睬，为维护合法权益，申诉人提出劳动争议仲裁。第三十八页，共一百零五页。请求：（1）被诉人为申诉人补缴1999年3月至2005年3月期间的社会保险；（2）被诉人支付申诉人经济补偿金5400元，额外经济补偿金2700元；（3）本案仲裁费用由被诉人承担。被诉人对申诉人所述事实没有异议，但是认为，是因申诉人其自身的原因解除劳动关系的，被诉人没有义务支付申诉人经济补偿金和额外经济补偿金；申诉人所在的单位是实施效益工资的，申诉人是为了获得工资自愿加班加点，不存在强迫加班加点的事实。第三十九页，共一百零五页。【本案涉及的法律问题】1得到经济补偿金以及额外经济补偿金的条件。2自愿超过规定时间加班是否违法。第四十页，共一百零五页。案例分析一、申诉人是否应当得到经济补偿金以及额外经济补偿金申诉人为被诉人提供劳动，受被诉人管理，被诉人支付申诉人工资，尽管双方之间没有签订劳动合同，双方已形成事实劳动关系。第四十一页，共一百零五页。《劳动法》第28条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”一般情况下，只有用人单位按照第24条、第26条、第27条的规定解除劳动合同的，才由用人单位支付补偿金。劳动者主动解除劳动合同的情况下，用人单位一般不需要支付经济补偿金。但是，实践中存在这样一种情况，用人单位不按照约定支付劳动报酬或者用人单位提供的劳动标准违反了国家强制标准的规定，在劳动者不堪忍受的情况下，不得已提出解除劳动合同，终止劳动关系，这种情况下，如果不给予劳动者经济补偿显然是不合理的。第四十二页，共一百零五页。为此最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第15条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（4）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（5）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。第四十三页，共一百零五页。本案中，被诉用人单位违反劳动法的规定长期支付申诉人低于劳动法规定的最低工资，因此这种情况下，劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。第四十四页，共一百零五页。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）第10条的规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”因此本案中申诉人刘某不仅可以要求用人单位支付经济补偿金，而且可以要求用人单位按照经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。第四十五页，共一百零五页。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第4条规定：“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金。”因此，申诉人刘某可以要求按照最低工资标准补足工资并主张相当于低于部分25%的经济补偿金。并可按照最高人民法院的规定要求用人单位支付赔偿金。第四十六页，共一百零五页。二、申诉人自愿超过规定时间加班，用人单位是否构成违法目前实践中一些用人单位给予劳动者确定的工资标准过低，劳动者往往难以生存，为了多挣钱，甚至有劳动者主动要求加班，以超时劳动来多赚取一些收入。即使如此，用人单位仍应当遵守劳动法关于加班加点的规定。否则，应当承担法律责任。因此，本案中被诉人的辩解是无法律理由的。第四十七页，共一百零五页。此外，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。申诉人在被诉人工作期间，被诉人没有为其办理社会保险手续、缴纳社会保险费，应予以纠正。因而申诉人刘某主张的被诉人为其补办基本养老保险手续、补缴社会保险费的仲裁请求，应当得到支持。第四十八页，共一百零五页。案例二：劳动合同与劳务合同的区分某灯箱广告有限公司（以下简称广告公司），系两自然人投资设立，业务范围为灯箱广告的设计、制作和安装。平时，投资人负责拉订单和设计灯箱，灯箱的制作委托一些从事铝合金加工的小作坊完成，悬挂灯箱由公司一位投资人的表弟王某完成，安装工具由广告公司提供，按件计价，每月结算一次。