典权制度的再思考

典权制度的再思考[摘要]典权是我国特有的法律制度。针对其存废，学者之间的争议很大，主要有典权保存论和典权废止论。笔者分析其与其他相关制度的不同，得出结论：我国典权制度应当保留。本文并对目前的物权法草案的优缺点进行了一番评议。[关键词]典权典权制度物权法草案典权，即支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。我国日前送交十届人大第12次会议二审的《物权法》草案中明确规定了典权。对这一传统习惯法上的制度，学者间争议很大。而草案的出台也引发了人们对典权制度更激烈的讨论。一、我国典权制度概况典权，是我国特有的财产法律制度。台湾地区民法第911条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。典权具有以下法律特征：1.典权是不动产物权，典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中，土地、房屋均可设立典权。在我国现行土地公有制条件下，土地所有权不得依民事程序流转，因而物权法草案中规定：：典权客体为住房及其附属设施。2.典权是用益物权。这已成为大陆学者的通说。「1」典权是为典权人就不动产的使用、收益而设定的物权。所以，典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和收益。典权人不仅可以对典物进行使用和收益，还可以对典物出租、转典。可见，典权人使用收益的权利是很大的。因而有学者认为：“典权的内容实为其他各种不动产限制物权之冠，而仅次于所有权也。”「2」3.典权人是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权，以支付典价为代价。典权的支付是典权人取得对价。由于出典人与典权人互负代价，因此在典权法律关系中，典权人使用典物无需支付租金，出典人回赎典物也不付利息。4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益，但并不丧失所有权。5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分，但典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定：“典权期限不得超过二十年，当事人约定超过二十年的，超过部分无效。”因此，典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满，出典人才享有回赎典物的权利，并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限，如逾期未赎，则典物归典权人所有。如当事人未约定典期的，出典人得随时返还典价回赎典物，但出典后经过20年不回赎，典权人即取得所有权。典权系中国固有制度，旨在避免出卖家产，兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要，历代兴而不衰，具有重要的社会功能。「3」其经济作用体现在：出典人大多是经济上的弱者，若典物价格低减时，他可以抛弃回赎权；若典物价格上涨时。如无能力回赎，他则有找贴的权利。这符合我国济弱扶危的道德观念。就典权人方面来说，典权人对典物的使用收益几乎没有限制，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利。因此，这项制度能在我国流传久远，通行全国各地。二、典权制度的必要性探讨新中国成立以来，一直未能颁布民法典，现行的民法通则也无有关典权的内容。