新时期劳动争议重点、难点、热点问题解读与典型案例评析

课程大纲目录一、劳动争议受案范围、劳动关系确认、用工或仲裁诉讼主体二、劳动争议案件管辖、期间和送达、仲裁和诉讼时效三、劳动争议的举证责任四、劳动合同的订立及未订立劳动合同的双倍工资五、工作年限的计算和无固定期限劳动合同六、劳动合同的履行、变更、续订、解除或终止七、解除及终止劳动合同的经济补偿或赔偿八、社会保险和住房公积金九、工时休假和工资支付十、企业民主管理及企业规章制度十一、服务期、竞业限制和违约金十二、劳动者过错的法律责任十三、劳动者违反计划生育规定的处理十四、一裁终局及仲裁与诉讼的衔接第一页，共156页。授课方式与期望●两个视角和立场◆作为律师，如何处理劳动争议案件，包括代理劳动者和用人单位的案件◆作为公司的法律顾问，如何规避企业劳动关系管理的法律风险●期望：期望对参与今天研讨的各位，包括我本人均有所收获和帮助！第二页，共156页。一、关于劳动争议受案范围、劳动关系确认、用工主体或仲裁、诉讼主体资格1、社会保险及住房公积金争议（案例，下同）2、定金、押金、借款、占用物品返还及人事档案、社保关系、工作交接、离职证明转移或办理争议3、不具备合法经营资格的用人单位非法用工争议4、个人承包经营违法招用劳动者的用工争议5、已退休或享受养老待遇劳动者的返聘争议7、高校实习生、见习生因用工关系产生的争议8、劳动者在参股单位及企业集团之间调动产生的争议第三页，共156页。一、关于劳动争议受案范围、劳动关系确认、用工主体或仲裁、诉讼主体资格9、外国人、港澳台居民在中国就业产生的争议10、

外国企业及港澳台企业常驻代表机构直接招用中国雇员产生的争议

11、劳务派遣用工争议12、单位招用尚未解除劳动合同的劳动者产生的争议13、以挂靠等方式借用他人营业执照经营产生的争议14、用人单位被吊销执照、关闭、撤销、解散、歇业，不能承担相关责任产生的争议

15、人民法院审理劳动争议案件追加当事人的处理（案例）第四页，共156页。案例：陈先生状告公司支付加班费、工龄工资、经济补偿金、赔偿金、养老保险待遇损失争议案陈先生1950年11月26日出生，2010年11月26日达到退休年龄。其于95年2月入职深圳A公司；2004年10月调到B公司；2009年1月又调到C公司，一直工作到2010年11月26日达到退休年龄，后又返聘一年。

A公司于2001年5月开始为陈先生办理了社保，之后B、C公司均为陈先生办理了社保，至其2010年11月达到退休年龄。D公司是A、B、C公司的控股股东。陈先生于2011年10月向深圳市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求C公司支付16年加班费、16个月工资的终止劳动合同经济补偿金、不能享受养老保险待遇的损失（15年）等共近70万元。裁决只支持加班费8000元。陈先生不服仲裁裁决，换了代理律师向福田法院起诉，并将原16个月工资的经济补偿金变更为违法终止劳动合同的经济补偿金，但计算结果却是赔偿金（1600X12+1600X4X2），还增加律师费5000元。第五页，共156页。本案涉及问题1、加班费的计算及25%经济补偿金、举证责任、追诉时效等问题2、经济补偿金和赔偿金的计算问题，包括跨越劳动合同法实施前后3、关联公司间变换单位的工作年限计算及非劳动者原因的举证问题4、没有依法办理社保及缴纳社保费造成劳动者损失的赔偿标准问题5、补缴社保费和赔偿社保损失的时效问题6、退休返聘是劳动关系还是劳务关系问题7、达到退休年龄终止无固定期限合同是合法终止还是违法终止问题8、达到退休年龄终止劳动合同是否需要支付经济补偿金问题9、工资结构变更及追诉时效问题10、社保赔偿争议是否一裁终局问题11、律师费支付问题12、关联企业间独立法人的义务承担及仲裁、诉讼主体问题第六页，共156页。1、哪些社会保险争议属于劳动争议？哪些社会保险争议不属于劳动争议？住房公积金争议是否属于劳动争议？五险：养老、医疗、工伤、失业、生育；一金：住房公积金1、未建立社保关系2、欠缴社保费的补缴3、社保待遇损失赔偿4、代缴社保费的返还