王某系无业人员，其妻子也无业，在安装难度较大时，其妻子也随王某同去，帮忙扶梯子、递工具等。王某无其他职业，其在广告公司安装所得基本能维持全家生活。一日，王某在安装过程中，不慎从梯子摔下，造成重伤，对于是否为工伤的问题产生了争议。第四十九页，共一百零五页。【本案涉及的法律问题】1劳动合同的概念和特征。2劳动合同与劳务合同的区分。第五十页，共一百零五页。案情分析在王某和广告公司之间的关系上，有两种意见，主要原因是对王某是否是广告公司的内部成员有不同意见：一种意见认为王某不是广告公司的内部成员，双方是劳务关系，应按照一般民事关系对待，理由是：（1）王某和广告公司之间无管理与被管理的关系；（2）王某的工作性质是承包公司的劳务，从其妻子可以随同劳动可见一斑；（3）其劳动所得是按件论价，不是按照月标准工资计算。另一种意见认为双方是劳动关系，应按照工伤处理。第五十一页，共一百零五页。劳动法律关系（以下简称劳动关系），是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。参见李景森、贾俊玲主编：《劳动法学》，46页，北京，北京大学出版社，2001。劳务法律关系（以下简称劳务关系），是指劳务关系的当事人依据民事法律规范而形成的关于一方向另一方提供劳务的权利义务关系。在实践中正确区分劳动关系和劳务关系，对于正确认识案件性质和适用法律，对保护劳动关系双方（特别是劳动者）的合法权益具有重要意义。第五十二页，共一百零五页。目前有关劳动法理论对劳动关系和劳务关系的区分：（1）在主体上，劳动关系和劳务关系不同。劳动关系主体一方为劳动者，另一方为用人单位，其主体具有特定性。参见上书，47页。劳动者是指在法定的劳动年龄限度内，具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人；用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业或个体经济组织。而在劳务关系中，其主体不具有特定性，劳务的提供方既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，劳务提供者的资格不受劳动法律法规的限制，而劳动关系中，劳动者的主体资格受劳动法律法规的限制，如年龄方面的限制等。第五十三页，共一百零五页。（2）在主体之间地位上，劳动关系与劳务关系不同。劳动关系双方具有平等性和隶属性在建立劳动关系之前，即在劳动力市场中，劳动者与用人单位是平等的主体，双方是否建立劳动关系，以及建立劳动关系的条件，由其按照平等、自愿、协商一致的原则依法确定。劳动关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系。参见李景森、贾俊玲主编：《劳动法学》，46页，北京，北京大学出版社，2001。劳动者应当遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理。而劳务关系的主体双方无论在合同签订前或者合同签订后，地位都是平等的。第五十四页，共一百零五页。（3）在劳动内容上，劳动关系和劳务关系也有一定的区别。著名法学家史尚宽先生在《劳动法原论》中指出，劳动关系要求劳动者提供的是劳动的过程，劳务关系中，要求提供的一般是具体劳动成果。但这一区别不是绝对的，因此，有学者指出，在劳务关系中，劳务提供方提供物是物化或者非物化的劳动成果；而按照劳动合同的要求，劳动者只需为用人单位实施一定劳动行为即可。参见王全兴：《劳动法》，1版，148页，北京，法律出版社，1997。第五十五页，共一百零五页。（4）在生产资料的使用上，劳动关系与劳务关系也存在着差别。在劳动关系中，劳动者是在与用人单位的生产资料相结合的前提下进行社会劳动，劳动者所使用的工具或者其他生产资料由用人单位提供；而在劳务关系中，劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。参见上书，148页。第五十六页，共一百零五页。（5）在费用计算上，劳动关系和劳务关系存在着一定的差别。在劳务关系中双方的权利义务是受民事法律规范的约束，其数额确定需遵循着商品定价规则，即成本（费用）加合法利润，其支付方式是一次或分次支付参见上书，149页。