针对我国目前正在制订物权法，关于如何对待我国习惯法上的典权，学者间有典权保留论与典权废止论之争。典权保留论者认为，基于典权所特有的功能，典权在我国现代社会依旧发挥着重大的作用，仍有存在的必要。如有学者认为，“从近年的情况看，典权标的正呈现出扩大的趋势。”「4」谢在全先生指出，“典权之社会作用，就出典人而言，乃为获取不动产融资之手段，就典权人而言，其一为就他人不动产取得使用收益权之方法，因系物权之故，其机能固强于租赁权等债权，且因其用益范围，法律未加限制，地上权、永佃权等用益物权均不及焉。其二为典价之支付，并有取得典物所有权之可能，出典人一旦不为回赎时，典权将因而蜕变或升格为所有权，此项社会机能，为其他用益物权所无，乃典权之最大特质。”「5」“典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。因此，我国物权法应确认这一制度。”「6」“典权制度已不再是‘祖宗产业，享有多年，永远丧失，情所不甘’的维护者，已成为市场经济中人们追求物的使用价值，获取收益的方法。”「7」典权废止论的主要理由有：（1）典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。（2）随着国际贸易的发展，一国的国内市场与国际市场沟通，导致具有固有法特色的各国民法物权制度的趋同，学者称之为物权法的国际化趋势，宜废止之。（3）典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性；（4）典权与不动产质权和买回极为相似，可以用后两种制度代替典权。我赞同典权保留论，而我国目前提交的《物权法》草案也专门用一章规定了典权，典权废止论的理由值得商榷。典权为中国民法中保持之传统法制，充分显示了中华民族崇敬祖先及济弱扶贫之道德观念及社会思想，为现行民法物权编中最具中华文化特色部分，为维护民族文化，保持民族自尊及增进民族自信心，不宜废止，不能以各国物权制度的趋同趋势来否认具有中国特质的传统文化。并且典权制度作为我国固有法的一项内容，具有其他一些制度所不能替代的特点，试比较如下：虚首崖先比较典权察与抵押。以之房屋的典权握为例。（1饿）抵押的设科定可能导致气房屋所有权且的转移，如法果乔债务性人到期不能京清偿债务，位抵押权人就奶有权行使抵斯押权，处分滤抵押物。而给在设定典权当的情况下出伸典人享有回三赎权，只要滩出典人没有俱抛弃回赎权醉，典权就不搭会发生所有渣权的移转。秃（2）设立莫抵押通常不译影响占有，款抵押物将由割抵押权人继谈续占有；但速在设立典权美以后，典物济将转移占有韵，即出典人颂不再占有典齐物，而应当颗由典权人行稀使对典权的天占有、使用蹲和收益权。脏如果某人的仇房屋暂时闲愚置，（例如晴公民为出国餐留学，房屋乖空闲），该疏公民以该房亚屋设立典权鸣，由典权人免行使对该房斤屋的占有、侧使用和收益鹊权，从而能励够充分发挥圆对该房屋的捕利用效率。设（3）通过检抵押借款尽垫管可能能够哀从借款人处瓦借得比典价累更高的价款挥，但债务人尤对借款要支形付利息，如牧果以房屋设狸立典权，出嘱典人获得典粱价通常要低伯于房屋的卖渣价，而且可汤能大大低于恋借款的数额蓝，但出典人至对典权人交把付的典价无施须支付利息墨。由此可见炼，典权与抵辆押权具有不匆同特色，各苹自在其范围冒内发挥作用沟，不能相互爽取代。获其番次，比较典拌权与不动产劲质。我国清臂末起草民法妄典时，误认绪为典权是法闯国和日本法扔的不动产质挡。所以仅规第定里不动产猾质，而没有战规定典权。披后来民国政记府在192朵9年至19宴30年起草朗民法时，才依将不动产质庙与典权区分压开来。专设嘉典权一章。楚「8」不动厚产质是指因搜担保债权，辩债权人占有蝇债务人或第子三人移交的羞不动产，并烫就其卖得价旺金优先受偿走的权利。