5、住房公积金的缴纳及赔偿第七页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要《劳动争议调解仲裁法》和《社会保险法》均规定社会保险争议属于劳动争议，但没有明确哪些社会保险争议属于劳动争议。自2010年9月14日起施行的劳动争议司法解释三只规定社会保险待遇赔偿争议属于劳动争议。司法实践中，北京、湖南、广州、佛山、中山等绝大多数省市均规定建立社会保险关系及社保费缴纳争议不属劳动争议，由劳动行政部门解决。但社会保险赔偿争议作为劳动争议处理。中山：用人单位为劳动者建立社会保险关系后，因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用，劳动者代用人单位缴纳后，要求用人单位返还的，应予受理，并应判决用人单位负责返还。全国各地基本都规定劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理，由当地住房公积金管理中心解决。第八页，共156页。2、解除或者终止劳动关系后，因返还定金及押金产生的争议、办理人事档案及社保关系移转争议、办理工作交接及出具离职证明争议、返还借款及占用物品产生的争议，是否属于劳动争议？解除或者终止劳动关系后1、返还定金及押金等2、返还借款3、返还占用物品4、档案及社保移转5、办理工作交接6、出具离职证明7、不出离职证明的赔偿第九页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要2006年10月1日起施行的司法解释二规定，因返还定金及押金产生的争议、办理人事档案及社保关系移转产生的争议属于劳动争议。深圳2009年4月指导意见：职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷不属劳动争议。深圳2010年5月仲裁院研讨会纪要：办理档案转移手续争议属于劳动争议，但请求补办档案的不属劳动争议。档案转移争议一般不作仲裁时效审查。深圳2011年11月仲裁院研讨会纪要：单位要求离职员工返还原基于职务所占用物品（如：电脑、汽车、特定资料等）产生的争议属劳动争议。研讨：单位要求办理工作交接、员工要求出具离职证明等争议是否属于劳动争议？第十页，共156页。3、劳动者与不具备合法经营资格的非法用工主体因用工关系发生的争议，是否属于劳动争议？如何确定仲裁、诉讼主体或当事人？（案例）不具备合法经营资格的非法用工主体；仲裁、诉讼主体或当事人1、未办理营业执照2、营业执照被吊销

3、经营期限届满

6、已注销4、责令关闭5、被撤销用人单位出资人开办单位主管部门执照出借人劳动者第十一页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要劳动合同法第九十三条，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2010年司法解释三第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。劳动人事争议仲裁办案规则第八条发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。深圳：被借用营业执照一方承担补充清偿责任。浙江：用人单位和营业执照出借单位承担连带责任连带责任还是补充责任之争第十二页，共156页。4、个人承包经营者违法招用劳动者，给劳动者造成损害发生争议的，是否属于劳动争议？劳动者与谁存在劳动关系？如何确定仲裁、诉讼主体或当事人？（案例）劳动者与谁存在劳动关系？连带责任还是补充责任？赔偿责任范围发包人劳动者个人承包经营者第十三页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要劳动合同法第九十四条，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

劳动人事争议仲裁办案规则第九条劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。司法解释四草案第二十九条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。劳动者已经付出劳动，请求实际施工人和发包人支付劳动报酬的，应予支持。广东和深圳:在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。第十四页，共156页。5、达到法定退休年龄或享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位因用工关系发生的争议，是否属于劳动争议？（案例）是劳动关系还是劳务关系？未享受养老待遇已享受养老待遇劳动关系劳务关系第十五页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要劳动合同法第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2010年司法解释三：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的应当按劳务关系处理。广东、深圳、中山：未享受养老或退休待遇的可按劳动关系处理；已享受养老或退休待遇的应按雇佣（劳务）关系处理。广州、浙江：无论是否享受养老或退休待遇，均按照劳务（雇佣）关系处理。

上海：称为特殊劳动关系，工作时间、劳动保护、最低工资应参照劳动法的规定协商约定。第十六页，共156页。6、用人单位与高校实习生、见习生因用工关系发生的争议，是否属于劳动争议？毕业前最后半学期实际就业的处理勤工俭学

实习生就业前见习就业后见习第十七页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（劳部发[1995]309号）第12条：在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业。《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》：实习单位应按规定或约定向实习学生支付实习报酬或实习补助；见习单位应当每月向见习人员提供不低于当地最低工资标准百分之八十的生活补贴；实习单位及见习单位应当为实习学生、见习人员购买人身伤害意外保险。《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》（国人部发〔2006〕17号）：见习期限一般为六个月，最长不超过一年；见习单位应为见习生办理人身意外伤害保险。《高等学校毕业生见习暂行办法》（87年）、《广东省高等学校毕业生见习暂行办法实施细则》（89年）：高等学校本、专科毕业生分配工作后，原则上都要安排到基层见习。见习期为一年。广东、浙江、湖南、佛山、中山：在校学生在勤工俭学或实习期间，与所在单位因用工而发生争议的，不作为劳动争议处理。高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间因用工发生的争议，不作为劳动争议处理。

第十八页，共156页。7、劳动者在合资、参股单位及企业集团单位之间调动的，如何确认劳动者的劳动关系？如何确定仲裁、诉讼主体或当事人？案例：我代理的美的集团劳动争议案

