试用期质疑现行试用期制度之批判

试用期质疑现行试用期制度之批判“试用期”质疑——我国现行试用期制度之批判坦率地讲，对我国试用期制度展开质疑与批判的，笔者并非“第一人”。早声。②随之而来的回应，不是有关部门的有效弥补，而是用人单位玩起的“花样繁多”的“猫腻”，③如试用期没完没了、转正一拖再拖、设置层层“地雷区”、实行“零工资”等，可谓屡见不鲜。很快，试用期就成了众人心目中的试用期不成立，该期限为劳动合同试用期等。④我们的这些规定以及面对实务时所呈现出来的一些之声“褒贬不一”。但在笔者看来，虽然《劳动合在一定程度上疏堵了《劳动法》的某些不足，也有局面，但在整体考量乃至细细推敲之后，其可供质行”时代相比并未得到有效改善，甚至在某些方面的执行效果以及“可能会”存在的问题等角度入手分析工具，来法现状进行对比剖析，或许可以得到新的直观效行试用期制度在立法“冒昧地”批判，并求教于诸方家，以期共同推动念。顾名思义，“试用期”是主体在正式对使用客体使用之前，为了判断客体是否符合主体的价值要求先试着使用的一段时间。广义上来讲，试用可分为对物的劳动人事领域的试用⑥——亦即本文所探讨的试用期制度语境中的试用。关于同中所约定的一定的期限。⑦或者更详尽点说，就是指劳动关系当事人双方建立劳动关系，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。⑧至于劳动合同双方当事人为何会选择“试用”，答案非常清晰——劳动合同双方当事人需感知彼此的劳动条件、工资待遇以及能力、资格、信用、道德操守等，以使劳动合同试用期满进入正式合同期后劳动合同之全面、正确履行，毕竟双方当事人之间大多属“剥削期”、“白干期”，而是“考察期”、“磨合期”；它是现代人力资源管理以及劳动合同制度中使用极为频繁的一个语词，同时也是一项极易被各界所漠新审视之。不合理环顾当今世界各国(及地区)，在劳动合同中约定试用期的做法已成通行之同法》在最后通过时也较之《劳动法》取得了很大的进步；但从国际视角着眼，我们可以发现制度性的疏漏依然未能得到有效改善，需要引起我们给予深刻的反于试用期最长期限的限制均为“不得位其他独立分支机构的负责人(联邦法另有规定的除外)”—合同试用期的基准与我国的规定相同，也是日历期限的试用劳动关系，它随着时间的到来在及时通知后结束。但按照其《民关系，必须具有“实质性理由”，而且要想使得在规定期限内正常解除成为可能，尚须进行“专门约定”。二是带有最初试用期的不附期限的劳动关系，一般将其作为最短合同期，在此试用期内，正常解除被排除。三是带有最初真正意义的试用期的不附期限的劳动关系。在此种情况下，一旦确定不合格或者不适合个人爱好，严格，也更有利于保护劳动者的利益。个重要的特征，那就是“终身雇佣制”——即劳动者在同一家企业加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休的一种用工体制下，“日本工人的劳动合同期限如果超过一年，就视为无固定期就会留在这个企业，直到退休为止。企业基本上不解雇工人，即使到要求的员工，企业通常也只是对其调整岗位或不再晋升。即便在况下，企业也会通过在工厂周边栽树等活动为这些剩余劳动力提供旦形成了雇佣关系(亦即我们所称的“劳动关系”)，要想特色”自不可与我国同日而语。分类法中的第(3)种情形，亦即德国劳动法的试用期的不附期限的劳动关系”情形。且我们的实劳动合同中直接约定相应期限的试用期；另一类是协议作为劳动合同之附件。我们大陆的试用期制度地区(或德国)，显得较为“单调”，而正是其(我国台湾可以暂且不表，但从“未能更好地结合其他视角(如职一点来讲，当无异议。我们来看一下国外的相关规、岗位等进行有效细化、区别对待方面，还有合同法》之规定，主要有三全日制用工双方当事人不得约定试用期。但与其他“禁入”范围还是显得过于狭窄。如俄罗斯《联邦对试用期必须达成协议，亦即用人单位约定试。意大利《劳动关系改革法》规定，如果劳动得再约定试用期，而应直接签订无固定期限劳中所未曾体现的，其内含的合理性深值我们借1个月告知劳动者(雇员)”的法定义务；在试用期中并无相关规定，用人单位只需“向劳动者说明理由”后即可随时解除，显然未能合理给予劳动者一定的思考与“向劳动者说明理由”尚无具体操作标予用人单位(雇主)提前解除试用期的法也指正式劳动关系的解除)一般分为正常解约常解约，其判断标准不仅是要符合法律规定及例原则”。