；而劳动者的工资分配原则适用的是按劳分配的原则，此外，为保障劳动者的合法权益，国家在最低工资制度、工资支付制度方面有一些规范，即国家通过立法直接干预工资分配，但对于劳务费用，国家则不采取直接干预的办法，这也体现出劳动法是法律直接干预经济生活的产物的本质特征。第五十七页，共一百零五页。（6）在适用法律上的区别。劳动法律关系是依据劳动法律规范产生的法律关系，受劳动法律法规调整；而劳务法律关系是依据民事法律规范产生的关系，受民法调整。在劳动关系中，在劳动者与用人单位之间存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等；劳务法律关系中，却不存在这些附随义务。在劳动关系中，劳动风险由用人单位承担，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担。而在劳务法律关系中，如果劳动者受到意外伤害，则不属于工伤，不能依照劳动法律规范来解决，只能依照民事法律规范来解决。第五十八页，共一百零五页。目前关于劳动关系和劳务关系区分标准的规定主要有两个：（1）劳动部在1995年8月11日《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为企业提供有偿劳动，适用劳动法，即可认为双方存在劳动关系。这一规定，实际上明确了劳动关系构成的两个条件：劳动者的成员身份和劳动的有偿性。第五十九页，共一百零五页。劳动部这一解释也揭示了劳动关系两个方面的本质：第一，劳动关系下，劳动者通过自己的劳动力和用人单位的生产资料相结合进行劳动，在为用人单位创造利润的同时，也从用人单位获得收入，以作为自己生活主要来源，其劳动是有偿的。第二，劳动关系下劳动者劳动有从属性。劳动者成为用人单位的内部成员，要遵守用人单位的劳动规章和劳动纪律，在用人单位的管理下进行劳动。实践中，劳动是否为有偿性比较容易判断，但是否以用人单位内部成员的身份进行劳动，有时难以判断，目前我们在理论上并未建立如何判断劳动者是否成为用人单位成员的标准。第六十页，共一百零五页。（2）2005年5月25日，劳动和社会保障部颁发《关于确立劳动关系有关事项的通知》，规定认定劳动关系时，是否签订书面合同并非是唯一的依据。用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。只要符合以上三个条件，即可认定为存在劳动关系。第六十一页，共一百零五页。根据以上分析，我们认为，王某是广告公司的内部成员，王某和广告公司之间形成劳动关系。第一，王某所从事的是广告公司的正常岗位劳动，从事的工作是广告公司业务范围的重要组成部分，双方雇佣关系稳定。第二，双方存在管理与被管理的关系，王某应按照公司的指令和标准完成工作，只不过实行的是计件劳动。第三，王某的工作实质是其个人劳动力和广告公司生产资料的结合。如果确认为劳务关系，即是确认广告公司在安装业务上没有雇员，这对保护与王某做类似工作的人员是不利的。第六十二页，共一百零五页。案例3：劳动者违纪被解除劳动关系被诉人为某电子公司，主要从事电子元件的开发生产工作。1985年元月申诉人钱某进入被诉人单位工作，1995年与被诉人签订了无固定期限的劳动合同。2004年9月14日，申诉人将价值5000元左右的电子元件放在工作服内，试图盗出，在出公司大门时被值班警卫发现。申诉人当即写出检查，承认偷拿事实，希望领导给其改过的机会。此后，被诉人公司安全保卫部依据经被诉人职代会通过、申诉人学习过的《偷窃电子元件处理规定》中的规定，“偷窃电子元件被查获者，给予与偷窃价值相等的罚款，并给予解除劳动合同处理”，作出给予申诉人罚款5000元、建议解除其劳动合同的处理决定。申诉人交纳了5000元罚款。第六十三页，共一百零五页。2004年10月6日，被诉人单位职代会认为，安保部提出解除申诉人劳动合同的建议，符合企业相关规定。10月6日，被诉人人力资源部向厂部提出《关于钱某偷窃电子元件的处理意见》，建议对申诉人作解除劳动合同处理。10月上旬，被诉人通知申诉人回家等待处理。10月22日，被诉人职代会形成决议，通过对申诉人钱某作出解除劳动关系的处理意见。11月20日，被诉人单位给申诉人下发书面处理决定，通知解除申诉人钱某的劳动关系。申诉人工资为2500元/月。申诉人认为，其和公司签订的是无固定期限合同，不能随意由公司解除；既然公司对其进行了经济处罚，就不应该再解除其劳动关系，于是提出劳动争议仲裁申请，要求：1被诉人返还超过法律规定部分的罚款。