员工李某等4人与广东美的签订劳动合同（2007年12月至2010年12月），与深圳美的未签合同，但工资和社保由深圳美的支付或办理。广东美的与深圳美的签有代发工资、代缴社保协议，称员工为广东美的员工，深圳美的只是代发工资、代缴社保，但员工称不知情。李某合同到期后不再上班，另三人继续上班到2011年5月18日。李某2011年4月申请仲裁，要求支付加班工资、二倍工资、解除合同经济补偿金及代通知金；2011年3月另三名员工申请仲裁要求支付拖欠工资、加班工资、二倍工资。四人均只告深圳美的。员工仲裁败诉后向罗湖区法院起诉。李某案一审法院追加广东美的为被告。另三人案一审法院追加广东美的为被告。第十九页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要深圳：派出到合资、参股单位工作的劳动者，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系，如未签订劳动合同，按工资关系确定劳动关系。浙江：劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。中山：订立劳动合同或未订立劳动合同的单位与实际工作单位不一致的，或实际用人单位难以确定的，以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的，具有利害关系的单位均应作为共同当事人，由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任，其他具有利害关系的单位承担补充清偿责任。第二十页，共156页。8、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与国内用人单位形成的用工关系是否属于劳动关系？司法解释四草案、广东、湖南、江苏、浙江、广州、深圳、佛山、中山等地：外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同（形成劳务或雇佣关系）。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。另广州规定：其中的劳务报酬不包含加班工资、解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资等劳动法律法规所规定的项目。第二十一页，共156页。9、

外国企业及港澳台地区企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员而形成的用工关系是否属于劳动关系？司法解释四草案、广东、上海、湖南、江苏、浙江、广州、深圳、佛山、中山等地：外国企业及港澳台地区企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。司法解释四草案：持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人、台港澳居民，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。第二十二页，共156页。10、劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，如何确定仲裁、诉讼主体或当事人？劳动争议调解仲裁法第二十二条：发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。派遣单位用工单位劳动者第二十三页，共156页。11、用人单位合并或分立发生劳动争议的，如何确定仲裁、诉讼主体或当事人？2001年司法解释第十条：用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。第二十四页，共156页。12、用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者发生争议的，如何确定仲裁、诉讼主体或当事人？1、劳动者与原单位之争：新单位为第三人2、原单位告新单位侵权：新单位第三人3、原单位告新单位和劳动者共同侵权：新单位和劳动者为共同被告劳动者原单位新单位第二十五页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要2001年司法解释第十一条：（1）用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。（2）原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。（3）原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。第二十六页，共156页。13、劳动者与“三来一补”企业发生劳动争议的，如何确定当事人？深圳：“三来一补”企业，因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件，在诉讼中应将“三来一补”企业和外方投资者一并列为当事人，共同承担责任。向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。广东：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。研讨：“三来一补”企业改制为外商独资或合资有限公司是否需要支付劳动者经济补偿金？工作年限如何计算？第二十七页，共156页。14、人民法院在审理劳动争议案件时，认为仲裁裁决遗漏当事人的，可否依法追加当事人？（案例）1、是否需要重新申请仲裁？2、何种情形可追加为被告？3、何种情形可追加为第三人？第二十八页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要民事诉讼法第53条必要共同诉讼和普通共同诉讼。第119条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。民诉意见57、必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第119条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。2010年司法解释三：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。深圳：人民法院在审理劳动争议案件时，认为仲裁裁决遗漏当事人的，可依法追加当事人。劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。北京、湖南：在劳动仲裁程序中遗漏了必须共同参加仲裁的当事人，人民法院在一审诉讼程序中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院可直接作出处理。

第二十九页，共156页。二、关于劳动争议仲裁和诉讼管辖、期间和送达、仲裁和诉讼时效1、劳动争议案件的管辖2、提出管辖异议的时间3、劳动仲裁期间和送达与民事诉讼的异同4、仲裁时效期间及时效的中止和中断5、当事人未提出时效抗辩的处理6、仲裁反申请的提出时间及其与民事反诉的不同

7、申请人提出增加或者变更仲裁请求的时间

第三十页，共156页。1、劳动争议案件由哪个仲裁委员会管辖？当事人能否约定劳动争议的仲裁管辖或诉讼管辖？劳动争议调解仲裁法第二十一条：……劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动仲裁委管辖。当事人分别向合同履行地和单位所在地的劳动仲裁委申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动仲裁委管辖。2001年司法解释第八条

劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。劳动人事争议仲裁办案规则第十二条：…

案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。多个仲裁委员会都有管辖权的，由先受理的仲裁委员会管辖。司法解释四其中一版本：用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地人民法院管辖。双方约定其他法院管辖的，约定无效。第三十一页，共156页。

2、当事人提出管辖异议的，应在何时提出？民事诉讼法第三十八条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

劳动人事争议仲裁办案规则第十四条：当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。第三十二页，共156页。3、劳动仲裁的期间和送达与民事诉讼有何不同？有何特殊性规定？民事诉讼法：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、公告送达仲裁规则：参照民诉，公告60天视为送达企业处理决定：公告30天视为送达直接留置委托邮寄公告转交第三十三页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要民事诉讼法第78条（直接送达）、第79条（留置送达）、第80条（委托或邮寄送达）民事诉讼法第84条（公告送达）：受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。劳动人事争议仲裁办案规则第二十三条仲裁期间包括法定期间和仲裁委员会指定期间。仲裁期间的计算和仲裁文书的送达方式，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于期间的计算和送达方式的有关规定执行。劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发[1995]179号）：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达。用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。第三十四页，共156页。4、仲裁时效期间是多长？从何时起算？哪些争议不受仲裁时效期间的限制？仲裁时效期间：一年，2008年5月1日前60天起算：知道或者应当知道其权利被侵害之日不受时效限制的争议：拖欠劳动报酬研讨：2006年10月1日司法解释二关于拒付工资的书面通知送达之日为劳动争议发生之日的规定，是否还有效？第三十五页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要劳动争议调解仲裁法第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动法第八十二条提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。劳部发[1995]309号85、“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。2006年10月1日司法解释二第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：