两枝者的主要区草别在于：（床1）不动产殖质在性质上路属于担保物托权，它以担熔保债权为目障的，从属于嘴主债权；而苏典权是用益慈物权，它以沉使用收益典披物为目的，类该权利是一蚀种独立性的叠物权；（2系）在不动产电质权中，出缸质人对于原充债务仍负有载责任。如果缠质物的价值嚷不足以清偿墓债务乘时，出质人欢仍负有清偿驾责任；而典魄权人则不负丘有此种义务庸。（3）出怕典人对于典膛物有回赎的馆权利而没有反回赎的义务些，因此典权懒人不能请求豆出典人偿还肤典价以回赎财典物，而不回动产质权人屡可以请求债趣务人清偿质阻物所担保的权债务。（4喜）出典人放显弃回赎时，袍典物的价值她即使少于原缝典价，典权丸人也不能请惯求偿还差额孔；而不动产射质物所卖得叫的价金，如但果不足以清接偿所担保的绍债务时，质蚀权人仍可以多向债务人请再求偿还不足角之额。（5植）典权设立摸之时可以规库定如果典期呼届满不回赎课，典权人即绵取得典物之攀所有权；而脸不动产质权居设定时，应愿遵循流质契犬约禁止的规至则。（6）奶典物因不可余抗力灭失时善，由出典人顿和典权人共细同分担风险侄，即债务人惠仍要清偿债茎务。善典劈权也不同于狼买回帮合同胖，所谓敢“饶买回浸”肢，指在不动脚产买卖合同完，双方附有语买回的特别助规定，到一下定期限以后器，出卖人将助已经受领的模价金或以约蒜定的价金买刊回以出卖的耕不动产。买胳回合同与典尘权是两种类俯似的疏法律做关系，但二涝者有如下区问别：（1）央典权设定时电，仅转移标已的物的占有摸，并不转移节其所有权，竭而买回合同矿必须转移标骗的物的所有康权于买受人阔；（2）买溉回合同是债井权债务关系番，根据债的格相对性原理苦，其不能对什抗第三人，列而典权则为砍物权关系，赢可以对抗第断三人。（3利）典权的期歪限，既是典栗权人行使典嘉权的期间，顺也是出典人狭行使回赎权懒的限制期间横，在此期间理，出典人不眼行使回赎权要典物视为绝删卖，即出典剃人应放弃所耻有权；而买冬回期限为出霞卖人得行使降买回权的期楼间，逾此期谎间买回权消活灭，出卖人擦不得行使买但回权。由此珍可以看出，港以买回代替就典权中的回果赎，不利于捐对典权人的神保护。盐典愤与当是我国渣民法粒史上两种不狼同的制度，版但我国民间尽往往典当并吓称，造成混每淆。所谓创“烤当伙”钉，指借款人孤向当铺借钱更而将自己的扭动产交给当岁铺质押，在孝约定期限内猜，清偿借款租赎回原物，巩如超过约定恩期限则由当院铺变卖质押室物充抵借款给。可见，从扑法律性质上乏讲，当实为阵营业质权，笔为担保中质变权的一种。榆在我国的瞧经济床生活中，典慎当业是以动奔产占有转移岔形式，为中间小企业和个驰人提供临时闷性抵押贷款裂的浴金融祸性行业。由营于实践中，躺集体和私营蒜企业向蚀银行若贷款难，个挎人贷款更难合，企业之间搭相互借款又遇为现行金融姐制度不允许旧，从而为典点当业的存在师和发展提供蔑了机会。自让从1984台年我国出现趟了第一家典蔑当行以后，仰典当业在各缓地发展很快滥，1996槽年中国人民而银行下发了叙《典当行绣管理桃暂行办法》碍，对于典当炊行进行了规糟范，但目前播对于典、当料在法律上仍锅缺乏明确的电规定，应当彻对其权利性庭质加以认定宽。典与当的悟差异如下：胆（1）典是懒支付典价占扶有他人不动凶产而为使用弯收益的一种奋用益物权；籍当的标的物适限于动产，踢我国钥担保法扶仅规定了动弱产质权而不删承认不动产朱质权。（2疑）典权人抵桌押典物得使盗用收益，并丰可以出租或拒设定抵押，徒而当铺对于将质押物不得夫为使用收益纽，更不得出递租或设定抵走押。（3）辛风险责任承尘担上，典权陕因不可抗力赶灭失时，由孤出典人和典胳权人分担，场而在当物因葱不可抗力灭昏失时，则由务债务人承担疏责任。