雇主必须全面考虑在其他岗位继续雇用动条件为雇员提供已有的、对双方都是可期待的空保护的劳动合同的关联性应该只审查劳动合同双方，因此，比例原则并不禁止用大量的变更解约代替查明，解约在个别情况下是否是一个理性的雇主以的决定。因此，在此种情况下，并没有绝对的解约衡合同双方利益的情况下，继续劳动关系直到解约先应该检查所列举的事实是否可以在一般的不考虑大理由。如果继续劳动关系对于另一方当事人是不解约期限届满或者附期限劳动关系终止都不可期，并具有社会适当性，且雇主事先不知或不可形，以不能胜任工作为由而解雇试用劳工时，其证明程之程度，只要达到‘大致不能胜任’之程度即国的情况比较特殊。依据其《劳工法》，为了在绝大多数情况下并没有试用期，工作一小时就此同时，为了兼顾雇主的利益，法律也规定。只要有正常的理由，即可单方解除试用期且政府执法部门并不轻易干预。对于经济性裁员申报劳工部即可，不受雇员诉讼和国家的制共识，认为雇主和主管部门掌握有解雇自这一点上，与我们国家的现状基本上不具有的认知。行的试用期制度至少在如下两个“大问题”上表现得极为尖锐，也亟待得到改善。位技术含量低，在岗工作一周即可熟高或计量考察劳动成果，对劳动者之忠诚度与用期无疑将增大劳动者劳动之不安定感，没有作，在劳动合同短期化频发、重复签约的情形设置试用期，达不到试用目的，相反，因试用在较短的试用期内泄露商业秘密亦有可能，因是私法意思自治之领地，同时国家公力干预亦位、技术性岗位和高级技术岗位三个档次作为用条件”是我国《劳动合同法》赋予用除劳动合同试用期的法定理由之一。鉴于长期以来的实务中尚无具评判标准及程序性要求。笔者认为，我们的“不符合录用条件”情形下的用人单位单方解约，至少要做到如下四点要求(或者说是“四个要件”)，合法有效：用人单位通过相关招聘文件、劳动合同附件等书面载体动者的录用条件并履行了相关告知义务；用人单位对劳动者的考核否的评定系根据事先设定的录用条件(此处的“录用条件”用条件；存在试用期约定且相关解除劳动合同、面对实践：不给力法》颁行前试举两例。第一，试用期的期限及免适情形可谓“琳琅满目”。在《劳动合年以内的，可不实行试用期。实行全员劳动合同制的单位与原有职工签订劳动合同合同当事人可以根据岗位技能的要求协商约定试用期。试用期的约定，适用下列期不成立，该期限即劳动合同期限。劳动合过规定期限的部分无效。当事人可以按照本。约定试用期。用人单位按照国家规定在劳动的，不得再约定试用期。《山东省劳动合同出。要求相对较低之岗位，更易导致试用期钻营现象，个企业界的形象的损失也都是最大的。至于这作了说明，是“一些用人单位或雇主利用在试活卖力、解除条件又比较宽松的特点，专门使满即找个理由解雇劳动者，从而达到压榨劳动之声，通过国家立法的方式完善度已在所难免。也就是在这种形势下，《劳人饱含期待的“注目礼”下“千呼万唤始旋即便引来了各界的公开质疑。此度在面对实践时所显现出的某些不个月的试用期。而且，在大多数情况下，劳动者在这长达半年的时间里要怀着“忐忑”的心情工作，要时刻怀着被用人单位“踢走”的心理准备，并且每月还处。订短期劳动合同的方式(工资待遇当然也是偏低的)来达到变于试用期劳动合同的解除，但劳动合同到期后的自然标准显然远低于试用期的提前解态的一类用人单位而言，充分利用此漏洞将长用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订形外，用人单位应当支付劳动者一定数额的经个月以下的短期劳动合同的用人单位而言，无非是在“罗织”不到“合法借口”，在实践中也并未能有效地约束上述情形规避有两次以下的操作空间。原劳动部(现人力资源和社会保障部)办公厅在《关于下是否依然有效存有疑问，而且其意见是说“可期的性质来说，由于其属于法律的强制性规定，因即患病或非因工负伤的，纵使用人单位具有能够证明劳动者“不符合录用条件”的情形下，用人单位在医疗期结束后是否还除劳动合同？通常认为是不可以的。试用期安排的工作的，用人单位才可以解除劳动合在某些不公平的情形。因为，依据《劳试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以之一，而合同中约定了劳动者休病假的“终极”长度与次定的“红线”的，用人单位以此为由行使单方解除相考察，对于之后形成稳定为此，《劳动合同法》才进行了上述的“技术定显得过于绝对——当然，也尚未严重到“矫考虑到实践中的诸多复杂情形，因而仍然存在。