（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。第三十六页，共156页。5、何种情形仲裁时效中止或中断？时效中止或中断的，仲裁时效如何计算？仲裁时效中止：不可抗力或者有其他正当理由。从中止时效的原因消除之日起时效期间继续计算仲裁时效中断：（1）向对方主张权利的；（2）向有关部门请求权利救济；（3）对方同意履行义务。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。第三十七页，共156页。相关法律依据及各地指导意见或会议纪要劳动争议调解仲裁法第二十七条第二款

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

第二十七条第三款因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动人事争议仲裁办案规则第十条在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：（一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；（二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；（三）对方当事人同意履行义务的。第三十八页，共156页。6、当事人未提出仲裁时效或诉讼时效抗辩，仲裁委员会或人民法院能否对仲裁时效或诉讼时效问题进行释明及主动适用仲裁时效或诉讼时效的规定进行裁判？最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。山东、深圳、佛山：人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。但当事人在仲裁阶段已提出时效抗辩的除外（佛山）。第三十九页，共156页。7、被申请人提出反申请的，应在何时提出？逾期提出反申请的如何处理？最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。劳动人事争议仲裁办案规则第三十五条被申请人可以在答辩期间提出反申请，……

决定受理的，仲裁委员会可以将反申请和申请合并处理。……被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的，应当另行提出，另案处理。（注意！）第四十页，共156页。8、申请人提出增加或者变更仲裁请求的，应在何时提出？逾期提出如何处理？最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。劳动人事争议仲裁办案规则第四十一条申请人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求；仲裁庭对申请人增加或者变更的仲裁请求审查后认为应当受理的，应当通知被申请人并给予答辩期，被申请人明确表示放弃答辩期的除外。申请人在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的，应当另行提出，另案处理。第四十一页，共156页。三、关于劳动争议的举证责任1、用人单位的举证责任2、劳动者主张加班工资的举证责任3、对货款回收的举证责任4、谁提出解除或终止劳动关系发生争议的举证责任5、是否为非全日制用工的举证责任6、当事人申请鉴定、申请证人出庭作证、申请调查取证、申请证据保全的提出时间第四十二页，共156页。

1、哪些争议由用人单位负举证责任？用人单位不提供自己掌握管理的与争议事项有关的证据有何法律后果？

2001年司法解释第十三条

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动争议调解仲裁法第六条

……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

第三十九条

……劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动人事争议仲裁办案规则第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动仲裁举证期限：市劳动仲裁委通常规定为开庭前3天第四十三页，共156页。

2、劳动者主张加班工资的由谁负举证责任？

司法解释三第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

广州、中山：劳动者主张加班工资，应当负有合理的事实说明和表面证据证明的举证责任。劳动者有证据证明用人单位持有证明加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，可推定加班事实成立。用人单位认为已经足额支付劳动者近两年来的加班工资的，应由用人单位负举证责任；劳动者追索两年前的加班工资的，由劳动者对用人单位未足额支付加班工资负举证责任。北京、江苏：在用人单位规章制度中规定加班需经批准的情况下，劳动者称其存在加班，用人单位否认的，应要求劳动者对加班经过了批准及加班工作的内容进行举证，劳动者仅提供打卡记录证明其加班的，一般不予支持。第四十四页，共156页。3、劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任由谁负担？深圳：劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任由劳动者负担。浙江：劳动者与用人单位约定业务提成在货款回收后才支付，且货款回收由劳动者经手的，劳动者应当对货款回收的事实负举证责任。第四十五页，共156页。4、当事人因劳动关系解除或终止的提出发生争议的，由谁负举证责任？浙江、深圳：根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。江苏、山东：主要由用人单位举证江苏：劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。山东：因为劳动者的原因导致劳动合同解除的，用人单位无需支付经济补偿金。为维护劳动者的合法权益，应以用人单位对劳动者负有管理责任为由，由用人单位承担相应的举证责任，证明因劳动者的原因导致劳动合同的解除，否则即推定用人单位单方解除劳动合同。第四十六页，共156页。5、用人单位与劳动者就双方是否为非全日制用工关系发生争议的，由谁负举证责任？江苏：用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外第四十七页，共156页。6、当事人申请鉴定、申请证人出庭作证、申请调查取证、申请证据保全，应在何时提出？最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定1、申请法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。2、向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。3、当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。4、当事人申请证人出庭作证，应在举证期限届满十日前提出。