2撤销被诉人作出的解除劳动关系的处理决定。第六十四页，共一百零五页。【本案涉及的法律问题】1用人单位对劳动者的处罚权。2被诉人单位解除申诉人劳动关系的做法是否正确？第六十五页，共一百零五页。分析劳动纪律是劳动者在劳动过程中应当遵守的劳动规则。它是保证劳动者按照规定的时间、质量、程序和方法完成自己所担负的生产任务和工作任务的行为准则。劳动纪律是维护正常的生产秩序和工作秩序所必需，完善的劳动纪律能够提高劳动生产率和产品或服务的质量，促进经济的发展。但是，劳动纪律并不是任用人单位所为的规则，1982年4月10日国务院发布的《企业职工奖惩条例》和1986年7月12日颁布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，均对劳动纪律和违纪处理作了重要的规定。第六十六页，共一百零五页。就本案来说，主要涉及以下两个问题：一、被诉人单位对申诉人钱某处以5000元的罚款是否有法律依据被诉人根据国家有关规定，制定并经职代会通过的处理规定中的有关解除职工劳动合同内容和程序，与国家法律、法规的规定不相抵触，符合《中华人民共和国劳动法》第4条规定的部分合法有效。但公司内部处理规定确定：“偷窃电子元件被查获者，给予与偷窃价值相等的罚款”，违反了国务院《企业职工奖惩条例》第16条关于对职工罚款“一般不要超过本人月标准工资的百分之二十”的规定，其超过规定的罚款部分应予以退还。因此被诉人应当返还申诉人超出国家规定部分的罚款4500元。第六十七页，共一百零五页。二、被诉人单位解除申诉人劳动关系的做法是否正确虽然申诉人和被诉人之间建立了无固定期限的劳动合同，但是在申诉人严重违纪的情况下，被诉人有权解除其劳动合同。在申诉人知道处理规定且偷窃电子元件事实清楚的情况下，被诉人依据处理规定的相关内容和程序要求，该规定的制定也符合法律规定的程序，因此，此案中用人单位解除与申诉人的劳动关系，并无不当。第六十八页，共一百零五页。案例4：无固定期限劳动合同中的违约金周某与某公司在2000年12月1日签订了一份劳动合同，主要内容为：劳动合同为无固定期限劳动合同；周某担任副总工程师；每月工资6000元；任何一方违约解除劳动合同，应支付违约金50000元；周某不得依提前30日以书面形式通知用人单位的方式解除本合同，否则要依法承担约定的违约责任；未经双方协商一致并办妥有关手续，周某不得擅自离开公司。2005年5月10日，周某以家中有事为由，请假三天，一去不返。2005年6月20日，公司申请仲裁，要求继续履行双方的劳动合同，要求周某承担违约责任50000元，赔偿经济损失100000元。【本案涉及的法律问题】1无固定期限合同的解除问题。2违约金条款问题。第六十九页，共一百零五页。案例分析本案有三种不同意见：第一种意见认为，周某有权依据《劳动法》第31条规定，单方解除劳动合同，劳动合同约定的违约金条款无效，双方在合同中未明确约定服务期，故周某不应承担违约责任。第二种意见认为，双方签订的违约金条款有效，不论是否约定服务期，周某单方解除合同违反了劳动合同的约定，理应承担违约责任。第三种意见认为，双方约定的违约金条款无效，但周某单方解除合同不符合《劳动法》第31条关于“应当提前三十日以书面形式通知用人单位”的规定，故其单方解除合同应适用《劳动法》第102条的规定，赔偿给用人单位造成的经济损失。第七十页，共一百零五页。本案是一起在无固定期限劳动合同期内，劳动者单方解除劳动合同所引发的劳动争议案件。我国《劳动法》规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人应当履行劳动合同约定的义务。实践中，因劳动者违反劳动合同期限的约定，引起的纠纷比较常见，并常常涉及提前解除劳动合同的违约金问题和因劳动者提前解除劳动合同造成损失的赔偿问题。下面结合我国规定及案例试作分析。第七十一页，共一百零五页。一、关于违约金的适用违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一，是指违反合同时所应承担的经济责任。各国的合同法均对违约金救济方式十分重视，我国合同立法及司法实践历来重视违约金制度。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同。第七十二页，共一百零五页。以日本为例，《日本劳动标准法》明确规定，劳动合同中不得约定违约金。