FIDIC合同条件下的施工索赔

FIDIC合同条件下的施工索赔中铁第十一工程局

张庆军

摘要：以FIDIC合同条件原文为基础，对土木工程施工索赔的起因、种类、索赔的依据、索赔程序及索赔胜利的关键进行探讨。

关键词：FIDIC合同条件施工索赔

在1989年1月正式发布的FIDIC土木工程施工合同条件第4版中，施工索赔(Construction

claim)被作为一个独立的主题——索赔程序(Procedure

for

claims)，以5个分条款(53.1～53.5)的篇幅加以具体的规定。对于欲在国际工程承包领域取胜盈利的承包商(Contractor)来说，施工索赔工作非常关键。

笔者以FIDIC合同条件的原文为基础，借鉴国内一些承包商在国际工程承包施工中的实践阅历，对FIDIC合同条件下的施工索赔进行探讨。

1索赔的发生和分类

1.1索赔的起因

在施工过程中，引起索赔的缘由是很多的，主要如下所列：

(1)风险分担不均。这是国际工程承包业受“买方市场”现状制约这一客观事实所确定的。在这种状况下，中标的承包商只有通过施工索赔来适度地削减风险，弥补各种风险引起的损失。这就是工程索赔中承包商(Constractor)的索赔案数远远超过业主(Employer)反索赔案数的缘由。

(2)施工条件改变。土建工程施工与地质条件亲密相关，如地下水、断层、溶洞、地下文物遗址等。这些施工条件的改变即使是有阅历的承包商也无法事前预料。因此施工条件的异样改变必定会引起施工索赔。

(3)工程变更(Variations)。承包商施工时完成的工程量超过或少于工程量表(BOQ—Bill

of

quantities)中所列工程量的15%以上时，或者在施工过程中，工程师(Engineer)指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等变更必定引起新的施工费用，或须要延长工期。全部这些状况，承包商都可提出索赔要求，以弥补自己不应担当的经济损失。

(4)工期拖延(Construction

delay)。施工过程中，由于受天气、地质等因素影响，常常出现工期拖延。假如工期拖延的责任在业主方面，承包商就实际支出的安排外施工费提出索赔；假如责任在承包商方面，则应自费实行赶工措施，抢回延误的工期，否则应担当误期损害赔偿费(Liquidated

damages

for

delay)。

(5)业主违约(Default

of

employer)。指业主未按规定为承包商施工供应条件，未按规定时限向承包商支付工程款，工程师未按规定时间供应施工图纸、指令或批复，或者由于业主坚持指定的分包商(Nominated

subcontractor)等。

(6)合同缺陷。按FIDIC合同条件，由于合同文件中的错误、冲突或遗漏，引起支付工程款时的纠纷，由工程师做出说明。但是，假如承包商按此说明施工时引起成本增加或工期拖延时，则属于业主方面的责任，承包商有权提出索赔。

(7)工程所在国家法令变更。如提出进口限制、外汇管制、税率提高等等，都可能引起施工费用增加，按国际惯例，允许给承包商予以补偿。变更的时间标准，是从投标截止日期(一般均为开标日期)之前的第28天起先。

1.2索赔的分类

按施工索赔的目的可分为工期索赔(Claim

for

extension

of

time)和经济索赔(Financial

claims)。

(1)工期索赔。即承包商向业主要求延长施工时间，使原定的工程竣工日期顺延一段合理的时间。这样，承包商可以避开担当误期损害赔偿费。FIDIC合同条件中，误期损害赔偿费是用以补偿业主由于工程项目较晚投入运行而受的经济损失，按日计算赔偿金，可以累计达到合同额的10%。FIDIC第44.1分条明确规定了可以延长工期的5种状况，给承包商给予了工期索赔权。

(2)经济索赔。即承包商向业主要求补偿不应当由承包商自己担当的经济损失或额外开支(Losses

and

expenses)，也就是取得合理的经济补偿。前提是：在实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用；而这项费用超支的责任不在承包商方面，也不属于承包商的风险范围。具体地说，施工费用超支主要来自2种状况：一是施工受到干扰，导致工作效率降低；二是业主指令工程变更或产生额外工程，导致工程成本增加。由于这2种状况所增加的新增费用(Additional

cost)或额外费用(Extra

cost)，承包商有权索赔。

2索赔的依据

2.1承包商进行索赔的主要依据

为了达到索赔的目的，承包商要进行大量的索赔论证工作，来证明自己拥有索赔的权利，而且所提出的索赔款额是精确的，即论证索赔权和索赔款额。对于全部的施工索赔而言，以下10个方面的资料是不行缺少的。

(1)招标文件。它是工程项目合同文件的基础，包括通用条件、专用条件、施工技术规程、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文本，都是工程成本的基础资料。它们不仅是承包商投标报价的依据，也是索赔时计算附加成本的依据。