深圳市中级人民法院民事诉讼庭前交换证据规则

在第二审程序中，当事人如果向法院提交新的证据旨在请求变更或撤销原审裁判的，必须在二审开庭前或开庭审理时提出，二审不需要开庭审理的，应当在二审到庭调查前或调查时提出。双方当事人对新证据应当进行质证。第四十八页，共156页。四、劳动合同的订立及未订立劳动合同的双倍工资1、劳动者过错未签订劳动合同的处理2、代签、补签、倒签劳动合同的处理3、劳动合同期满后没有订立劳动合同的处理4、双倍工资的性质和仲裁时效5、双倍工资的计算基数6、采取不当手段及特殊身分人员请求双倍工资的处理7、二倍工资最长支付期间8、应签而未签无固定期限劳动合同的处理9、新公司筹备阶段及未办工商登记未签订书面劳动合同的处理10、停薪留职、内退等人员未签订书面劳动合同的处理11、入职登记表、审批表、聘任书等能否视同书面劳动合同第四十九页，共156页。1、因劳动者原因（过错）而未签订劳动合同，是否需要支付劳动者双倍工资？上海、广东、深圳、佛山等地：用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。中山：因劳动者不愿签订书面劳动合同，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。

第五十页，共156页。法律、法规劳动合同法第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法实施条例第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

第五十一页，共156页。2、代签、补签或倒签劳动合同是否需要支付实际未签订劳动合同期间的双倍工资？司法解释四草案第九条：未经劳动者同意代替劳动者签订劳动合同的，用人单位要支付二倍工资。深圳：补签合同也要支付二倍工资，但双方均将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，用人单位无需支付二倍工资。广州：用人单位与劳动者“倒签”劳动合同的，可视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签合同期间，属于劳动者的追认，用人单位无需支付“倒签”期间的双倍工资。佛山：用人单位自建立劳动关系之日起一个月后才与劳动者签订劳动合同，但约定劳动合同的期限自建立劳动关系之日开始的，用人单位无须承担支付二倍工资差额的责任。案例：新视线公司案第五十二页，共156页。3、劳动合同期满后存在劳动关系而没有签订劳动合同是否需要支付二倍工资？司法解释四草案、广东、深圳、江苏、浙江、北京、中山等地：劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。用人单位能够证明未续签合同的责任在劳动者的除外。广州、佛山：劳动合同约定期满自动续延的，可视为合同已经续签，用人单位无需支付双倍工资。江苏：劳动合同期满后，依照《劳动合同法》第四十二条规定依法续延，劳动者请求用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资的，不予支持。

第五十三页，共156页。4、没有订立劳动合同的双倍工资属何种性质？是否受仲裁时效的限制？上海、广东、深圳、佛山、江苏、浙江、山东等地：双倍工资属于赔偿金性质。上海、深圳：二倍工资的诉请受仲裁时效期间的限制而逐月起算。江苏、佛山：（1）超过一年仍未签订劳动合同的，自双方建立劳动关系满一年的次日起开始计算；（2）满一个月的次日起至一年内签订劳动合同的，仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算。

（3）用人单位未按规定与劳动者签订无固定期限劳动合同的，其仲裁申请期间参照上述方法计算。山东、中山：按下列情况确定劳动者追索二倍工资差额的仲裁时效起算点：（一）劳动者与用人单位补签劳动合同之日；（二）视为用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同之日。第五十四页，共156页。5、如何确定双倍工资的计算基数？双倍工资是否包括加班工资？上海、广州、浙江、无锡：应按照双方约定的正常工作时间月工资（标准工资）来确定双倍工资的计算基数。北京、江苏、深圳、佛山、中山：双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。第五十五页，共156页。6、对劳动者采取不当手段恶意请求双倍工资及特殊身分人员请求双倍工资的如何处理？（案例）上海：有证据证明劳动者通过找替身代签等不正当手段，致用人单位未与其本人签订真实的合同的，用人单位无需支付双倍工资上海、中山：负责企业人力资源管理的高管（包括应参与或负责与用人单位其他员工签订劳动合同职责等身份或情形），要求支付二倍工资的，不予支持。无锡：应由董事会聘任或者解聘的公司经理主张未订立书面劳动合同两倍工资的，不予支持。第五十六页，共156页。7、二倍工资的支付期间最长是多长时间？用工满一年后仍然没有订立劳动合同，是否需要继续支付二倍工资？劳动合同法实施条例第七条：自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月支付两倍的工资。山东、浙江、广州、深圳、佛山、中山等地：依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同而未签书面劳动合同的，无需支付二倍工资。第五十七页，共156页。8、劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位应签而未签无固定期限劳动合同的，是否需要支付劳动者二倍工资？劳动合同法法第八十二条第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。深圳：用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同的前一日的，应予支持。广州、佛山：劳动者符合应当订立无固定期限劳动合同情形，却订立了固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的，不予支持。但劳动者有证据证明固定期限劳动合同系在被胁迫、欺诈等情形下签订的除外。第五十八页，共156页。9、新公司筹备阶段及未办工商登记未签订书面劳动合同是否需要支付二倍工资？不具备用工主体资格的承包人招用劳动者，具有用工主体资格的发包人是否需要支付劳动者两倍工资？深圳、佛山：新公司筹备阶段聘用劳动者未签订书面劳动合同的，无需支付该期间二倍工资。佛山：劳动者请求未经工商登记的用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资的，不予支持。无锡：不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，劳动者要求具有用工主体资格的发包单位支付两倍工资或经济补偿金的，不予支持。第五十九页，共156页。10、停薪留职、内退、下岗待岗、放长假等人员未与新用人单位或原用人单位签订书面劳动合同是否需要支付二倍工资？司法解释三第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