劳动者试用期结束后，不管是在劳动合同期限不得再约定试用期；在试用期内解除劳动合动者时，不得劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对劳约定试用期。对于这四种解释，我们认为第一识，至于后面的三种解释，我们认为都值得进招用时，不得再次约定试用期。但以下几种情符合录用条件”解除的除外(因为尚需接受新的“试需要通过“试用”来检验劳动者对于劳动者的，一般认为可以遵果前后岗位相同且两次招工的间歇(即劳动者的离职期间)不性”(41)变更的，不得再约定试用期(此时也没有“试用”变更)，且两次招工的间歇过实质性”的变更)，且较长工作经历，虽两次招工的间歇不长，可不再约定身怀较长工作经验再次就业者的试用期的特殊性经验的人再次就业(如“跳槽”)于相同行业甚区别对待而与初次就业者或者与没有此类工作合理配置更是我国劳动人事制度改革的精神一个立法技术上的问题。在大多数情况条件”并不会产生歧义，因而这一表述总体上没有会存在一类情形是：用人单位以招聘时公布的“录录用条件”的具体标准来行使试用期劳动合同的单误。在《劳动合同法》之前，即已有人发现了这一与劳动者订立劳动合同之前，一般都会公布所招聘这些条件对应聘者进行选择，符合条件的才会被录条件”与用人单位招聘时的“录用条件”并非同一做法是不正确的。一旦劳动者进入实际的工作岗位的“综合素质”来进行考量，而不应机械地套用招进一步界定为“不能够胜任本职工作”或者其他。定，劳动合同提前解除的情形下，用偿金。但这些规定并不包括试用期内用人单位提前定程度上，用人单位在试用期内提前解除劳动合是“零成本”，造成试用期滥用权利的主要原因也也可以看到，根据《劳动合同法》的规定，“在试的”是用人单位单方解除试用期劳动合同的合法理意味着如果用人单位无法证明劳动者不符合录用条金的责任呢？对此尚无明确而统一的说法，只是在肯定说者居多。为有效保护劳动者的试用期利益，“在于考察劳动者是否符合录用条件，用人单位所介绍的劳动条件是否符合实际情况，从而使职工和用人单位对在试用期限内的情况作进一步的了解，并根据实况和法律规定做出是否履行或解除劳动合同的决定。”(45)二是先行作出不同于正式用工之设置，以利于劳资双方在难以取得共识(或者说难以赢得相互认可)的情况下，可以简便地解除彼此的试用关系。虽然说“用人单位作为社会经济一细胞，其是否良性运行对于社会发展而言同样具有价值，如果劳动合同顺利履行，并能成继续性之势，劳动者遂成技术能力历练者，自然对用人单位、对社会劳及目的——其主要目的还是在于遴选适合自身发展的人才(对于选择一份符合自我职业发展规划的工作(对于劳动者而言)。法》中的试用期条款进行梳理和考察观之，可以说是均未能得到很好的体现。当然，我们也并不排除其他国家(或地区)的试用期制度也未能有效地同时考虑到这两个初衷。我们只想借此表明试用期制度的这两点初衷将是衡量该制度得失的最有力的参照。如此一来，与前述两点初衷相对应，检验一种试用期模式“成功与否”，也将主要取决于“两个标准”：一是，试用期的设置不仅是“为了相互考察”，也要“利于相互考察”——为实下面，笔者就将结合上述所提及的“两个标准”，试着从法经济学的视角来分析我国现行的试用期制度是否科学、经济、高效。在进行具体的分析之前，先来介绍一个法经济学分析中难以绕过的重要词汇能单单从字面上来理解，如果从这个角度来理解的话，可能会滋生歧义；其是一个具有丰富内涵的概念，“广义上的交易成本常被比喻为经济世界中的摩擦力，用以指称全部社会‘经济制度的运行成本’。具体是指协商谈判和履行协议所需成部分，它在法律制度安排、解纷程序和人们的实际法律行为中起着重要的作用。法律的产生和发展实际上就是在人们寻找能优化其社会行为的组织秩序的过程中进行的。正是在此意义上，由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的交“有人类活动，就会有交易成本，交易成本广泛存在于社会生活的方方面面，它无处不在，无时不有。交易成本的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性以及交易双方信息不对称、不确定有关。