其这样规定主要是基于三点考虑：一是考虑到在劳动关系中劳动者和用人单位的地位不平等，如果允许设定违约金条款，该条款的性质已经不再是“约定”的性质，而是处于强势地位的用人单位单方面把违约金条款强加在劳动者身上，这样，无疑是违反了法律所追求的公正的目标的。二是如果许可用人单位单方面确定高昂的违约金，无疑会限制人才的流动，影响社会人力资源的优化配置。三是劳动合同具有人身的性质，劳动者所提供的劳动是依附于其人身而存在，如果其不愿意在某用人单位提供劳动，而是受限制于违约金条款而不得不困在某用人单位中，其劳动的效率也会受到影响。正是基于这些原因，其他也有不少国家和地区禁止在劳动合同中的违约金条款。第七十三页，共一百零五页。我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但没有明确禁止，只是在《劳动法》第19条第2款规定了一个开放式的条款，即“当事人可以协商约定其他内容”。在劳动合同的实践中，由于民法观念的作用，违约金作为承担违约责任的方式被普遍适用。就各地方立法的情况来看，各地制定的劳动合同条例或规定中，对违约金采取了各种不同的态度，北京、湖南、河北等地认为双方当事人可任意适用违约金，只要不违法、不存在明显失公平的情况，违约金可以适用在劳动者提前解除劳动合同的情况；上海、江苏等地则将违约金限定于两种情形，违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。第七十四页，共一百零五页。我们认为，在目前的立法状况下，劳动仲裁员和法官在国家立法和地方立法无关于限制违约金规定的情况下，不能局限于民法的平等观念，简单地认为劳动合同中的违约金是劳动者和用人单位在平等基础上协商的结果，进而适用违约金条款，限制劳动者合理流动，阻碍人力资源合理配置。其理由为：第七十五页，共一百零五页。1劳动者的从属性地位，决定了不能任意适用违约金。劳动关系中存在的形式上平等而实际上不平等的矛盾，较之民法所调整的财产占有关系和一般商品交换关系，更为突出，也是劳动合同与普通合同的本质区别所在。这种不平等的原因关键在于，在劳动分工中一部分人处于指挥者和管理者的地位，劳动者与用人单位实力悬殊明显，而劳动力是一种特殊的商品，对劳动力的支配直接表现为对人的支配，劳动者具有明显的从属性。这种从属性不仅体现在身份上、义务履行的从属性，即劳动者为用人单位的一员，必须以用人单位的名义对外从事生产经营活动，服从用人单位的指挥和管理，同时还体现在经济上的从属性，劳动者所创造的劳动成果在法律上不能归属劳动者。正是这种从属性特点，决定了不符合民法、合同法调整合同的平等主体的先决条件，而不能任意适用违约金。第七十六页，共一百零五页。2任意约定违约金与劳动者的辞职权相矛盾。根据《劳动法》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。这一规定是法律赋予劳动者的单方解除权（也称辞职权）。劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》明确指出“除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件”。如果任意约定违约金，无疑使该条款所赋予的权利不能落实到位，也限制了劳动者合法的择业权利。第七十七页，共一百零五页。3任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。大量实例表明，违约金条款对双方当事人的制约作用不同，由于劳动力市场严重地供大于求，就业形势严峻，劳动者在订立合同时不具有与用人单位讨价还价、协商和充分表达自己意愿的力量和能力，劳动合同在很大程度上体现了用人单位的意思表示。双方约定的违约金条款对用人单位制约较小，而对劳动者的自由择业影响较大。违约金条款极易变成用人单位用来惩罚劳动者的责任形式，违约金的数额也往往超出了劳动者的经济承受能力。《劳动法》以保护劳动者为宗旨，如果允许任意约定违约金，与劳动法立法宗旨相悖。第七十八页，共一百零五页。4任意约定违约金不能体现劳动立法对用人单位的制约。劳动立法一方面确认劳动者与用人单位的不平等地位，强调内部劳动规则，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权。另一方面考虑到用人单位的天然的优越地位，又以保护弱小一方劳动者利益为基本原则。