深圳：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，已与新用人单位建立劳动关系，但又要求原用人单位支付未签订劳动合同双倍工资的，不予支持。第六十页，共156页。11、入职登记表、审批表或其他协议及高级管理人员的聘任书，能否视同书面劳动合同？存在这些情形而没有订立书面劳动合同的是否还需支付二倍工资？江苏：有聘任书的高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。

高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

佛山、中山：双方所签订的入职登记表、入职须知、入厂职工协议书、审批表或其他协议、合同文件的内容具备《劳动合同法》规定的必备条款的，应视为双方签订了书面劳动合同。

研讨：有双方确认的劳动合同电子文本可否视为签订劳动合同？第六十一页，共156页。五、关于工作年限的计算和无固定期限劳动合同1、企业设立筹备阶段的工作年限计算2、非因本人原因调动工作单位工作年限计算3、恶意规避《劳动合同法》的无效行为4、符合订无固期合同条件，却订立了固定期限合同的处理5、因产假、医疗期等法定顺延合同事由的处理6、已经连续两次签订固定期限劳动合同的处理7、要求将原劳动合同变更为无同定期限劳动合同的处理8、被派遣劳动者可否订立无固定期限劳动合同9、劳动合同未明确约定劳动合同终止时间的处理第六十二页，共156页。1、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间可否计算为本单位工作年限？

北京：劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。第六十三页，共156页。2、劳动者非因本人原因，由原用人单位安排到新用人单位工作，其工作年限如何计算？劳动合同法实施条例第十条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。上海、江苏：用人单位的下列行为，应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形：

(一)用人单位以组织委派、任命等形式对劳动者进行工作调动的；

(二)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；

(三)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的；

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。第六十四页，共156页。3、哪些恶意规避《劳动合同法》的行为无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算？司法解释四草案、广东、浙江等地：用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的；

（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。第六十五页，共156页。4、劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，但不提出订立无固定期限劳动合同，双方却订立了固定期限合同或者没有订立任何合同的如何处理？（案例）劳动合同法实施条例第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。上海、广州、佛山：依照《劳动合同法》规定应当签订无固定期限劳动合同，但劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同，且无证据证实存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的，可认定为《劳动合同法实施条例》第十一条规定的“劳动者与用人单位协商一致的情形”。研讨：劳动合同期限届满但同时符合应当订立无固定期限劳动合同条件的，用人单位能否终止与劳动者的劳动关系？佛山：用人单位以合同期满为由终止劳动关系的，应认定为违法终止劳动关系。

上海：合同期限届满时，该合同自然终止。第六十六页，共156页。5、因产假、医疗期等法定顺延合同事由，使劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由？深圳、江苏、佛山等地：劳动合同期限因法定情形（如：工伤、患病或非因工负伤、女职工三期等）续延的，续延期间应当计算为劳动者在本单位的工作年限。劳动者的工作年限依法续延满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。上海：在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。司法解释四草案第一种意见：劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，除用人单位同意的外，不予支持。第二种意见：劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。第六十七页，共156页。6、已经连续两次签订固定期限劳动合同，第三次签订劳动合同是否一定要签订无固定期限劳动合同？能否终止第二次到期的劳动合同而不签订第三次劳动合同？

2007年6月29日全国人大常委在关于劳动合同法新闻发布会上的说明：连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。司法解释四草案、上海、广州：连续订立二次固定期限劳动合同，且双方当事人同意续订劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

第六十八页，共156页。7、在履行固定期限劳动合同期间，劳动者工作年限满10年时，能否要求将原劳动合同变更为无同定期限劳动合同？司法解释四草案、深圳：在履行固定期限劳动合同期间，一方当事人未经另一方当事人同意，单方要求将原劳动合同变更为无同定期限劳动合同的，不予支持。深圳：符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同，双方已经签订了固定期限劳动合同的，劳动者应当在合同期满前提出；双方未签订劳动合同的，劳动者应在用人单位终止劳动关系前提出。第六十九页，共156页。8、被派遣劳动者与劳务派遣单位可否订立无固定期限劳动合同？劳动合同法第五十八条：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同……江苏：被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。司法解释四草案第十九条：劳务派遣中，被派遣劳动者符合劳动合同法第十四条规定的可签订无固定期限劳动合同条件，请求确认与劳务派遣单位形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