而调整和维持稳定的社会关系、合理配项具体的“支出”，而是一组成本，我们称其为“交易成本群”(transactioncosts)——它包括一系列的成本变量，如信息发现成本(即当事人在的信息时所支付的费用)、谈判成本(当事人为达成与他人的合意而进行博弈活动的费用)、协议执行成本(为弥补当事人自觉遵守协议能力不足的监管、督促、规“真实世界”，是一个交易成本“无处不在，无时不有”的恒大于零的世界，因此，本文分析的起点并不存在“假设”，而是一个真实的、有交易成本的“领们来用之简要分析一下本文的主一看它对“交易成本”有无做出过“适当考可知：在我国当前的试用期体制下，对员册、保会存在一个“管理成本”；在员工的离职时，还证、通知、补偿等“解约成本”；成本之多，很难职正式工相比，在“管理成本”上也基本相同；唯要达到的证明标准，“两期”的“解约成本”其实“斯密定理”(SmithTheorem)，也即“经济学之父”亚当斯密(AdamSmith)着循着市场手段的自发调节，资源配置的最优是度在试用期间课予劳资双方太多的义务位)，在以遴选、争夺才为“核心目的”的试用期内，束缚太多。此种设上来看基本正确，但落到微观上来看，大多只是一种系中，劳动者对于双方用工关系的不安定状态均有大期限也较为合理的话，纵使有用人单位提前单方解约来太大的冲击或“伤害”，自然也就上升不到“显失用期制度对于用人单位而言，其最主要的用途还是在性主义传统的奠基人托马斯霍布斯(ThomasHobbes)写于能够节约私人协议谈判成本的法律制度才能够为各确证无疑的结论是，谈判者的权力明确，他们合作权威，又能对各方谈判和协议执行进行有效地监督者达成协议的成本太高)的损失进行了有效降低，但对权利的赋予及界定尚不够科除权受到不合理约束；没有就“用人单位对外招聘时公布的录用条件与事实不符”时，劳动者有无追究用人单位直接的经济损失甚至间接的机会损失的权利予单位的管理义务(登记、备案、参保等)太多，且与正式用工基本无异；劳动者的知情权(如查阅同岗位正式员工的基本工资及其实发工资情况以检验用人单位的履约能力)太少，且很难得到实际操作。因此，重新考量、划分试用期行试用期制度面对质疑的改结果，律制度蕴涵着不同的效率实现程度，一种法律制度可能优于另一种法律制度；不选择此项交易或者人人都想方设法通过规避制度的方式去降低成本时，不如重新进行权利分配，将其赋予那些最珍视它们——也即最能实现其最大化效益的，不同的权利设置将会产生不同效率的试才是最珍视权利，也即最值得托付“授权”所侧重；而且，从其由侧重“单方”的演进历程来看，用人单位“选才”的地位几乎一济学的另一位大师，同时也是新制度经济学的鼻祖—市场经济下，作为一级组织形式的企业才是最能够提”。而人才，也只能寄寓在这一组织形式下，去创造(用人单位)都意图规避之而不能因为企业(用人单位)有规避之心，就更要将权利分配给对方来约束它、惩潭”(如劳资双方相互防备、劳动者正式录用不容易、用人单位单方解约束缚多救”它。法经济学原理及其交易成本理论，期制度在内的所有法律，就是“一整套从静态到动立法者的视野之初，就应当具备节约交易成本(如商谈成)的意识及考虑，并由此以意识一路引深前行，设计条，也要能够减少一切不必要的“摩擦力”——甚至领始终。设置取其低者。不同的制度设计会带来制度的立法选择中，要综合比较不同的方案，然后化地去选取能够实现交易成本最小化的试用期方案。该试用期制度，也必须首先是这一制度能够使其交度，也要让将会产生的交易成本控制在劳资双方能，立法很难不出现失误，从而会造成法律资源浪)的步伐就要及时地跟着上去，并被寄予一定的厚望。制度。一般说来，人们总是实。所以说，无论是国家立法机关，还是司法机关乃至所有可能涉及的具有“公”性质的“管理者们”，应当对劳资双方的自我协调与选择能力充满信任而放任之，施之以宽泛的结束力——也许其唯一应做的事情就是制定能够让试用期制度的交易成本最小化的“游戏规则”。而且，如果允许双方当事人自由选择交易规则(法律)的话，他们就可能按照最便利交易的原则协商获得最佳的交易后自由的、宽松的试用期制度也许是保持其始终处于低交易成本状态的必然要求。但有一点需要注意的是——试用期劳动合同的纸面化是必不可少的环节。根据波斯纳的观点，“合同法的基本作用(至少从霍布斯时代起就已被承认)是为了防止人们对他们的合同当事人采取机会主义的态度，以便鼓励经济活动的最佳时间选是宽约束的试用期制度不可绕越的重要一环，同时，也是其赖以“畅行无阻”的本保障。