（4颈）在典权关校系中，如果弊典期届满以伪后出典人不隆回赎或者经井过法定期间袭不回赎，视煤为哀“倚决卖龟”代，典权人取右得对典物得质所有权。但盆在典当关系意中，出典人阅如到期不能垮回赎，当铺仓不能取得所钻有权。饱通薯过以上比较岂可知，典权炒制度因其具耗有自身的特仪点，不能为讲其他制度所还代替。朱主急张典权应废舟止者，多以颈典权在目前苗应用甚少为扶理由，但如燥能广为宣传切，普及法律伴教育右，使人民群婆众了解典权浴制度优于抵病押权及其它肃制度之处，愁并对典权制比度加以规范笼和修正，则略民间采用情御形，当会逐经渐扩大。而陪从我国士市场竖经济的发展达需要和发展萍前景出发，枕典权的适用发范围也将会烧不断扩大。酷因为随着经中济体制改革队的深入发展订和房地产市未场的逐步确允立，商品房化也大量进入狸市场，私人们房产也在迅泥速迅速增加表，这将大大醉拓宽典权的身适用范围。搂三掏、评我国物顽权法草案的驴优劣山我塞国10月2悔2日送交十签届人大第1揪2次会议二瞧审的《物权驱法》草案中泳，关于典权隶的规定共计倡15条，对淡典权设立的巴要件、出典梦人和典权人钻的权利义务厌、典物的转善典、出租、悠回赎等问题额都做了详尽堵规定。典权役一章基本是鉴参照惯台湾卡民法典权制配订的，但也消有自己的特幅色：遥1测.标的物限塔于住房及其训附属设施。打草案191斜条规定：旧“伤典权人对出环典的住房及证其附属设施备享有占有、骂使用和收益椅的权利，毁”态而台湾民法初规定为爬“摘他人之不动端产夸”碗。我国大陆岸由于实行土嫂地公有，因踏而土地不能慰成为出典的膏标的物。驻2框.草案规定材典权最长期渔限为20年译，称“附当事人约定稳超过二十年站的，超过部棋分无效变”饥。而台湾地叨区民法则规正定为30年滤。梁慧星教养授认为，典还权本质上是呜对不动产所签有权的限制锄，其效力很洗强，期限太驼长，不利于可对出典人利咸益的保护；奋期限太短，终则不利于典尽权人对标的姨物的使用收农益，20年屋是一个比较炮合理的期限具。笔者也同何意规定为2责0年。并认始为将典权期灶限缩短为2乌0年，更有甲利于保护如社会踩公共杂利益。其一调，典权束缚灯出典人对典属物所有权的师效用极强，各典期过长，贩不利于发挥租所有权的效锣力；其二，因因典权可由隆出典人行使崖回赎权而消尝灭，并非永武久存续，典字权人因而不禁愿多加改良碎典物而仅注间重目前的权馋利。如典期顺过长，就会捎影响社会经贵济的发展。顾其三，典权蛮人与出典人爹，常因典期济过长，双方岛不能证明其草权利，而发球生纠纷、诉葵讼。典期过弱长，足以妨躁碍社会秩序稼的安全。可畅见，规定最考长期限为二斜十年，一方社面尊重契约漫自由原则，渐一方面又限朵制契约自由疑而防止超过越最长期限，屯这正符合保逼护弱者和社的会公共利益传的宗旨。悬3慎.明确赋予到转让典物时突，典权人享漏有优先购买雅权，能够有腰效保护典权川人对典物的铲权利。所谓免优先购买权丢，即出典人烧在与第三人捉订立买卖契栽约之前，应车预先通知典古权人。如果提出典人不为惨通知，径与悦第三人订立于买卖契约，钩致使典权人严失去优先购眠买机会的，页典权人可以晋出典人违反员通知义务为余由请求损害叠赔偿，但不婆得主张出典稻人与第三人伏买卖典物的严行为无效。帖因为通说认念为，典权人迷的优先购买遍权仅有债权增的效力，「丙9」不能对购抗第三人，页这与承租人惨具有物权效搂力的优先购描买权迥然不阔同。典权人敲虽声明购买房典物，但未招即时提出同影一价额的，戒不发生优先决购买的效力矛，出典人可订将典物另卖歇他人。旧但基本人认为其迟中规定仍存驻在应加以完传善之处，试塑论述如下，拳考虑如有不术周全之处，阶敬请指教：查1甘.草案第1调98条规定亿出典人能直苍接向转典权垦人回赎典物素，能有效保搏护出典人行拔使回赎权，猎但是又规定英“勉转典价超过奔典价的，转己典权人不得脖对抗出典人袍”挣。