在《劳动法》第十二章中，可以看出这一偏重性，第89条至第100条以12个条款规定了用人单位的责任，而仅用第102条规定了劳动者违反劳动合同的责任，这明显与合同法所强调的对当事人平等救济的原则不相一致。而且普通合同中一方追究另一方违约责任时所行使的救济权属“私权”性质，国家公权力不能介入，但劳动者是以劳动取得报酬来维持自己与家人的生存，在劳动法及劳动部颁布的配套规章中，行政责任、刑事责任等也是用人单位承担违约责任的重要形式，公权力常介入以保护弱者权益。第七十九页，共一百零五页。综上，劳动合同与普通合同有着诸多的不同，其不具有普通合同的适用条件而不宜纳入合同法的调整范围，合同法有关合同违约责任的法律规定，不能直接运用于劳动合同中。我们认为，劳动合同的违约责任应当有特别的规定，对违约金应当有所限制，只在法定情况下允许约定违约金，江苏、上海等地已有明确的劳动合同条例得到实践，限制约定违约金被证实有可取之处，应当将违约金限制在违反服务期和保守商业秘密的约定的情况，服务期只限于由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者；违约金应该按照公平、合理的原则在劳动合同中约定，对于违约金数额约定畸高的可以向司法机关提出变更；劳动合同中必须事先约定违约金，事后才能追究，这也是针对主体不平等现象而追求分配正义的一种制约。第八十页，共一百零五页。二、关于劳动者单方面解除劳动合同所带来损失的赔偿问题我们应当承认，任何一个员工的离去对于用人单位来说，均会带来一定的损失。毕竟新来的员工要熟悉工作和环境，要想让新员工完全熟悉工作，总需要一定的时间，这会给用人单位带来不便，甚至是损失。要解决劳动者单方面解除劳动合同时，造成经济损失的赔偿问题，应当依照法律，并在认识劳动关系本质的基础上来解决。第八十一页，共一百零五页。劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”这个规定的第3项明确规定，除规定的项目外，赔偿损失以造成的直接损失为限。第八十二页，共一百零五页。从实践来看，违约责任设立的目的是制止违约，防止给用人单位造成损失，但目前的制度设计，对于故意侵犯单位利益的辞职并不能够制止，相反，对于正常的并不直接侵犯单位利益的辞职有很大制约作用。例如，如果劳动者有侵犯单位的商业秘密或其他利益意图，可以不辞而别，或提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同，不要档案，一走了之。在没有担保金规定的情况下，用人单位实际上难追究其责任；而对于正常的、向更合适自己岗位的流动，这种情况下，一般要求劳动者提供档案，许多用人单位之所以能够逼迫劳动者交纳违约金，主要是利用各种手段扣留劳动者工资和档案，并且拒绝为其办理解除劳动合同的有关手续。因此，目前的规定不仅不能够达到立法目的，并且会增加用人单位与劳动者之间的矛盾。第八十三页，共一百零五页。综观本案双方当事人所订立的合同，公司为周某提供了较好的工资报酬和其他待遇，同时也明确约定，周某的劳动合同为无固定期限的劳动合同。我们认为，签订了无固定期限的合同的劳动者仍依法享有辞职权，而在本案中合同却约定“周某不得依提前30日以书面形式通知用人单位的方式解除本合同，否则要依法承担约定的违约责任”，通过所谓“约定”的方式剥夺了周某提前预告解除劳动合同的权利，这一约定违法，是无效的，不允许以这种方式剥夺劳动者依法享有的权利。如果认可通过所谓“约定”方式剥夺劳动者的权利，处于弱势地位劳动者的权利将会荡然无存，劳动法律法规中确定的劳动者的权利不允许通过劳动者和用人单位协议的方式放弃。因此，在本案中周某仍有采取30天预告的方式而解除劳动合同的权利。第八十四页，共一百零五页。我们还应该认识到，劳动者的多方面的解除劳动合同的权利是不需要用人单位批准的，只要劳动者提出解除劳动合同，就应该解除劳动合同。这是因为，劳动合同具有人身性质。劳动者所提供的劳动是附着于其人身的，如果劳动者不愿意提供劳动，任何单位无权强制其进行劳动。在本案中周某的情况也说明了这一约定存在的问题，本案中，用人单位本想通过约定无固定期限劳动合同，并通过约定的方式限制其依据劳动法享有的提前预告解除合同的权利，以限制周某的流动，但不但未能限制周某的流动，反而导致周某不辞而别，使得企业遭受到一定的损失。第八十五页，共一百零五页。