4.当交易成本过高时，应当将权利授予最珍视它的人。如果已经制定的试用期制度在执行中使交易成本变得过高而阻碍交易时，就应当及时地或变更，或解“权利就应该让与那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力利让渡的法律要求不太繁重，而使权利过渡的成本比较低。”(71)也就要求，立法对试用期条款的规定要有前瞻性、灵活性、周延性，而且，可以考虑对于一些非核心性条款赋予有权机关宽松的解释权，甚至直接变更权；这样的明确授权，必需。试用期制度在权利分配上还必须要求明晰，才能够使社会资源的配置达到“帕累托最优”的资料要保证求实求真，这是双方的基本义务；劳动者享有一定的查阅权、了解权等，用人单位享有比较充分的考核权、解雇权等，这是双方的基本权利。只有实现了权利义务关系的明晰井然，才能增进双方相互了解彼此选择的可行性及其“明晰”的要求，对于节约交易成本而言具有十分重要的现实意义，也是促进和实现双方自由选择、建立宽约束的试用期制度的前提准备。其有效需求相一致。“对于任何一项立成本过高而难以实施，表现在法律实施效果上就是有法不依或有法难依。在法律即超出公众承受力的场合，人们对这种法律或秩序的需求就会荡然无存，这项立法便归于失败……”(73)试用期制度的供给亦是如此：如果它远离了社会的实际对实践时也自然很难会得到理想的执行。因此，在试用期制度(如《劳动法》、《劳动合同法》等)“开门立法”的时候，也就必须明白，其核心的着眼点只能是方理性而自由选择，因为“只有那些符合法律主体的——或者说能够实实在在地被执行到实处的试用双方“供需均衡”的一项制度。因此，无论是从正试用期制度的“供”与劳资双方的“需”之间的高用期制度并未能充分体现这些“具有科学性的国的试用期制度呢？笔者现从法经济学的视角的质疑与批判，试提出如下两套设置方案，聊“宽乏式”方案的基本思路是：充分相信劳资双方的自我调节能力，除一些约束。具体思路是：修改《劳动法》与《劳动合同法》中的试用期条款，或缩减分；除必须订立书面的试用期协议外，用人单录用登记，不记人员工名册，不缴纳社会保培训的情形外，劳动者离职时对用人单位无须辞退劳动者的举证标准是“有合理理由怀疑劳隐瞒学历、多次隐瞒工作失职事实等；试用期首月工资不得低于本单位同岗位正式员工工资“明细式”方案的基本思路是：通过法律法规的明细化规定，对各行各业的明确易行的设置，即主要通过此种方式为劳资双方提。此外，除涉及劳动者核心权益保护的一些基础性条可以单方辞退劳动者；罗列劳动者承担损害赔偿责行技术性培训的、明确约定服务期的；罗列用人单面的试用期协议、为劳动者提供近期相同岗位工资期首月工资(不得低于本单位同岗位正式员工工资的两套试用期制度的设置方案至少有如下几点共同之处：第一，随着试用期期限的“梯级抬升”，其用人单位的单方解约成本也将越来越大，这也就从客观上提升了用人单位的解约阻力，有利于克服较长期限的“试用钻营”行为。第二，均强调劳资双方的自我调节，最大化地赋予劳资双方的各项选择权，最小化地约束、规制劳资关系。第三，无论是哪套方虽然孤立地来看，“试用期”仅仅只是一定的时间维度，本身并没有太多内的受众。加之我国乃“劳动力第一大国”这一特殊之国情，作为必然将事涉众多“劳动者大军”的切身利益的一项重要制度，我们当前的试用期制度仍然存在如者结合前人经验，并冒昧地提出一己看法，总体归成“中外对比”、“面对实践”及“经济分析”三大方面逐一进行剖析，绝不愿做“无病之呻吟”，期能引起各界的关注以共同若能得到些许回应，亦当欣慰之至。①该条规定：劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。法学出版社2008年版，第49~51页；等等。。④当然，我国现行的试用期制度，从广义上来讲，还体现在公务员队伍及事业单位等领域。如我国《公务员法》规定：“新录用的公务员试用期为1年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。”国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》规定：“……聘用单位与受聘人员签订聘用合同，可以约定试用期。试用期一般不超过3个月；情况特殊的，可以延长，但最长不得超过6个月。被聘人员为大中专应届毕业生的，试用期可以延长至12个月。”