本人认为谱本条应当明常确规定谣“赵转典的典价埋，不得超过谨原典价。欺”罢因为转典价环是继受原典跌权的权利，缴所以转典权件人所取得的蛾典权范围，弓不得大于原霞典权。如果谣转典价高于做原典价，往滤往会因转典规权人以典价归不足而留置田，发生回赎时困难，不利萝于保护出典婶人的利益。研因此法律应艇明文限制转警典价不得高貌于原典价。洞那么又产生么一个问题：景如果转典价趋低于原典价找时，该如何间具体操作呢械？比如：甲静将房屋以1勺0万出典于盐乙，乙以9明万转典于丙肺，丙又以8婆万转典于乙白。此时甲应省以原典价还来是以最后转拦典价回赎其责典物呢？我邪认为为公平斜保护各方利伶益，应由出仍典人以最后畅转典价向最筑后转典权人复回赎，并允置许典权人及猪各转典权人准分别向出典秤人请求相当鼓于自己与后门手间典价之膀差额，出典完人得为各该阁请求权人提梳存该差额，棉才能保护典毛权人与转典纲权人之权益畏。这样，甲也依前项规定率以最后转典邮价即8万元舅向乙回赎时平，乙之典权银及丙、丁之税转典权均归蝶消灭，乙丙税就自己与后蜂手间各1万际元之典价差称额，均得向昨甲请求返还惊。这些具体灶规定应在典茶权一章中明严确规定，才喊有利于保护游各方利益。尚2悼.草案第2晴01条规定旦：寇“眼因不可抗力湖致使出典的柳住房及其附惹属设施全部遥或者部分灭肾失时，典权性人和出典人炒应当分担因瘦此造成的损股失。而”听但没有明确日如何分担损谷失，202壶条又接着规碌定异“雷重建费用应狱当由典权人疏和出典人合记理分担室”昌，还是没有缘明确规定。壳参看台湾地伏区勒民法趁第920-显条对不可抗牲力情况下危畜险分担的规冒定：寇“脖出典人就典碗物之余存部粉分，为回赎践时，得由原顿典价中扣减牛典物灭失部形分灭失时之医价值之半数线。但以扣尽页原典价为限帐”父。后来英台湾敌物权编修正情草案认为回图赎典物时扣淘减原典价之属方法，在扣京尽原典价之妥情况下，相曾当于典权人蚂负担全部损捆失，尚欠公思平，遂修正秀为例“鼻灭失部分之骄典价，依灭涛失时灭失部湿分之价值与甘灭失时典物资之价值比例次计算之恶”粉，以示公平子。例如，出熊典房屋3间秩，典价为9片万元，因不住可抗力致房朝屋灭失2间验，经估算灭栗失时3间房边屋价值为3游0万元，该礼灭失之房屋毙2间为18叨万元，如依吩现行法规定衬，回赎金额忍为9-（1绕8*1/2灿）=0，即涂出典人不须茅支付任何金侄额即可回赎稠典物房屋1翅间，甚不公泼平。如依修准正条文计算尾，回赎金额穗为9-（9暮*18/3马0）=3.员6，即出典付人须按比例网支付36万鼻元，始得回票赎典物房屋蠢1间。「1椒0」我认为文我们可以借浅鉴台湾地区球该一观点以蜻增强回赎时后价金的可操填作性。畅3游.没有规定阁典权可以设狗定抵押。在挣我国，对于妥典权能否抵板押，存在着尚不同的认识本，通说认为勇典权可以抵秃押。应当指或出，典权人追以典权设定萍抵押，当抵晓押权人行使甘抵押权时，膀不能影响出刻典人的权利企。因此，抵检押权人只能兔以典物出卖拍或自己取得逐典权，以满煎足自己的债迅权，而不能讯变卖或取得荡典物的所有孔权，因为典紧物不是抵押狂标的物。替4育.在我国大帖陆习惯规定辽及台湾地区狐民法中，均仗有找贴的规茅定作为典权勇消灭原因之匀一，而我国膨这次草案却息没有规定找德贴。找贴，屠即在典权存例续时，出典幅人表示以其案典物的所有米权让与典权得人，而由典园权人按时找戏贴典价以外喇的不足时，秋取得典物所胡有权的制度挽。这种制度队，是我国习穴惯法上保护琴弱者的优点总，而且对典质权当事人均售为有利，应涨当在制定物无权法中加以电规定。并且事为了杜绝纠牲纷的产生，漏应参照台湾毕地区民法特获规定找贴以戒一次为限，磨经过一次找毙贴后，典权遍即消灭，由丝典权人取得敏典物所有权越。果5慢.我国台湾狡地