第七十页，共156页。

9、劳动合同未明确约定劳动合同终止时间的是否可以认定为无固定期限劳动合同？司法解释四草案、广州：用人单位与劳动者签订的劳动合同，如未明确约定劳动合同终止时间，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同外，应认定为无固定期限劳动合同。第七十一页，共156页。六、关于劳动合同的履行、变更、续订、解除或终止1、劳动合同约定可以调整劳动者岗位、待遇的处理2、劳动合同约定合同期限届满后自动续延的处理3、变更劳动合同未采用书面形式的处理4、劳动者不能胜任工作而调岗、调薪的处理5、用人单位没有出具终止劳动合同通知书的处理6、正常发放劳动者工资至劳动合同期满的处理7、“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同的处理8、劳动合同解除或终止后，劳动者发现自己已怀孕的处理9、以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动关系的处理10、按自动离职处理决定的性质及处理决定书送达效力问题11、经济性裁员时未优先留用法定留用人员的处理12、解除或者终止劳动合同的协议效力问题第七十二页，共156页。1、劳动合同或规章制度中关于用人单位可以根据本单位的经营状况和劳动者的能力表现，合理调整劳动者的工作岗位、工作地点和工资待遇的约定或规定是否有效？上海：因用人单位对劳动者具有劳动请求权，用人单位可以根据经营需要调整劳动者岗位的约定原则上应予认可，但为防止用工权的滥用，单位调整岗位时应说明调整具有充分合理性。佛山：用人单位调整劳动者工作岗位并同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权：

1）劳动合同或规章制度有约定或规定；

2）调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要。

3）调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当；

4）不具有侮辱性或惩罚性质；

5）无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。浙江、中山：用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

第七十三页，共156页。2、用人单位与劳动者在劳动合同约定合同期限届满后自动续延的，可否视为双方重新订立了一次劳动合同？江苏、佛山：用人单位与劳动者在劳动合同约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。劳动合同对续延的期限有约定的，从其约定，没有约定的，劳动合同续延的期限与原劳动合同相同。

第七十四页，共156页。3、发给劳动者的工资单、岗位变更通知可否视同劳动合同的书面变更？变更劳动合同未采用书面形式，但双方已实际履行的是否有效？上海：变更劳动合同的书面形式包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。司法解释四草案第十八条：变更劳动合同虽未采用书面形式，但用人单位与劳动者口头协商一致，双方已实际履行了变更后的合同内容，且自履行之日起六十日内未提出异议的，该变更行为有效。中山：用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式调整了原合同约定且劳动者在合理期限内未提出异议的，视为双方对变更达成一致。第七十五页，共156页。4、因劳动者不能胜任工作而调岗，能否根据薪随岗变、同工同酬的原则，同时调整劳动者的薪资待遇？《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发[1996]100号）：……因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。中山：用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。第七十六页，共156页。5、用人单位续订或终止劳动合同是否需要提前30天通知劳动者？劳动合同到期终止，用人单位没有出具终止通知书有何法律后果？（案例）劳动合同法第四十四条第一项：劳动合同期满的，劳动合同终止。

第四十六条第五项：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第十八条用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同。

北京：用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，用人单位应按照《北京市劳动合同规定》的规定，每延迟一日支付劳动者一日工资的赔偿金。第七十七页，共156页。6、用人单位在劳动合同期满前，通知劳动者不要上班，但正常发放劳动者工资至劳动合同期满的是否允许？深圳：用人单位在劳动合同期满前，通知劳动者不要上班，但正常发放劳动者工资至劳动合同期满，视为用人单位提前通知劳动者合同期满后终止双方的劳动合同，应当允许。第七十八页，共156页。7、通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同是否属于违法解除？深圳、中山等地：用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。司法解释四草案第二十三条【末位淘汰的适用】意见一：劳动合同存续期间，用人单位通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，应予支持，但用人单位的规章制度明确规定且劳动合同明确约定实行“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式的除外。意见二：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。第七十九页，共156页。8、劳动合同解除或终止后，劳动者发现自己已怀孕，请求继续履行劳动合同的，能否得到法院支持？广州：劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同后发现已怀孕，又再行请求继续履行劳动合同的，不予支持。劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；第八十页，共156页。9、劳动合同法施行后，用人单位能否以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动关系？深圳：劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依照《劳动法》第二十五条的规定解除劳动关系。浙江：对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。中山：对劳动者无正当理由未办理请假手续，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定而劳动者擅自离岗连续超过五日或者六个月内累计超过十日，用人单位据此以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的，可予支持。第八十一页，共156页。10、用人单位对劳动者作出的按自动离职处理的决定属于什么性质？确因客观原因无法将该决定送达给劳动者的是否有效？劳动合同法第36条：协商解除；第37条：正常辞职；第38条：被迫辞职；第39条：过错辞退；第40条：无过错辞退；第41条：经济性裁员原《企业劳动争议处理条例》规定有自动离职争议

《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》规定，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，企业对停薪留职期满后逾期不归的职工可做自动离职处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。江苏：是单位口头辞退还是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任。浙江：以劳动者擅自离岗为由解除劳动合同，但确因客观原因无法将该决定送达给劳动者的有效。第八十二页，共156页。11、用人单位经济性裁员时未优先留用法定留用人员，被裁减的应予优先留用人员请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，能否得到支持？劳动合同法第四十一条第二款裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