但鉴于本文着力探讨的重心是狭义上的试用期制度，故文中所提及的，仅指劳动关系领域的试用期制度(亦即劳动合同中的试用期制度)，在此给予必要说明。除存在漏洞”等方面提出了自己的看法，详见肖良平、张小桃：“试论《劳动合同法》试用期制度⑦参见张再平：“正确理解和适用劳动合同的试用期”，载《中国劳动》1999年第8期。⑨参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第50页。⑩德国劳动法的体系比较庞杂，可分为三大板块：个体劳动法、集体劳动法和劳动保护法。个体劳动法以私法意义的债权债务关系为调整对象，规范劳动合同中雇主和雇员的权利义务；集体劳动法主要规范工会(Gewerkschaft)和企业委员会(Betriebsrat)等机构，通过工会与雇主之间订立集体合同(Tarifvertrag)、企业委员会参与企业决策决定等增强雇员个体的力量，以求尽量与雇主平等地位；劳动保护法属公法范畴，基本调整内容为如何预防危险、国家实施监控及相应的处罚条例，如劳动时间法、健康保护法等。参见曹秋婷：“浅析德国劳动法对雇员的保护”，载,2011年(11)参见[德]W.杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第52~53页。(13)下面将会在本部分之(三)处论及，我国试用期的“门槛”只在三种情况下存在“禁入”门槛，可适用范围“极其广泛。”(14)[日]荒木尚志：《日本劳动法》(增补版)，李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010年8期。出版社2003年版，第88页。(18)《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，王志华审校，北京大学出版社2009年版，第49(21)前引(18)，《俄罗斯联邦劳动法典》，第49页。(23)前引(18)，《俄罗斯联邦劳动法典》，第49页。(24)关于试用期内用人单位单方提出辞退劳动者是否需要给予一定的“预告期限”，我国台湾地区的一个“反对派”观点可资参阅，即认为预告期限之目的在于缓冲劳工突遭解雇之冲击，但是试用期间劳资双方对于劳动契约关系尚处于不安定之状态均有充分认识、合意，故纵使雇主解雇劳工亦未出乎劳工之预期，事实上似无预告试用劳工之必要。参见台湾地区劳动法学会编：《“劳动林出版股份有限公司2005年版，第90页。但该观点却又难以妥当地解释为何在试用期间劳动者单方提出辞职的却要履行提前3日预先告知用人单位的义务。鉴于篇幅所限，本文仅将这一疑惑置于脚注之中，并且选择暂且搁置争议，不再继续详述。(26)前引(11)，W.杜茨书，第127~128页。(30)我国台湾地区劳动法学会编：《“劳动基准法”施行二十年之回顾与展望》，新学林出版(32)前引⑨，郑尚元书，第51~52页。期用人单位易触犯的七宗罪”，载,2011年1月30日访(37)因为依据《劳动合同法》第47条之规定，经济补偿金的计算方式是：按劳动者在本单位算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。第2项规定的情形，续订劳动合同的”劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此处涉及第39条之内容：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。此处涉及的该法第40条是指：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第41条是指：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的……”(41)关于此处所提及的“实质性变更”，是一个比较抽象的概念，尚无具体的标准可言，一般来讲，所谓“实质性变更”，是指将会给劳动者带来实质性的不便，陌生的、完全不同的行业或领域等。(42)参见谢国伟、杨晓蓉主编：《劳动争议案件审判要旨》，人民法院出版社2006年版，第(43)当然，此处可能存在一段由“单方考察”、“单方体认”向“双方考察”、“共同感知”的演进历史。现在人们已基本都能够认可试用期是劳资双方“互相考察期”