虽然劳动者可提前解除劳动合同，但劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第31条对“必须提前三十日书面通知用人单位”解释认为，“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任”。周某在与公司依法订立了无固定期限的劳动合同后，其在尚未到合同履行期满也未依法通知单位的情况下，即擅自离开公司，显然构成违约，应当承担相应的违约责任。但本案违约金应该按照公平、合理的原则在劳动合同中约定，合同约定的违约金数额10万元明显畸高，可以结合周某的工资报酬、公司的利润损失、公司为周某提供住房等因素，遵循公平、合理的原则酌情下调，以达到合情合理。至于公司在申请劳动仲裁时提出的因周某离职导致其与客户订立的合同无法履行造成的经济损失，因该合同并未实际履行，不能充分证明利润下降系周某离职直接造成，可以不予采信。第八十六页，共一百零五页。案例5：用人单位解除事实劳动关系吕某于1996年7月到被诉人（某医院）处从事护理工作，工资一直是每月400元，2004年10月当地企业职工最低工资标准调整为每月450元后，用人单位也未给申诉人提高工资。申诉人在被诉人单位工作期间，被诉人未与其签订书面劳动合同，也没有为申诉人办理社会保险手续，缴纳社会保险费。2005年9月12日，被诉人认为，申诉人在工作过程中，遭到病人投诉，于是根据医院的规定，认为其违反了劳动纪律，于是口头通知申诉人解除双方之间的劳动关系。申诉人对此不服，在多次找医院领导要求解决未果的情况下，在2005年12月1日提出劳动争议仲裁申请。申诉人认为被聘用在被诉人处工作，双方已经形成事实劳动关系，现被诉人无事实依据即对其违法解雇，故要求用人单位支付补偿金、补办社会保险，并要求被诉人承担本案的仲裁费用。【本案涉及的法律问题】1关于申诉时效问题。2经济补偿金问题。第八十七页，共一百零五页。对于此案有两种意见。一种意见认为，申诉人的申请超过仲裁时效，且其提出要求补偿金不应该得到支持，但认为用人单位应当为申诉人办理社会保险手续，补缴社会保险费；另一种意见认为，申诉人的申请未超过仲裁时效，劳动者有权获得经济补偿金，也认为，用人单位应当为申诉人办理社会保险手续。下面试分析如下。第八十八页，共一百零五页。1《劳动法》第25条第1款第2项仅规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但是并未规定采取的形式是书面的还是口头解除的方式。我们认为，解除劳动者的劳动合同对用人单位来说，是需要慎之又慎的事。首先，用人单位要取得劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的证据才可以解除劳动合同；其次，要经过慎重研究，按照劳动法及用人单位的内部劳动规章制度作出决定，并需要征求工会的意见。解除劳动关系对劳动者影响极大，这种决定是对劳动者作出的最为严重的否定评价，不仅使其失去工作，而且会影响到以后的求职。第八十九页，共一百零五页。2在劳动者的劳动关系被解除后，依照《失业保险条例》，该劳动者即使是违反劳动纪律被辞退，也有权获得失业保险待遇。而按照领取失业保险待遇的规定，用人单位必须给予其书面解除劳动关系的证明。在此案中，用人单位未采取书面通知，而是采取口头通知的方式，对劳动者不具有约束力，因此劳动者提出劳动争议仲裁并未超过仲裁时效。此外，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第15条的规定，用人单位在与劳动者解除劳动合同时，应当出具解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证，本案中，被诉人口头通知申诉人解除劳动关系，没有为申诉人办理解除劳动关系相关手续的做法显然不妥。第九十页，共一百零五页。3在此案审理中，用人单位未能提出病人投诉的有效证据，申诉人明确表示同意被诉人的口头通知解除但被诉人应依法支付申诉人经济补偿金和额外经济补偿金。但是被诉人辩称：如果用人单位处理正确，则申诉人可以回用人单位工作，如果用人单位处理错误，则不用支付其经济补偿金。用人单位的此种理由从目前法律规定看是有道理的。但是，我们也可以看出劳动者面临的无奈：在用人单位错误地以违纪为由解除劳动者劳动关系的情况下，劳动者如果回去工作，则面临着受损的劳动关系，将来在用人单位的管理和约束下，劳动者会很艰难。因此很多劳动者即使是在用人单位错误解雇的情况下，也不愿意提出回去工作，而是会选择离开。如果在这种情况下，不给予劳动者