司法解释四草案：用人单位经济性裁员时未优先留用劳动合同法第四十一条第二款规定的人员，被裁减的应予优先留用人员请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。第八十三页，共156页。12、劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议是否有效？2010年司法解释第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

第八十四页，共156页。七、关于解除及终止劳动合同的经济补偿或赔偿1、50%额外经济补偿金适用问题；2、解除或者终止劳动合同程序存在瑕疵问题3、解除或者终止劳动合同的经济补偿金或赔偿金计算4、被判继续履行劳动合同并赔偿工资损失的计算5、企业并购的劳动关系处理6、未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社保费的处理7、劳动仲裁与诉讼的请求变更问题8、企业搬迁的劳动关系处理9、用人单位经营者弃厂逃逸的处理10、劳动者以其他理由辞职要求支付经济补偿的处理11、每一合同期满支付劳动者经济补偿的处理12、14、15、16、17第八十五页，共156页。

1、劳动合同法施行后，劳动者因解除劳动合同要求支付50%的额外经济补偿金的，能否适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定？北京、深圳：由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）尚未被修改或废止，因此劳动者因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。上海、山东、浙江、广州、佛山、中山：对于劳动者依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张未支付解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金的，不予支持。第八十六页，共156页。2、具备解除或者终止的条件，只是程序上存在瑕疵的，是否需要支付赔偿金？（案例）劳动合同法第四十条：无过错辞退三种情形规定的程序。

劳动合同法第四十一条：提前三十日向工会或者全体职工说明情况，裁员方案向劳动行政部门报告的程序；

劳动合同法第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

上海：具备解除或者终止的条件，只是程序上存在瑕疵的，无需支付赔偿金。广州：未对从事职业危害岗位的劳动者进行离岗前检查的，不足以认定为违法解除深圳：用人单位裁员未履行《劳动合同法》第四十一条规定的法定程序，劳动者主张构成违法解除劳动关系的，应予支持。

江苏、山东：未履行《劳动合同法》第41条、43条规定的程序应认定为违法解除

司法解释四草案第十九条【工会意见】意见一：未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见的为违法解除意见二：虽未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，但解除符合法律规定的条件，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。

第八十七页，共156页。3、劳动合同法实施之日存续的劳动合同，在劳动合同法实施后解除或者终止的，如何计算经济补偿金或赔偿金？经济补偿金

上海、北京、中山、广州、东莞：工作年限分段计算，工资基数不分段计算，2007年前的工资不封顶，2008年后的工资封顶。浙江、佛山：工作年限分段计算，工资基数不分段计算，2007年前后的工资均封顶；赔偿金

上海、北京、中山：2007年前后工资均封顶，工作年限自用工之日起算浙江、佛山：赔偿金按经济补偿金数额的两倍支付广州、东莞：2007年前一倍，2008年后才二倍第八十八页，共156页。4、劳动者被用人单位违法解除或终止劳动合同后，已在其他单位就业取得劳动报酬的，被判继续履行劳动合同并赔偿工资损失时，应否扣除劳动者在其他单位取得的劳动报酬？

上海：用人单位违法解除劳动合同，劳动者有权要求用人单位赔偿自解除劳动合同之日起至劳动关系恢复时止本人的劳动报酬、补缴社会保险费。但用人单位能够证明劳动者在此期间已在他处工作取得报酬的，所得收入应从用人单位支付的劳动报酬中扣除。

用人单位在赔偿劳动者因违法解除劳动合同的损失时，劳动者在他处实际劳动的收入是否要予以扣除，实践中分歧很大。本条倾向于此种情形适用损益相抵原则。适用损益相抵的理由是：损益相抵是指赔偿权利人如果基于发生损害的同一原因受有利益，应从损害额内扣除所受利益，赔偿义务人仅就差额进行赔偿的债法制度。其功效旨在计算赔偿权利人的净损失。许多法律都有规定、判例和学说都认为当然。如果不承认损益相抵，对劳动者而言，是得到额外利益，对用人单位不公平。第八十九页，共156页。5、用人单位被其他单位并购的，劳动者能否要求解除劳动关系并要求支付经济补偿金？用人单位能否据此解除劳动合同？（案例）劳动合同法第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

广东、深圳：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。第九十页，共156页。

6、劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社保费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的如何处理？

广东、中山：未按当地规定的险种建立社保关系的，劳动者可被迫解除合同并要求支付经济补偿，但补偿年限从2008年1月1日起计算；以未足额缴纳或欠缴社会保险费为由的不予支持。深圳：用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权解除劳动合同并要求支付经济补偿，但补偿年限从2008年1月1日起计算。广东、浙江、深圳：劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。研讨：

《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬，但实施后已及时足额支付的，劳动者被迫解除合同是否有时效限制？第九十一页，共156页。

7、劳动者在仲裁要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金，在诉讼时变更为要求继续履行劳动合同的是否允许？深圳：劳动者在仲裁要求用人单位支付经济补偿金，在诉讼时变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁时要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼时变更为要求用人单位支付经济补偿金，不应准许。第九十二页，共156页。8、用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者能否提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金？深圳：用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，