(2)投标报价文件。在投标报价文件中，承包商对各主要工种的施工单价进行了分析计算，对各主要工程量的施工效率和进度进行了分析，对施工所需的设备和材料列出了数量和价值，对施工过程中各阶段所需的资金数额提出了要求等等。全部这些文件，在中标及签订施工协议书(Construction

agreement)以后，都成为正式合同文件的组成部分，也成为施工索赔的基本依据。

(3)施工协议书及其附属文件。在签订施工协议书以前合同双方对于中标价格、施工安排合同条件等问题的探讨纪要文件中，假如对招标文件中的某个合同条款作了修改或说明，则这个纪要就是将来索赔计价的依据。

(4)来往信件。如工程师(或业主)的工程变更指令(Variation

orders)、口头变更确认函(Confirmation

of

oral

instruction)、加速施工指令(Acceleration

order)、施工单价变更通知、对承包商问题的书面回答等等，这些信函(包括电传、传真资料)都具有与合同文件同等的效力，是结算和索赔的依据资料。

(5)会议记录。如标前会议纪要、施工协调会议纪要、施工进度变更会议纪要、施工技术探讨会议纪要、索赔会议纪要等等。对于重要的会议纪要，要建立批阅制度，即由作纪要的一方写好纪要稿后，送交对方传阅核签，如有不同看法，可在纪要稿上修改，也可规定一个核签期限(如7

d)，如纪要稿送出后7

d内不返回核签看法，即认为同意。这对会议纪要稿的合法性是很必要的。

(6)施工现场记录。主要包括施工日志、施工检查记录、工时记录、质量检查记录、设备或材料运用记录、施工进度记录或者工程照片、录相等等。对于重要记录，如质量检查、验收记录，还应有工程师派遣的监理员签名。

(7)工程财务记录。如工程进度款每月支付申请表，工人劳动计时卡和工资单，设备、材料和零配件选购 单、付款收据，工程开支月报等等。在索赔计价工作中，财务单证非常重要。

(8)现场气象记录。很多的工期拖延索赔与气象条件有关。施工现场应留意记录和收集气象资料，如每月降水量、风力、气温、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水状况等等。

(9)市场信息资料。对于大中型土建工程，一般工期长达数年，对物价变动等报道资料，应系统地收集整理，这对于工程款的调价计算是必不行少的，对索赔亦同等重要。如工程所在国官方出版的物价报道、外汇兑换率行情、工人工资调整等。

(10)工程所在国家的政策法令文件。如货币汇兑限制指令、调整工资的确定、税收变更指令、工程仲裁规则等等。对于重大的索赔事项，如遇到困难的法律问题时，承包商还须要聘请律师，特地处理这方面的问题。

2.2承包商索赔可引用的合同条款

在FIDIC合同条件(第4版)中，凡是承包商可以引用的施工索赔条款，在FIDIC总部编写的关于第4版的“摘要”(“Digest

of

FIDIC

conditions”)中做了论述。该“摘要”在列出可索赔条款的同时，还提出每个不同的索赔内容可以得到哪些方面的补偿，即不仅可得到附加的成本开支(Cost，代号为C)，还可得到安排的利润(Profit,代号为P)，或相应的工期延长(EOT，代号为T)。

可以说，FIDIC总部的这个“摘要”所提出的可索赔条款相当明确的，无疑也是比较权威的，值得国际工程承包商细致探讨和应用，见表1。

表1承包商可引用的索赔条款

序号

合同条款号

条款主题内容

可调整的事项

1

5.2

合同论述模糊

T+C

2

6.3～6.4

施工图纸拖期交付

T+C

3

12.2

不利的自然条件

T+C

4

17.1

因工程师数据差错，放线错误

C+P

5

18.1

工程师指令钻孔勘探

C+P

6

20.3

业主的风险及修复

C+P

7

27.1

发觉化石、古迹等建筑物

T+C

8

31.2

为其他承包商供应服务

C+P

9

36.5

进行试验

T+C

10

38.2

指示剥露或凿开

C

11

40.2

中途暂停施工

T+C

12

42.2

业主未能供应现场

T+C

13

49.3

要求进行修理

C+P

14

50.1

要求检查缺陷

C

15

51.1

工程变更

C+P

16

52.1～52.2

变更指令付款

C+P

17

52.3

合同额增减超过15%

±C

18

65.3

特别风险引起的工程破坏

C+P

19

65.5

特别风险引起其他开支

C

20

65.8

终止合同

C+P

21

69

业主违约

T+C

22

70.1

物价改变

按调价公式±C

23

70.2

法规改变

±C

24

71

货币及汇率改变

C+P

在表1所列24项索赔条款中，按条款主题内容分析，承包商有索赔权的事项缘由是多方面的。其中：(1)属于工程变更的有6项(No.11,15,16,17,20,22)；(2)属于进行修理或补充勘探方面的有5项(No.5,9,10,13,14)；(3)属于工程师工作差错或拖交图纸的有3项(No.1,2,4)；(4)属于特别风险或业主风险的有3项(No.6,18,19)；(5)属于不利自然条件的有2项(No.3,7)；(6)属于业主违约的有2项(No.12,21);(7)属于法规或汇率改变的有2项(No.23，24)；(8)属于为其他承包商服务的有1项(No.8)。

3索赔的程序

3.1索赔文件的组成部分

依据FIDIC合同条件的规定，在每一索赔事项的影响结束以后，承包商应在28

d以内写出该索赔事项的总结性的索赔报告书。承包商应非常重视索赔报告书的编写工作，使自己的索赔报告书充溢劝服力，逻辑性强，符合实际，论述精确，使阅读者感到合情合理，有根有据，使正值的索赔要求得到应有的妥当解决。索赔报告书包括以下4～5个组成部分。

(1)总论部分。包括以下具体内容：

①序言；

②索赔事项概述；

③具体索赔要求：工期延长天数或索赔款额；

④报告书编写及审核人员。

(2)合同引证部分。索赔报告关键部分之一，是索赔成立的基础。一般包括以下内容：

①概述索赔事项的处理过程；

②发出索赔通知书的时间；

③引证索赔要求的合同条款；

④指明所附的证据资料。

(3)索赔额计算部分。索赔报告书的主要部分，也是经济索赔报告的第3部分。索赔款计算的主要组成部分是：由于索赔事项引起的额外开支的人工费、材料费、设备费、工地管理费、总部管理费、投资利息、税收、利润等等。每一项费用开支，应附以相应的证据或单据。并通过具体的论证和计算，使业主和工程师对索赔款的合理性有充分的有了解，这对索赔要求的快速解决非常重要。

(4)工期延长论证部分。工期索赔报告的第3部分。在索赔报告中论证工期的方法，主要有：

①横道图表法(Bar

chart

method);

②关键路途法(CPM—Critical

path

method)；

③进度评估法(PERT—Programme

evaluation

and

review

technique)等等。

承包商在索赔报告中，应当对工期延长(EOT)、实际工期(Actual

time

for

completion)、理论工期(Theoretical

time

for

completion)等进行具体的论述，说明自己要求工期延长(天数)的依据。

(5)证据部分。通常以索赔报告书附件(Appendix)的形式出现，它包括了该索赔事项所涉及的一切有关证据以及对这些证据的说明。索赔证据资料的范围甚广，可能包括施工过程中所涉及的有关政治、经济、技术、财务、气象等很多方面的资料。对于重大的索赔事项，承包商还应供应直观记录资料，如录相、摄影等。

3.2索赔的一般程序

在合同实施阶段中的每一个施工索赔事项，都应依据国际工程施工索赔的惯例和工程项目合同条件的具体规定，一般按以下5个步骤进行：提出索赔要求；报送索赔资料；会议协商解决；邀请中间人调解；提交仲裁或诉讼。

对于每一项索赔工作，承包商和业主都应力争通过友好协商的方式解决，不要轻易诉诸仲裁或诉讼。

(1)提出索赔要求。依据FIDIC合同条件(53.1分条)的规定，承包商应在索赔事项发生后的28

d内，向工程师正式书面发出索赔通知书(NOC—notice

of

claims)，并抄送业主。否则，将遭业主和工程师的拒绝。

(2)报送索赔资料。在正式提出索赔要求以后，承包商应抓紧打算索赔资料，计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔报告书，并在下一个28

d以内正式报出。假如索赔事项的影响还在发展时，则每隔28

d向工程师报送1次补充资料，说明事态发展状况。最终，当索赔事项影响结束后，在28

d内报送此项索赔的最终报告，附上最终帐单和全部证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，要求工程师和业主审定。

(3)会议协商解决。第1次协商一般实行非正式的形式，双方相互探究立场观点，争取达到一样见解。如需正式会议，双方应提出论据及有关资料，内定可接受的方案，争取通过1次或数次会议，达成解决索赔问题的协议。

(4)邀请中间人调解。当双方干脆谈判无法取得一样时，为争取友好解决，依据国际工程施工索赔的阅历，可由双方协商邀请中间人进行调停。

(5)提交仲裁或诉讼。象任何合同争端一样，对于索赔争端，最终的解决途径是通过国际仲裁或法院诉讼解决。

应当指出，我国有很多国际工程，如长江三峡工程、黄河小浪底工程，以及很多大型发电站、马路、海洋石油开发等工程项目，都是进行公开的国际竞争性招标，依据国际通用的合同条件实施。工程项目合同争端的仲裁机构、仲裁地点，应尽量在合同文件中明确在中国进行。

4索赔胜利的关键

实践阅历证明，每一项索赔要求的胜利，都离不开以下4个方面的工作，甚至可以说缺一不行。

(1)建好工程项目。这是索赔胜利的基础。假如承包商在施工过程中克服了重重困难，甚至发觉原设计中不合理或错误的地方，提出了改进协议并为业主和工程师